JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO EXPEDIENTE N° AP42-R-2017-000522 En fecha 29 de junio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 17-0353 de fecha 26 de junio de 2017, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS FELIPE SOTO RAFECO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.270.094, debidamente asistido por la abogada Tania Josefina Campos Vásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.495, en su condición de Defensora Pública Provisoria Séptima con competencia en materia administrativa, contencioso administrativo y penal para los funcionarios y funcionarias policiales del Área Metropolitana de Caracas, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B) Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 26 de marzo de 2017, emanado del Juzgado a quo mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 21 de junio de 2017, por la abogada sustituta del Procurador General de la República, contra la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2017, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. En fecha 12 de julio de 2017, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación y se designó ponente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO. En fecha 1 de agosto de 2017, el apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación y copia simple del poder que acredita su representación en la causa. En fecha 8 de agosto de 2017, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 20 de septiembre de 2017; ordenándose en fecha 21 de septiembre de 2017, pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, la cual pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes: -I- DEL RECURSO INTERPUESTO En el recurso interpuesto en fecha 2 de febrero de 2016, la parte recurrente expresó que en fecha 1 de diciembre de 2013, se le inició un procedimiento disciplinario de destitución signado con el Nº ExLa-D-000-045-13 y en fecha 1 de octubre de 2015, fue emitida la decisión Nº 134-15 contenida en el oficio CPNB-DG-Nº 5375-15 dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a través del cual se le destituye del cargo de oficial, por presuntamente estar incurso en la comisión de las faltas previstas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicho oficio fue debidamente notificado el 10 de noviembre de 2015. Alegó, que la decisión Nº 134-15 contenida en el oficio CPNB-DG-Nº 5375-15 dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, es nulo ya que vulnera el principio de presunción de inocencia y al debido proceso, asimismo denunció que el mismo se encuentra incurso en falso supuesto de hecho y de derecho. Subsidiariamente solicitó el pago de sus prestaciones sociales; intereses sobre prestaciones sociales; vacaciones pendientes, vencidas o no disfrutadas, fraccionadas o completas; bono vacacional pendiente, fraccionado o completo; utilidades y/o aguinaldos, pendientes fraccionados o completos y cualquier otro concepto y/o beneficio laborales que le puedan corresponder, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 131 al 140, 141 al 174, 189 al 203 de la Vigente Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras. Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le destituyó del cargo de oficial de policía, en consecuencia se ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios dejados de percibir, subsidiariamente solicitó el pago de las prestaciones sociales y otros beneficios socio económico adeudados. -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 20 de febrero de 2017, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ordenando el pago de las prestaciones sociales desde el “…inicio de la relación funcionarial, hasta la fecha en la cual efectivamente se dio por notificado del acto de destitución en fecha 10 de noviembre de 2015, cuyo cálculo incluye la prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones vencidas y no disfrutadas, bono vacacional y utilidades fraccionadas, correspondiente al año 2015, cuotas prestaciones deberán ser calculadas en base al último salario devengado…” y finalmente ordenó de oficio el pago de la indexación o corrección monetaria, la cual debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda es decir “…10 de febrero de 2016…” hasta la fecha del cumplimiento del fallo, ello conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 391 de fecha 14 de mayo de 2014. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 1 de agosto de 2017, la parte recurrente consignó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual afirmó que la sentencia objeto de apelación se encuentra incusa en el vicio de incongruencia positiva ya que “el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que fue sometido a su conocimiento, en este caso, haber acordado algo que no fue solicitado por la parte recurrente (…) pues como se advirtió del escrito del actor, no se discrepó sobre el cálculo de la indexación para el pago de las prestaciones sociales. En todo caso, se debe destacar que los argumentos de la representación judicial del actor giraron principalmente en torno a la supuesta violación al principio de presunción de inocencia, al debido proceso y al falso supuesto…” Finalmente, solicitó que sea declarada con lugar la apelación interpuesta contra de la sentencia dictada en la presente causa, se anule la sentencia apelada y sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. En el ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de Ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto. Corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse sobre el escrito de fundamentación interpuesto por la abogada sustituta del Procurador General de la República, contra la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2017, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este sentido del escrito de fundamentación de la apelación se evidencia que la parte recurrida le atribuyó al fallo de instancia el vicio de incongruencia positiva, siendo así esta Corte pasa a pronunciarse de la siguiente manera: -Del vicio de incongruencia positiva. La apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó que “el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que fue sometido a su conocimiento, en este caso, haber acordado algo que no fue solicitado por la parte recurrente (…) pues como se advirtió del escrito del actor, no se discrepó sobre el cálculo de la indexación para el pago de las prestaciones sociales. En todo caso, se debe destacar que los argumentos de la representación judicial del actor giraron principalmente en torno a la supuesta violación al principio de presunción de inocencia, ad debido proceso y al falso supuesto…” en este orden de ideas debe esta Corte traer a colación lo establecido en el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (…) 5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” La norma transcrita, dispone que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el Juez debe proferir su dictamen tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones opuesta por las partes, para que la sentencia no incurra en el vicio de incongruencia, ello a los fines de evitar vulnerar el orden público y el incumpliendo de los requisitos intrínsecos de la sentencia, previsto en el artículo citado. En efecto, el referido vicio se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. En este sentido, existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes (ver, sentencia Nº 02446 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 7 de noviembre de 2006). Vistas las anteriores consideraciones corresponde a esta Corte determinar si el fallo recurrido incurrió en el vicio de incongruencia positiva denunciado y al respecto observa esta Alzada que el recurrente en su escrito libelar presentado el 2 de febrero de 2016, solicitó la nulidad absoluta de la decisión Nº 134-15 contenida en el oficio CPNB-DG-Nº 5375-15 dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y como consecuencia de ello, su reincorporación al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios dejados de percibir, y en caso de ser declarado válido el acto administrativo impugnado, solicitó subsidiariamente el pago de las prestaciones sociales y otros beneficios socio económico adeudados por parte del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana. (Ver. folio 1 al 7 del expediente judicial). Por su parte, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ordenó de oficio el pago de la indexación o corrección monetaria la cual debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda es decir “…10 de febrero de 2016…” hasta la fecha del cumplimiento del fallo, ello conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 391 de fecha 14 de mayo de 2014. Ello así, es necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 576 de fecha 20 de marzo de 2006, en la cual se desarrolló la procedencia de la indexación en casos de interés social, de la siguiente manera: “…la Sala debe distinguir entre las obligaciones que atienden a razones de interés social y que responden a la necesidad de manutención y calidad de vida de la gente, como son los sueldos, salarios, honorarios, pensiones, comisiones, etc, que responden al trabajo o al ejercicio profesional, de aquellas otras que pertenecen al comercio jurídico. Por motivos de orden público e interés social, dentro de un Estado Social de Derecho, la protección de la calidad de la vida también corresponde al juez, y ante la desmejora de las condiciones básicas provenientes de la privación a tiempo del salario, de los honorarios, pensiones alimentarías, o de cualquier tipo de prestación del cual depende la manutención y las necesidades básicas, el juez de oficio –sin duda en este tipo de acreencias- debe acordar la indexación (figura distinta a la corrección monetaria). (…omissis…) Resulta injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado, la cual puede ser tácita o expresa, cuando la convención no contiene una cláusula escalatoria de valor. En un sistema de derecho y de justicia, resulta un efecto de derecho, que el acreedor demandante está pidiendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena. Sin embargo, tal efecto de derecho, implícito en cada cobro, no puede ser pedido en cualquier oportunidad del juicio por el demandante, ya que el mismo atiende a sus derechos subjetivos, renunciables, en las materias donde no está interesado el orden público y el interés social, y por ello debe ser solicitado expresamente por el accionante. Esa necesidad de pedir, invariable, sin embargo en un Estado social de derecho y de justicia, puede sufrir excepciones, en materia de interés social y de orden público, donde el valor justicia y el de protección de la calidad de vida impera, y por ello en materia laboral y de expropiación -por ejemplo- se aplica de oficio la indexación, sin necesidad de alegación, aunque lo que se litiga son derechos subjetivos. La Sala, sin entrar en las disquisiciones doctrinarias que distinguen equidad de justicia considera que de poder aplicarse de oficio, por equidad, la indexación, sin que medie para ello petición de parte, lo sería sólo en los casos de interés social y de orden público, donde priva la solución socialmente justa que debe imperar en esas materias, conforme a los principios constitucionales y la realidad social, que hay que ponderarlas. El Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida. (…omissis…) Cuando el fenómeno inflacionario comenzaba, y aparecía como sobrevenido, era aceptable que por razones de justicia –y hasta de orden público- se permitiera que la indexación se solicitare hasta en informes; pero en la actualidad –siendo notoria- en un proceso dispositivo, destinado a ventilar derechos subjetivos, es inconcebible que fuera de las demandas de interés social, se acuerde de oficio, o se acepte que se solicite fuera de la pretensión”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende de manera clara, que en cuyos casos se encuentren afectados los intereses sociales, donde el valor de la justicia y la protección de la calidad de vida impera, el Juez podrá ponderar bajo sus conocimientos de máximas de experiencia, así como evaluar la realidad y las legítimas expectativas de los justiciables, con el fin de otorgar la indexación o corrección monetaria, todo ello con el objeto de proteger la calidad de vida de los funcionarios o trabajadores, según el caso en concreto y así decidir con arreglo a la equidad. Cónsonos con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 391 de fecha 14 de mayo de 2014, (Caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga), estableció lo siguiente: “En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución. (…omissis…) De igual manera, esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación”. (Negrillas de esta Corte). Ello así, evidencia este Órgano Sentenciador que el pago de la indexación acordada por el iudex a quo al ciudadano Jesús Felipe Soto Rafeco es sobre la cancelación de sus prestaciones sociales, ello en razón de la relación funcionarial que existió entre éste y el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, razón por la cual al ser la indexación de obligatoria aplicación ésta incluso puede ser otorgada de oficio – ver sentencia Nº 576 de fecha 20 de marzo de 2006- ut supra transcrita y en aras de garantizar el interés social que amerita el caso in commento, en pro de un Estado Social de Derecho y Justicia, consagrado en el artículo 2 de la Carta Magna, en aplicación del criterio vinculante antes citado, este Órgano Sentenciador comparte el criterio con el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en acordar el pago de la indexación o corrección monetaria al recurrente, la cual deberá realizarse desde la fecha de admisión de la demanda -esto es el 10 de febrero de 2016- hasta la ejecución de fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor; para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso. En razón de todo lo expuesto debe esta Corte desechar el vicio de Incongruencia Positiva alegado. Así se decide. Establecido lo anterior y al haber sido desestimado el vicio denunciado, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte recurrida y CONFIRMA la sentencia dictada el 20 de febrero de 2017, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contenciosos Administrativo de la Región Capital. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contenciosos Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de febrero de 2017, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS FELIPE SOTO RAFECO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.270.094, debidamente asistida por la abogada Tania Josefina Campos Vásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.495, en su condición de Defensora Pública Provisoria Séptima con competencia en materia administrativa, contencioso administrativo y penal para los funcionarios y funcionarias policiales del Área Metropolitana de Caracas, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B) 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRMA con las modificaciones expuestas el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental, LUIS ANGEL PINO. EXP. Nº AP42-R-2017-000522 EAGC/8 En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. El Secretario Acc.