TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-G-2015-000349

En fecha 17 de noviembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2982 de fecha 3 de noviembre de 2015, emanado de la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos por los abogados LEONEL ALFONZO FERRER, ISABEL CECILIA ESTÉ Y HÉCTOR JOSÉ MEDINA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 65.719, 56.467 y 61.689, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Fundación Civil FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES DEL PERSONAL ACADÉMICO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (FONJUSIBO), contra “(…) los actos administrativos contenidos en el oficio N° 06-00 1962, de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013) (…) ratificado mediante oficio Nº 06-00-2876 de fecha ocho (08) de diciembre de dos mil catorce (2014) (…) en el cual se ordena a FONJUSIBO cumplir las recomendaciones vinculantes indicadas como correctivos en el Informe Definitivo ‘Auditoría de Asuntos Financieros Parcial y Selectiva en la Fundación Civil Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar’, emanado de la Dirección de Control del Sector Desarrollo Social, adscrito a la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada, de la Contraloría General de la República, contenido en el oficio N° 014, de fecha 19 de diciembre de 2013 y recibido el 22 de enero de 2014 (…)”.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la decisión dictada por la aludida Sala en fecha 13 de octubre de 2015, mediante la cual se declaró incompetente para conocer la causa y en consecuencia, declinó el conocimiento de la misma en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a quien ordenó remitir el expediente a los fines legales consiguientes.

En fecha 15 de noviembre de 2016, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia mediante la cual declaró que “(…) ACEPTA LA COMPETENCIA declinada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de octubre de 2015, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos (…) ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie sobre la caducidad del recurso interpuesto y en caso de resultar admisible, proceda a dar apertura al cuaderno separado con el propósito de tramitar la medida de suspensión de efectos solicitada”.

Ahora bien, estando este Juzgado en el tercer (3º) día de despacho para decidir acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad interpuesta, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA ADMISIBILIDAD
Declarada la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto mediante sentencia Nº 2016-660 de fecha 15 de noviembre de 2016, se observa:
Con relación a la admisibilidad de la demanda, debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción del numeral 3 del artículo 35, aplicable sólo a las demandas de contenido patrimonial, conjuntamente con el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, de lo cual se extrae que el legislador estableció que se declarará inadmisible la demanda en los supuestos en los que se evidenciare la caducidad de la acción, o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; si se verificara la existencia de cosa juzgada; si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.
En ese sentido, observa este Juzgado que se demanda la nulidad de “(…) los actos administrativos contenidos en el oficio N° 06-00 1962, de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013) (…) ratificado mediante oficio Nº 06-00-2876 de fecha ocho (08) de diciembre de dos mil catorce (2014) (…) en el cual se ordena a FONJUSIBO cumplir las recomendaciones vinculantes indicadas como correctivos en el Informe Definitivo ‘Auditoría de Asuntos Financieros Parcial y Selectiva en la Fundación Civil Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar’, emanado de la Dirección de Control del Sector Desarrollo Social, adscrito a la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada, de la Contraloría General de la República, contenido en el oficio N° 014, de fecha 19 de diciembre de 2013 y recibido el 22 de enero de 2014 (…)”.
Con respecto a ello, este Juzgado considera importante indicar que en un caso análogo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 11 de noviembre de 2010, dictó decisión en el expediente Nº AP42-N-2007-000486, relacionada con la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la representación judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, C.A., contra el “ (…) ‘informe definitivo de auditoría financiera practicada a la concesión suscrita entre el consorcio Guaritico Guaritico III y al Ejecutivo del Estado Nueva Esparta para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, año 2005’, correspondientes al ejercicio fiscal del año 2005 (…)”, emanado de la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, a través de la cual señaló:
“(…) Así las cosas, resulta pertinente destacar que para los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas y obreros u obreras que presten servicio en los órganos o entes sujetos a control, o particulares que administren, manejen o custodien recursos provenientes de éstos últimos, los informes definitivos dictados por los Órganos de Control Fiscal constituyen un verdadero acto de trámite y por tanto no son impugnables puesto que, para éstos no comprometen, en principio, sus intereses jurídicos, sino que constituyen ope legis mandatos vinculantes (de contener alguna orden u órdenes) que probablemente en el transcurso del procedimiento pueden ser acatados por éstos y en caso contrario de no ser acatada la observación allí efectuada daría inicio al procedimiento administrativo previo, de determinación de responsabilidad administrativa establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en consecuencia tales Informes constituyen verdaderos actos preparatorios por cuanto no ponen fin al procedimiento, ni prejuzgan como definitivos y por ende no es este un acto administrativo susceptible de impugnación para los preindicados sujetos. Así se decide (…)”. (Destacado del Juzgado de Sustanciación).

Ahora bien, por lo que corresponde a la impugnación de este tipo de Informes, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 253 de fecha 19 de febrero de 2014, expediente 2012-1327, dejó establecido que:

“(…) Así, aun cuando el acto objeto de impugnación tiene carácter ‘vinculante’ frente a la autoridad administrativa auditada, no es menos cierto que en todo caso dicha autoridad tiene la posibilidad de solicitar la reconsideración del mismo ante el órgano contralor, lo que evidencia que no se trata de un acto definitivo, sino de un acto que puede, en caso de ser acatado, constituir el fundamento del acto definitivo que deberá dictar el Ejecutivo Estadal; destacando que la forma y tiempo en que la máxima autoridad administrativa (en este caso el Gobernador del Estado) ejecute u obedezca las recomendaciones vinculantes emanadas del órgano contralor, es lo que en todo caso podría afectar los intereses o derechos de los terceros ajenos a la Administración, y será en los procedimientos que se inicien en ejecución de dichas recomendaciones o en virtud de los actos posteriores dictados con fundamento en las mismas (modificación del contrato, determinación de responsabilidad o eventual reparo), contra los cuales se podrá ejercer, tanto en sede administrativa como judicial, los recursos o acciones que correspondan, atendiendo en cada caso al tipo de acto y trámite que prevea el ordenamiento jurídico.
Lo anterior, impide que se dé inicio a un proceso judicial contra los informes de auditorías emanados del órgano contralor, pues ello forzaría a prejuzgar sobre actos y hechos aún no existentes y sobre daños que no han sido ocasionados, e incluso podría llevar a que el órgano jurisdiccional se sustituya y arrebate la competencia a los entes administrativos. Pues un pronunciamiento previo sobre las recomendaciones efectuadas por la Contraloría estadal, podría implicar que el Tribunal que conozca de la acción contencioso administrativa se pronuncie -con carácter de cosa juzgada- sobre el mérito del asunto, sin que el órgano administrativo competente -en este caso el Gobernador del Estado- haya emitido pronunciamiento, ni acto formal sobre el asunto -acatamiento de las recomendaciones-, y sin que se hayan seguido los trámites y procedimientos administrativos previos a la formación de la voluntad de la Administración, subvirtiendo incluso los trámites que garantizarían en sede administrativa el ejercicio del derecho a la defensa de los hoy recurrentes (…)
Sobre la base de las consideraciones realizadas, esta Sala declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide (…)”. (Resaltado y subrayado del Juzgado de Sustanciación).

En este sentido, ya este Juzgado de Sustanciación en un caso similar al de autos (AP42-G-2015-000175), en el que se pretendía la nulidad de un acto semejante al que se persigue enervar, a través de esta demanda, haciendo referencia a la sentencia citada previamente, declaró la inadmisibilidad de la misma, decisión que fue revisada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de enero de 2016, mediante sentencia Nº 53 en la cual sostuvo en cuanto a la naturaleza de los fondos de jubilaciones creados por las Universidades Nacionales entre otras cosas: “(…) que las Universidades, con fundamento en la autonomía de que gozan, han creado entes descentralizados bajo la forma de Fundaciones, Asociaciones y Sociedades, cuya regulación se encuentra prevista en el Código Civil, en el cual son clasificadas como personas jurídicas de derecho privado, aún cuando su constitución provenga de la voluntad de una persona pública del Estado; por consiguiente, tienen personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente del ente que las creó.
De allí que cada fondo creado tiene su propio régimen normativo de administración, consistente en: a) el Acta Constitutiva y Estatutaria; b) los Reglamentos Internos (Generales de Pensiones y Jubilaciones); c) el Acta de Sesión de los Consejos Universitarios u órganos equivalentes (en la cual se aprueban y modifican los estatutos)”.
Igualmente, en lo que atañe a la naturaleza del acto administrativo recurrido ratificó lo señalado por este Juzgado de Sustanciación en el mencionado expediente AP42-G-2015-000175, (Caso: Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Centroccidental Lisandro Alvarado) expresando que: “(…) respecto al carácter definitivo de los actos administrativos recurridos en la demanda de nulidad, esta Sala de acuerdo a lo señalado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 25 de junio de 2015, debe precisar que las recomendaciones que contengan los informes de auditorías emanados de los titulares de los órganos de control fiscal externo, son actos preparatorios no siendo susceptibles de impugnación por cuanto se forzaría a prejuzgar sobre actos y hechos aún no existentes y sobre daños que no han sido ocasionados, razón por la que resulta ajustado a derecho el criterio del mencionado Juzgado que inadmitió la demanda en cuestión”.

En consecuencia, de la decisiones parcialmente transcritas, concluye este Juzgado de Sustanciación que es criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que las recomendaciones que contengan los informes de auditoría emanados de los titulares de los órganos de control fiscal externos, son actos preparatorios no siendo susceptibles de impugnación, por cuanto se forzaría a prejuzgar sobre actos y hechos aún no existentes y sobre daños que no han sido ocasionados, razón por la cual, al aplicar las anteriores premisas al caso sub iudice, resulta forzoso para este Tribunal declarar INADMISIBLE la demanda interpuesta. En consecuencia, este Órgano Sustanciador estima inoficioso emitir pronunciamiento en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en virtud del carácter instrumental de la misma, que impone la previa admisión de la demanda de nulidad, el cual constituye la pretensión principal de la parte recurrente. Así se decide.
-II-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la referida demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida de suspensión de efectos por los abogados LEONEL ALFONZO FERRER, ISABEL CECILIA ESTÉ Y HÉCTOR JOSÉ MEDINA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 65.719, 56.467 y 61.689, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Fundación Civil FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES DEL PERSONAL ACADÉMICO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (FONJUSIBO), contra “(…) los actos administrativos contenidos en el oficio N° 06-00 1962, de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013) (…) ratificado mediante oficio Nº 06-00-2876 de fecha ocho (08) de diciembre de dos mil catorce (2014) (…) en el cual se ordena a FONJUSIBO cumplir las recomendaciones vinculantes indicadas como correctivos en el Informe Definitivo `Auditoría de Asuntos Financieros Parcial y Selectiva en la Fundación Civil Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar´, emanado de la Dirección de Control del Sector Desarrollo Social, adscrito a la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada, de la Contraloría General de la República, contenido en el oficio N° 014, de fecha 19 de diciembre de 2013 y recibido el 22 de enero de 2014 (…)”.
Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre de 2017. Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA DE SUSTANCIACIÓN,

ILDA MÓNICA OSORIO DE JIMÉNEZ
EL SECRETARIO TEMPORAL,

VÍCTOR HUGO BRICEÑO
IMO/RAB/ro
AP42-G-2015-000349