TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2017-000102
En fecha 2 de octubre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 17-474 de fecha 3 de agosto de 2017, emanado del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Edgar Batista, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 190.141, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MELVIS GÓMEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.252.276, contra la POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior el 22 de mayo de 2017, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 5 de octubre de 2017, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte debe realizar las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
El recurso incoado en fecha 15 de enero de 2015, fue fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que su representado ingresó “…a las Filas de la Policía del Estado Bolívar En (sic) fecha: 01 (sic) de enero de 2.004 (sic), en la actualidad ostenta la jerarquía de Oficial Jefe; el día 15 de Enero de 2.016, fue notificado el Oficial Jefe, del Acto Administrativo (PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 080) emitida por la Gobernación del Estado Bolívar Secretaría de Seguridad Ciudadana Policía Del Estado Bolívar Centro de Coordinación General Policial ‘General de División Tomas De Heres’ suscrita por el comisionado Jefe (PEB) Miguel Gerónimo Guerra; en fecha 17 de noviembre de 2.015 (sic); Providencia la cual en su contenido es manifiestamente contradictoria toda vez que la misma indica que a [su] representado y sus dos (2) compañeros, se les declaró procedente la Medida de Destitución, como resultado de la averiguación Administrativa de carácter disciplinario, conforme a procedimiento disciplinario de destitución signado con nomenclatura OCAP-EXP-077-15, y al mismo tiempo se indica, que se Ordena a la Oficina de Asuntos Legales elaborar auto de suspensión de los efectos de la decisión destitutoria, en aras de preservar la Supremacía Constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley Para La Protección De Las Familias, La Maternidad y la Paternidad, a los fines de garantizar la protección Integral de la Paternidad, durante el periodo que demande la ley, así mismo deberá practicar la debida notificación de la Medida de Destitución”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que la “…Providencia Administrativa es manifiestamente contradictoria en su contenido ya que, declara procedente la Destitución de los Tres (03) funcionarios pero al mismo tiempo ordena suspendes los efectos del acto respecto de dos (02) de ellos y sin embargo los tres (03) fueron destituidos y despedidos de sus cargos en la Policía razón por la cual de conformidad con el Articulo (sic) 09 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 92 de la Ley del estatuto de la Función pública (sic)…”.
Señaló, que “…el acto administrativo (…) afecta y viola los derechos laborales, constitucionales y fundamentales de [su] representados especialmente los de La Presunción de Inocencia; Derecho a la Defensa y Debido Proceso motivado a que la Investigación Administrativa Disciplinaria en la cual se fundamenta está viciada de nulidad ya que, fueron aplicadas erróneamente normas como las establecidas en los Artículos 96, 98 y 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, no se ponderó en la decisión ni las circunstancias atenuantes ni lo alegado y probado por los funcionarios; igualmente se les violaron las garantías del Articulo (sic) 49.1 y 49.2 Constitucional cuando se les trato desde un principio como culpables…”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “[l]a Providencia Administrativa Nº 080, ciudadano Magistrado viola lo establecido en el Artículo 101 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Policial, toda vez que el Comisionado Jefe, Fundamentó su decisión en el Acta Nº 080/15 del Consejo disciplinario de la Policía del Estado Bolívar de fecha 30 de Octubre de 2.015; que era incongruente y contradictoria con el Proyecto de Recomendación vinculante de la Oficina de Asunto Legales; único que existía para ese momento en autos y es de fecha 14 de Octubre de 2.015 y en el cual se Recomienda aplicar la MEDIDA DISCIPLINARIA DE ASISTENCIA OBLIGATORIA. A los tres Funcionarios representados nuestros, y observe Magistrado que no es sino hasta el 11 de Noviembre cuando la oficina de asuntos legales envía oficio Nº 142/15 de fecha 11 de noviembre, al Consejo Disciplinario, motivado a que este en fecha 2 de Noviembre de 2.015 (sic) este le solicito de conformidad con el Artículo 26, Parágrafo 2º de la resolución Nro. 136 de fecha 3 de mayo de 2.010 (sic) (…). Observe Magistrado que entre las fechas del Acta 080/15 que fundamenta la Providencia Administrativa Nº 080 y el nuevo Proyecto de recomendación de la Oficina de Asesoría Legal no se dan los supuestos facticos necesarios para que se cumpla a cabalidad lo preceptuado por el artículo 101 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Policial ”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “…la Providencia Administrativa Nº 080 suscrita por el Comisionado Jefe (PEB) Miguel Gerónimo Guerra; en fecha 17 de noviembre de 2.015 (sic); viola lo dispuesto en el Artículo 93 de la Constitución dela (sic) República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la destitución de [su] representado los separo de su cargo dentro del cuerpo Policial dejándolo en condiciones de despedidos no Justificadamente”. (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “[l]a Providencia Administrativa de marras Ciudadano Magistrado Incurre en la falsa aplicación de lo preceptuado en el artículo 97 de, la Ley del Estatuto de la Función Policial y al Artículo 86 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública, toda vez que la Averiguación Administrativa Disciplinaria signada con la Nomenclatura Nº OCAP-EXP-77-15; en la formulación de cargos a los Funcionarios son ya prejuzgados y declarados culpables de cometer delitos y se le hace una enunciación general y vaga, de una lista de supuestas violaciones a las normas previstas en el Artículo 97 Ordinales 2º, 3º, 5º, 6º y 10º de la Ley del estatuto (sic) de la Función Policial y el 86 ordinal 6º de la Ley del estatuto (sic) de la función (sic) Pública pero puede observar de los autos ciudadano Magistrado que no existe una Relación precisa ni mucho menos lacónica, entre los hechos que ocurrieron y el derecho en que deben subsumirse, que pruebe o demuestre que [sus] representados incurrieron en tales faltas que se les imputan, ello en materia penal sería equivalente a una Sentencia afectada con el vicio de inmotivación, y en materia administrativa Acto administrativo Inmotivado”. (Corchetes de esta Corte).
Argumentó, que “[l]a Providencia Administrativa de marras es Violatoria del derecho a la defensa y el debido Proceso y la presunción de inocencia garantizados en los Artículos 49.1 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; puede observar ciudadano magistrado en el Folio 59 del Expediente Acta de Diligencia administrativa suscrita por el Oficial José Agustín Requena, en ella hay falsedad en la declaración del funcionario, toda vez que no se respetaron los lapsos, más bien fueron manipulados, con excusas basadas en que el jefe de ese despacho se encontraba Reunido con la Superioridad de la Policía del estado Bolívar con motivo de las actividades relacionadas con el Proceso de Ascensos Policiales; situación está bastante irregular ciudadano Magistrado ya que sabemos perfectamente que los lapsos procesales son preclusivos y deben respetarse en aras de que se cumpla a cabalidad la finalidad de los procesos. De tal suerte que EL Acto de formulación de cargos no se efectuó conforme al Artículo 89 de la Ley del estatuto de la Función Pública, y en consecuencia quedo Irrito”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…la Averiguación administrativa Disciplinaria que sirvió de fundamento a la Providencia Administrativa Nº080 (sic), de marras se silenció además una prueba que esta representación considera fundamental en la defensa de nuestros representados y puede observa el Magistrado del Folio 119 del referido expediente la Experticia Criminalística efectuada por el C.I.C.P.C Depto. De Criminalística sobre el vehículo en que se produjo la fuga de las que se procesó a nuestros representados de las características siguientes: (…) El referido vehículo recibió cuatro (04) impactos de bala producto de los disparos que efectuó el funcionario Eduar José Torres Ortuño; en su intento de evitar la fuga, y es que esas circunstancias que lo eximen de haber cometido cualquier conducta falta de propiedad no fue tomada en cuenta por la Comisión Disciplinaria para emitir su Pronunciamiento”.
Alegó, que “…la comisión Disciplinaria pretende castigar con una Destitución a los Tres (03) Funcionarios conjuntamente; Eduar José Torres Ortuño; Junior Jesús Mendoza Freires y Melvis Gómez Rodríguez (…) funcionarios de la Policía del Estado Bolívar con las jerarquías de Oficial, Oficial Agregado y Oficial Jefe, respectivamente, aun cuando estos recibieron Sobreseimiento de la Causa penal que se les siguió por los hechos imputados (…). Observa ciudadano Magistrado INFORME FINAL DE RESULTADOS DE AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA OCAP-EXP-077-15, (…). Quiere decir que nuestros representados son inocentes y mal puede un inocente ser sancionado con una destitución”.
