TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000559
En fecha 18 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nro. 0372-15 de fecha 27 de abril de 2015, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana GLENDYS CAROLINA VÁSQUEZ TOCUYO, titular de la cédula de identidad Nº 17.424.535, asistida por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli y Laura Capecchi, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 35.535, respectivamente, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 26 de marzo de 2015, que oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido el 24 de marzo de 2015, por la representación judicial de la parte recurrida, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 19 de marzo de 2015, que declaró improcedente la oposición que interpusiera contra el amparo cautelar acordado a favor de la parte querellante.
En fecha 26 de mayo de 2015, se dio cuenta esta Corte, y en esa misma oportunidad, se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y se fijaron diez (10) días de despacho siguientes a los efectos de que la parte apelante consignara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de junio de 2015, la abogada Mercedes Millán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.242, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 18 de junio de 2015, se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de septiembre de 2017, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva; la cual, quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 7 de octubre de 2014, la ciudadana Glendys Carolina Vásquez Tocuyo, asistida por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli y Laura Capecchi, antes identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar alegando que fue destituida por el órgano querellado, por encontrarse presuntamente incursa en la causal en el artículo 86 numeral de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de las inasistencias injustificadas a la entidad de trabajo. Asimismo, manifestó que las inasistencias a dicha identidad, fueron producto del “(…) estado de gravidez, con un embarazo de alto riesgo donde podía perder la vida, no solo el niño en gestación sino la vida propia (…)”, por lo cual solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual se acordó su destitución.
Por otra parte, solicitó que se declare amparo cautelar a su favor, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, ordenando su reincorporación en un cargo similar al que desempeñaba, mientras dure el presente juicio.
Posteriormente, en fecha 20 de enero de 2015, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró procedente la solicitud de amparo cautelar solicitada por la querellante y ordenó su reincorporación inmediata, así como el pago de los salarios y demás beneficios que tenía derecho a percibir producto de su relación funcionarial, exceptuando los salarios dejados de percibir por la querellante desde el momento de su destitución, por cuanto los salarios caídos debían ser tomados en consideración por ese Juzgado al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto.
Vista tal declaratoria, la abogada Mercedes Millán, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó escrito mediante el cual se opuso al amparo cautelar acordado a favor de la querellante, expresando que con la medida acordada por el mencionado Juzgado, se revisó el fondo del objeto de la querella funcionarial.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de marzo de 2015, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la oposición interpuesta por la representación judicial de la parte querellada contra el amparo cautelar acordado a favor de querellante, bajo los términos siguientes:
“(…) En tal sentido observa este Juzgado que, la procedencia de la medida cautelar se dictó tomando como fundamento, sin que se tuviese como pronunciamiento de fondo en el caso concreto, que luego de analizar los documentos consignados por la parte querellante, esto es, el Registro de Nacimiento expedido por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, el cual quedó anotado en el acta N° 2670 del 21 de agosto de 2013, mediante la cual se dejó constancia que la menor hija de la hoy querellante, nació en fecha 16 de agosto de 2013, que riela al folio 17 de la pieza principal del expediente judicial y a los folios 18 y 19 del cuaderno separado de dicho expediente; así como el informe médico de fecha 03 (sic) de noviembre de 2014, suscrito por la Doctora Elaine Andrade, médico gineco-obstetra del Centro de Asistencia Ambulatorio Dr. Julio. J. Borges, adscrito a la Dirección General de Salud del I.V.S.S (sic), en el cual se señala que la paciente (querellante) para dicha fecha cursaba un embarazo de 37 semanas más 03 (sic) días, que corre inserto al folio 27 de la pieza principal del expediente judicial; se verificaba en el caso que nos ocupa que la hoy actora se encuentra amparada por el supuesto consagrado en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, referente a la inmovilidad laboral de la madre por fuero maternal, desde el inicio del embarazo hasta dos (02) (sic) año después del parto, concluyéndose en consecuencia que ante la simple evidencia de la existencia del nacimiento de una niña que para el momento tan solo tenía un (01) (sic) año, y tres (03) (sic) meses y veinte (20) días de nacida, aproximadamente, y estando la querellante embarazada actualmente sujeta al fuero maternal contemplado en nuestra legislación Constitucional y Legal, era obligatorio para este Juzgador proporcionar la tutela anticipada a la actora, estimando este Juzgador que de lo expuesto con anterioridad y de los documentos consignados, se demostraba la existencia de la presunción del buen derecho que reclamaba la actora, esto es, el fumus boni iuris. Aunado a lo anterior, en lo referente al requisito denominado periculum in mora, estableció este Juzgador que dicho requisito se configuraba en el caso que nos ocupa por cuanto, de mantenerse en vigor la actuación material ejecutada por el órgano querellado, la hoy querellante se encontraría desprovista de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de su menor hija, pues se vería ante la imposibilidad de costear los gastos médicos necesarios a los fines de mantener a su hija menor de edad en un buen estado de salud, así como el costo del nacimiento de su segundo hijo, situación esta que podría colocar en desasosiego a la madre y en peligro a su menor hija y al feto, si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de estos; por ende estimó quien aquí juzga que de no decretarse la cautela solicitada se vería afectada la protección consagrada en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluyéndose que en la presente causa, se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela anticipada solicitada en esta etapa del proceso podría generarse un daño irreparable sobre la integridad de la menor hija de la querellante, quien para los momentos en que fuera decretada la medida cautelar tenía apenas un (01) (sic) año y cuatro (04) (sic) meses aproximadamente de nacida, aunado a ello la querellante se encuentra a punto de dar a luz nuevamente, por lo que tal situación amerita una tutela judicial pronta y expedita.
En este sentido, en fuerza de los razonamientos que anteceden, el Tribunal concluyó que existe la presunción grave de haberse violentado la protección consagrada en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual podía ser desvirtuado en la sustanciación de la incidencia, en tal sentido estima este Juzgado que era carga procesal de la oponente a la medida, desvirtuar durante la articulación probatoria la presunción grave de habérsele violentado dichos derechos y garantías a la hoy querellante, lo cual no hizo, pues se limitó a exponer en su escrito argumentos que sustentan su disconformidad.
Con fundamento en el razonamiento que antecede se declara IMPROCEDENTE la oposición que hiciera la abogada Mercedes Millán, (…) actuando como apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y se ratifica la medida de amparo cautelar acordada en fecha 20 de enero de 2015, y así se decide (…)”.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 9 de junio de 2015, la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, delatando que en el aludido fallo el Juzgado a quo incurrió en el “vicio de falso supuesto”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Del recurso de apelación