Concluye, que requiere “…la Nulidad de la Providencia Administrativa Nº 080, emitida Por Comisionado Jefe Miguel Jerónimo Guerra Rojas Director General De La policía Del Estado Bolívar. En todas y cada una de sus partes, Por Ser Inconstitucional e Ilegal, y presentar Incongruencias con el resultado de la Averiguación Administrativa. En consecuencia solicitamos se decrete lo siguiente: PRIMERO: Se deje nula y sin efectos La Providencia Administrativa Nº 080, de fecha 17 de noviembre de 2.015 Emitida Por el Comisionado Jefe Miguel Jerónimo Guerra Rojas Director General De La Policía Del Estado Bolívar. En todas y cada una de sus partes, por ser manifiestamente Inconstitucional e ilegal y presentar Incongruencias con el resultado de la Averiguación Administrativa. SEGUNDO: Pedimos que nuestro representado Melvis Gómez Rodriguez (sic); (…) funcionario de la Policía del Estado Bolívar con la jerarquía de Oficial Jefe, sea restituido en su cargo y le sean horados todos sus beneficios salariales, bonos de alimentación y todos los demás beneficios laborales dejados de percibir durante el proceso Judicial y administrativo Disciplinario, al cual ha sido sometido. TERCERO: igualmente Solicitamos que el lapso de tiempo que se cumpla, mientras dure el presente proceso le sea imputado a las Prestaciones Sociales de nuestro representado ut-supra identificado”.
Finalmente, solicitó que “…sea admitido, tramitado y sustanciado conforme derecho y declarado CON LUGAR¸ en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley”.

-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 22 de mayo de 2017, el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“…Observa este Juzgado que la controversia a resolver judicialmente consiste en la reclamación incoada por el ciudadano Melvis Gómez Rodríguez contra la Providencia Administrativa Nº 080 dictada el dieciséis (16) de noviembre de 2015 por el Director General de la Policía del Estado (sic) Bolívar mediante la cual lo destituye del cargo de funcionario policial, alegando que ingreso (sic) a prestar sus servicios en el organismo demandado el primero (1º) de enero de 2004, que desempeñaba el cargo Oficial Jefe, que el quince (15) de enero de 2016 fue notificado del acto administrativo impugnado, el cual manifiesta ser contradictorio ya que por una parte declara procedente su destitución y por otra ordena a la Oficina de Asuntos Legales elaborar auto de suspensión de los efectos de la decisión destitutoria, todo ello en aras de garantizar la supremacía constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley de Protección Integral de la Paternidad, sin embargo, de igual forma fue destituido del cargo que ocupaba como funcionario policial, asimismo, arguye que dicho acto vulneró su derecho a la presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso motivado a que la investigación administrativa disciplinaria en la cual se fundamenta está viciada de nulidad ya que fueron aplicadas erróneamente normas como las establecidas en los artículos 96, 98 y 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, violando de igual forma lo previsto en el artículo 101 ejusdem ya que el Acta Nº 080/15 dictada por el Consejo Disciplinario el 30/10/2015 (sic) mediante la cual declaró procedente la destitución del actor, decisión adoptada por el Director General de la Policía del Estado (sic) Bolívar en la Providencia impugnada resulta incongruente y contradictoria con el proyecto de recomendación vinculante presentado por la Oficina de Asuntos Legales de dicho cuerpo policial, que se vulneró lo preceptuado en el artículo 93 de la Constitución, que el acto impugnado esta (sic) viciado de falso supuesto e inmotivación, que el acto de formulación de cargos no se efectuó conforme lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en el procedimiento disciplinario se silenciaron las pruebas y que fue castigado con la medida de destitución aún cuando recibió el sobreseimiento de la causa penal que le fue seguida (…).
(…omissis…)
Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabado el litigio una vez analizadas las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente considera este Juzgado que fueron demostrados los siguientes hechos con las pruebas documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia:
Único: Que el nueve (09) de abril de 2015 el Director General de Supervisión Disciplinaria de los Cuerpos de Policía solicitó al Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado (sic) Bolívar remitir a la brevedad posible minuta informativa y detallada donde se refleje las diligencias realizadas o por realizar sobre la averiguación administrativa iniciada por dicho Despacho donde se encuentra señalado el actor quien presuntamente esta (sic) involucrado en la evasión de dos detenidas del reten del Cuerpo Policial, que el quince (15) de mayo de 2015 el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial remitió al Director General de la Policía del Estado (sic) Bolívar informe sobre los resultados de la investigación preliminar seguida al actor en el cual recomendó autorice el inicio del procedimiento disciplinario de destitución en su contra, que el veintiséis (26) de junio de 2015 el actor presentó escrito de descargo, que el nueve (09) de febrero de 2015 se dictó a favor del querellante el sobreseimiento de la causa penal que le fue seguida por el delito de corrupción propia, que mediante auto dictado el tres (03) de julio de 2015 se dejó constancia que el querellante presentó escrito de pruebas, que luego de sustanciado el procedimiento disciplinario, mediante Acta Nº 080/15 dictada el treinta (30) de octubre de 2015 el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado (sic) Bolívar declaró procedente la destitución del actor, a cuya decisión se acogió el Director General de la Policía del Estado (sic) Bolívar mediante Providencia Administrativa Nº 080 de fecha dieciséis (16) de noviembre de 2015 declarando procedente la medida de destitución, del mismo modo, ordenó a la Oficina de Asuntos Legales elaborar auto de suspensión de los efectos de la decisión destitutoria del actor en eras de garantizar la supremacía constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, a los fines de garantizar la protección integral de la paternidad, durante el periodo que demande la ley y que el diecinueve (19) de mayo de 2015 tuvo lugar el nacimiento de su hija, según se desprende de las siguientes documentales dotadas de valor probatorio dado su no impugnación por las partes:
(…omissis…)
7) Del alegato de contradicción, restitución al cargo y pago de los beneficios salariales dejados de percibir.
Al respecto, observa este Juzgado que el querellante en su libelo de demanda alega que el acto impugnado resulta contradictorio, toda vez que por una parte declara procedente su destitución y por otra ordena a la Oficina de Asuntos Legales elaborar auto de suspensión de los efectos de la decisión destitutoria, en aras de garantizar la supremacía constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley de Protección Integral de la Paternidad, del mismo modo, solicitó la nulidad del acto impugnado, la restitución al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir.
Destaca este Juzgado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en los artículos 75 y 76 el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la maternidad y paternidad, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado.
En este orden de ideas el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores establecen el derecho a la protección integral de la familia, la maternidad y la paternidad y la aplicación supletoria de las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en relación a la inamovilidad del funcionario que goce de fuero paternal, en consecuencia, los artículos 339 y 420.2 de la legislación laboral resultan aplicables a los funcionarios públicos, establecen:
(…omissis…)
De las citadas normas jurídicas que prevén la inamovilidad por fuero paternal que gozan los funcionarios públicos desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto, independientemente de su condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, en este último caso, para su remoción debe esperar la Administración Pública el vencimiento del lapso de los dos años de inamovilidad por fuero paternal establecidos en la Ley, debiendo posponerse el acto de remoción y retiro a su vencimiento, criterio establecido por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa en los casos de inamovilidad por fuero maternal, en este sentido, en sentencia Nº 00722 dictada el 23 de mayo de 2002 por la Sala Político Administrativa, dispuso:
(…omissis…)
En igual sentido se pronunció la Sala Constitucional en sentencia Nº 742 dictada el 05 de abril de 2006 dispuso: ‘…ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002)’.
(…omissis…)
Conforme a lo expuesto, observa este Juzgado que cursa del folio 09 al 18 de la primera pieza judicial Acta Nº 080/2015 emitida el treinta (30) de octubre de 2015 por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado (sic) Bolívar, en la cual se declaró procedente la destitución del funcionario de autos, no obstante, en el considerando cuarto de dicha decisión se indicó lo siguiente: ‘…esta Comisión Colegiada en atención a lo anteriormente visto en las actuaciones que constan en el Expediente Nº OCAP-EXP-177-15, donde se investiga a los funcionarios Oficial Jefe (PEB) GOMEZ (sic) RODRIGUEZ (sic) NELVIS ALEXIS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.252.276, y Oficial (PEB) MENDOZA FREIRES JUNIOR JESUS (sic), titular de la cédula de identidad Nº V-20.555.658, cabe señalar que los referidos funcionarios policiales manifiestan en su Escrito de Descargo de Alegatos de Defensa, foliados con el Nro. 79 al 82; 83 al 86; manifiestan tener niños pequeños, se observa inserto en el Expediente Nº OCAP-EXP-077-15, copias de partidas de nacimiento, en virtud de lo anteriormente señalado se recomienda respetuosamente al Ciudadano Director General del Policía del Estado (sic) Bolívar, Comisionado Jefe (CPEB) MIGUEL GERONIMO GUERRA, que una vez adoptada la decisión del Consejo Disciplinario, puede suspender mediante auto de ese Superior Despacho los efectos de la Decisión de Destitución, en aras de preservar la Supremacía Constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley Para Protección De (sic) Las (sic) Familias, La (sic) Maternidad y la Paternidad, a los fines de garantizar la protección integral de la paternidad, durante el periodo que demande la ley’ (Destacado añadido).
Asimismo, cursa del 131 al 132 de la primera pieza judicial Acta de Registro de Nacimiento emitido por la Oficina de Registro Civil del Municipio Independencia del Estado (sic) Anzoátegui de la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se hizo contar el nacimiento de la hija del actor la cual tuvo lugar el día 19/05/2015 (sic).
De igual forma, cursa del folio 07 al 08 de la primera pieza judicial Oficio emitido el diecisiete (17) de noviembre de 2015 por el Director General de la Policía del Estado (sic) Bolívar, mediante el cual informa sobre el contenido de la Providencia Administrativa Nº 080 de fecha dieciséis (16) de noviembre de 2015 que declaró procedente la medida de destitución del actor, conforme a la decisión emitida por el Consejo Disciplinario mediante Acta Nº 080/15 el 30/10/2015 (sic), transcribiéndose en el mismo, el contenido de dicha providencia, en la cual se ordenó a la Oficina de Asuntos Legales elaborar auto de suspensión de los efectos de la decisión destitutoria del actor en eras de garantizar la supremacía constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, por lo que considera este Juzgado que la Administración Policial declaró procedente la destitución del ex funcionario de autos por encontrarse subsumida su conducta por los hechos acaecidos el 16/10/2014 (sic) en las causales de destitución previstas en el artículo 97 numerales 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, sin embargo ordenó la suspensión de la decisión destitutoria, toda vez que el actor demostró con la consignación de la respectiva partida de nacimiento estar protegido por la inamovilidad a la que hace alusión los artículos citados up supra, por lo que resulta forzoso para este Juzgado desestimar el alegato de contradicción del acto denunciado por el actor. Así se decide.
En este orden de ideas, destaca este Juzgado que la Sala Político Administrativa en caso similar al de autos, en sentencia Nº 729 dictada el 16 de noviembre de 2011, resolvió que a fin de garantizar el derecho a la igualdad y proteger la Familia, la Maternidad y la Paternidad, si a la fecha de la sentencia se encuentra cumplido el tiempo de duración de la inamovilidad laboral, resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir durante el tiempo de inamovilidad laboral legalmente previsto, además de los beneficios dejados de percibir, durante el mismo período, que no requieran de la prestación efectiva del servicio, dispuso lo siguiente:
‘De lo anterior se concluye, que en virtud de no haber mediado en el nombramiento del accionante el concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia podía dejar sin efecto su designación sin sustanciar un procedimiento administrativo previo, razón por la cual no resultaba procedente la nulidad del acto impugnado.
No obstante haber declarado ajustada a derecho la actuación de la Administración, esta Sala -a fin de garantizar el derecho a la igualdad y proteger la Familia, la Maternidad y la Paternidad, atendiendo al criterio expuesto por la Sala Constitucional respecto a la progresividad de la inamovilidad laboral a que se refiere el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad- determinó que resultaba procedente el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 22 de abril de 2008 hasta el 05 de octubre de ese mismo año, fecha en que se cumplía el año de inamovilidad laboral previsto en la referida norma, además de los beneficios dejados de percibir, durante el mismo período, que no requieran de la prestación efectiva del servicio.
Lo anterior no significa en modo alguno que el acto administrativo recurrido se hubiese declarado nulo y menos aún que resultaran procedentes los efectos de la nulidad del acto impugnado, pues como lo sostuvo la Sala en el fallo cuya ampliación se solicita, al no haber sido nombrado el accionante mediante concurso de oposición, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia podía dejar sin efecto su designación sin sustanciar un procedimiento administrativo previo’ (Destacado añadido).
Conforme las normas jurídicas y los precedentes jurisprudenciales citados, se observa que el recurrente gozaba de inamovilidad laboral desde el momento de la concepción de su hija hasta dos años después del nacimiento, es decir, desde el 19 de mayo de 2015 hasta el 19 de mayo de 2017, en consecuencia, al ser retirado por la Administración Policial el dieciséis (16) de noviembre de 2015, oportunidad en que se encontraba amparado por la inamovilidad derivada del fuero paternal, la destitución de la Administración Policial se realizó en violación del derecho a la protección de la familia y la paternidad, no obstante, en vista que en la oportunidad en que se dicta la presente sentencia ya se encuentra vencido el período de inamovilidad por fuero paternal, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actividad administrativa se le ordena a la Policía del Estado (sic) Bolívar pagar por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su ilegal retiro el dieciséis (16) de noviembre de 2015 (exclusive) hasta el diecinueve (19) de mayo de 2017 (inclusive), fecha en que se cumplieron dos años de inamovilidad laboral previsto en el artículo 420.2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Así se decide.
En lo que respecta a la solicitud de reincorporación al cargo efectuada por la parte recurrente, este Juzgado la desestima por cuanto para el momento en que se dicta la presente sentencia ya se encuentra vencido el período de inamovilidad por fuero paternal del cual gozaba el ex funcionario de autos. Así se decide.
III. DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano MELVIS GÓMEZ RODRÍGUEZ contra la POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia, se le ORDENA a la Policía del Estado (sic) Bolívar pagar por concepto de indemnización al recurrente una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su ilegal retiro el dieciséis (16) de noviembre de 2015 (exclusive) hasta el diecinueve (19) de mayo de 2017 (inclusive), fecha en que se cumplieron dos años de inamovilidad laboral por fuero paternal...”.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Como punto previo, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, el 22 de mayo de 2017, conforme a lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual dispone
“Artículo 72.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Del contenido de dicho artículo se colige, que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente.
Igualmente, dicha competencia encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, razón por la cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer la consulta planteada. Así se declara.
-De la consulta de ley.
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a conocer de la consulta planteada y a tal fin considera necesario establecer que la finalidad de dicho privilegio como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consiste en verificar aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.
En ese sentido, siendo que en el presente caso se plantea la consulta de ley del fallo dictado en fecha el 27 de enero de 2014, por el 22 de mayo de 2017, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta en la causa y al efecto, se observa que la parte recurrida es la Policía del estado Bolívar, el cual es un órgano dependiente de la Gobernación del estado Bolívar, por lo que, resulta oportuno resaltar lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, que dispone lo siguiente:
“Artículo 36.- Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

De la norma transcrita, se observa la extensibilidad de las prerrogativas procesales que goza la República a los estados, y en virtud de que la parte recurrida en la sentencia proferida por el Juzgado a quo es la Gobernación del estado Bolívar, por intermedio de la Dirección General de la Policía, la cual es un órgano de la Administración Pública Estadal, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta PROCEDENTE la consulta de ley planteada. Así se decide.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta, planteada por la ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 84 antes referido, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado a quo.
En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara, con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa, por lo que pasa este Órgano Sentenciador a realizar las consideraciones siguientes:
Observa de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que riela del folio 146 al 171 del expediente judicial, que la pretensión acordada por el Juzgado A quo a favor del recurrente y contrarias a las pretensiones, defensas o excepciones de la Policía del estado Bolívar, se circunscribe al pago “por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio…”.
En tal sentido, se observa que el Juzgado A quo, acordó a favor de la querellante y en contra de los intereses de la República, los siguientes conceptos: pagar por concepto de indemnización al recurrente una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta el 19 de mayo de 2017, fecha en la que se cumplieron los 2 años de la inamovilidad laboral por fuero paternal.
Ello así, debe esta Corte revisar si resulta procedente lo acordado por el Tribunal de instancia a favor del ciudadano Melvis Gómez Rodríguez, y en tal sentido se observa lo siguiente:
En primer lugar debe destacar esta Corte que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene como objeto la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 080 dictada el 16 de noviembre de 2015 por el Director General de la Policía del estado Bolívar mediante la cual se destituyó al ciudadano Melvis Gómez Rodríguez del cargo de funcionario policial.
Por otra parte, se observa con respecto a la protección de inamovilidad laboral por fuero paternal, que la parte querellante manifestó que la Administración en la Providencia Administrativa Nº 080 “…Ordena a la Oficina de Asuntos Legales elaborar auto de suspensión de los efectos de la decisión destitutoria, en aras de preservar la Supremacía Constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley para La Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, a los fines de garantizar la protección Integral de la Paternidad, durante el periodo que demande la ley, así mismo deberá practicar la debida notificación de la Medida de Destitución…”.
De igual forma, el Tribunal A quo manifestó en relación a lo anterior, que “…el recurrente gozaba de inamovilidad laboral desde el momento de la concepción de su hija hasta dos años después del nacimiento, es decir, desde el 19 de mayo de 2015 hasta el 19 de mayo de 2017, en consecuencia, al ser retirado por la Administración Policial el dieciséis (16) de noviembre de 2015, oportunidad en que se encontraba amparado por la inamovilidad derivada del fuero paternal, la destitución de la Administración Policial se realizó en violación del derecho a la protección de la familia y la paternidad, no obstante, en vista que en la oportunidad en que se dicta la presente sentencia ya se encuentra vencido el período de inamovilidad por fuero paternal, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actividad administrativa se le ordena a la Policía del Estado (sic) Bolívar pagar por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir…”.
Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente esta Alzada observa que riela a los folio 131 y 132 del expediente judicial copia certificada de “CERTIFICACIÓN” de nacimiento emitida por el Consejo Nacional Electoral, donde se deja constancia del nacimiento de la niña (se omite nombre) el 19 de mayo de 2015, de padres Melvis Gómez Rodríguez y Matutes de Gómez Karina, quedando registrada el acta original de “NACIMIENTO, N 190, FOLIO 190, DE FECHA 02/06/2015 (sic)”, razón por la cual se evidencia que dicho ciudadano gozaba de la inamovilidad laboral por fuero paternal, establecida en el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, al momento de ser notificado de la Providencia Administrativa Nº 080 de fecha 16 de noviembre de 2015 por el Director General de la Policía del estado Bolívar.
No obstante, se observa que la Administración en el mismo acto de destitución ordenó previamente antes de la ejecución del mismo, a la Oficina de Asuntos Legales, elaborar auto de suspensión de los efectos de dicho acto, todo ello en aras de garantizar la supremacía constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley de Protección Integral de la Paternidad; sin embargo, no se evidencia de las actas que integran el expediente que efectivamente el recurrente haya laborado durante el lapso que estuvieron suspendidos los efectos del acto impugnado, ni mucho menos que la Administración le haya cancelado el salario correspondiente durante ese período; motivo por el cual considera esta Corte, que en vista de que el recurrente se encontraba amparado por fuero paternal en el momento, tal como se indicó en líneas anteriores, resulta únicamente procedente una indemnización sólo en lo correspondiente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el 16 de noviembre de 2015 –exclusive-, hasta el 19 de mayo de 2017 –inclusive-, fecha en que se cumplieron los dos años de inamovilidad laboral, tal y como fue considerado por el Juzgado de instancia, ya que dicha circunstancia en modo alguno vicia de nulidad el acto administrativo impugnado. Así se declara.
Finalmente, a los fines de calcular con exactitud los montos a ser cancelados, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, conociendo de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2017, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. QUE ES COMPETENTE para conocer la consulta de la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2017, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Edgar Batista, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MELVIS GÓMEZ RODRÍGUEZ, contra la POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR.
2. PROCEDENTE la consulta de ley planteada y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada el 22 de mayo de 2017, por el referido Juzgado Superior.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

EXP. N° AP42-Y-2017-000102
FVB/26

En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) ____________ de la______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2017-__________.

El Secretario Acc.