Declarada la competencia de esta Corte pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellada, y al efecto, se observa que el mismo se circunscribe en atacar la decisión dictada el 19 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la oposición interpuesta por la representación judicial de la parte querellada contra el amparo cautelar acordado a favor de la querellante.
En tal sentido, esta Alzada considera necesario traer a los autos lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 150 de fecha 24 de marzo de 2000, (Caso: José Gustavo Di Mase y otro), en la cual estableció que:
“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aun simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.
Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos”.
Ahora bien, esta Corte tiene conocimiento por notoriedad judicial, mediante la página web del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 7 de mayo de 2015, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó decisión de fondo recaída en el expediente que contiene el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana Glendys Carolina Vásquez Tocuyo, asistida por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli y Laura Capecchi, contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual no fue apelada por las partes en la oportunidad correspondiente, bajo los términos siguientes:
“(…) PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana GLENDYS CAROLINA VASQUEZ TOCUYO (…) contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISITRITO CAPITAL.
SEGUNDO: Se declara válido el acto de destitución recurrido, y se suspenden sus efectos hasta que culmine el periodo de inamovilidad laboral por fuero maternal dispuesto en la Ley.
TERCERO: Se ordena al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, que se mantenga a la querellante en el cargo que desempeña como Transcriptora de datos III, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyéndose de dichos cálculos aquellas asignaciones para las cuales se requiera la prestación efectiva del servicio. Así mismo se ordena la inclusión a la póliza de H.C.M de la Alcaldía querellada. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designará el Tribunal, ello con fundamento en la motivación antes expuesta (…)”.
En tal sentido, visto que se dictó sentencia definitiva en el recurso principal, resulta forzoso para esta Corte, declarar el DECAIMIENTO DEL OBJETO del presente recurso de apelación, por cuanto resulta inoficioso pronunciarse acerca de la viabilidad de la medida cautelar solicitada. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por representación judicial del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra el fallo dictado en fecha 19 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la oposición interpuesta por la representación judicial de la parte querellada contra el amparo cautelar acordado a favor de la querellante, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana GLENDYS CAROLINA VÁSQUEZ TOCUYO, en contra del referido Municipio.
2. DECAIMIENTO DEL OBJETO en el recurso de apelación interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

El Secretario Accidental,

LUIS A. PINO J.
Exp. N° AP42-R-2015-000559
VMDS/19

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental.