TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete 2.017
207º y 158º

ASUNTO: KP02-R-2017-000796
PARTES:
PARTE RECURRENTE: ZELHIDETH DEL VALLE MONTAÑO LINARES, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-14.567.237.
PARTE CONTRA RECURRENTE: JOSE LUIS HERRERA VIRGUEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-9.118.644.
MOTIVO: APELACIÓN.

Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación, formulada por la ciudadana ZELHIDETH DEL VALLE MONTAÑO LINARES, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-14.567.237, contra la decisión de fecha ocho (08) de Agosto de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró Diferida la audiencia de mediación, incoado por la ciudadana anteriormente identificada en contra del ciudadano JOSE LUIS HERRERA VIRGUEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-9.118.644.

En fecha veintidós (22) de Septiembre de 2017, se recibió el Recurso de Apelación, constante de una (01) pieza de diecinueve (19) folios útiles en este Juzgado Superior, y así dándole entrada al mismo.

En fecha dos (02) de octubre de 2017, se procedió a fijar la audiencia de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha tres (03) de octubre de 2017, se recibió ante la secretaria de este Tribunal, escrito de formalización del presente recurso de apelación por parte del Abogado Alberto Herrera Coronel inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 49.265 apoderado judicial de la ciudadana ZELHIDETH MONTAÑO; mediante el cual entre otras cosas expone lo siguiente:

(…)” Como se puede apreciar, honorable juzgadora (sic), en la audiencia preliminar, cuando se trata de procedimientos de Convivencia Familiar, la asistencia es personal a dicho acto no pudiendo celebrarse la mediación mediante apoderados judiciales, siendo obligación del a quo, declarar desistido el procedimiento sin más formalidades, de conformidad con el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, (…)

Sin embargo, pese a lo estipulado en la norma anterior, la ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito, omitió dicha norma y dejo abierto el procedimiento y fijando una nueva audiencia de mediación, vulnerando flagrantemente las citadas normas y lógicamente el principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, era deber insoslayable del referido Juzgado, declarar terminado el procedimiento por la inasistencia del demandante, y ser dicho ciudadano quien ejerciera el recurso de apelación, y así poder determinar en alzada, que su inasistencia de debió a causas justificadas. Pero no colocar, a la parte demandada que cumplió con la asistencia personal a dicha audiencia en el deber de ejercer el presente recurso para que se cumplas la Leyes venezolanas, dado que tal conducta incomprensible, viola en principio de preclusión de los actos procesales, ya que las normas no pueden aplicarse a capricho de los administradores de justicia porque pone en riesgo la celeridad procesal, más aún cuando el artículo es claro de que al ser un acto personalísimo, no puede entenderse la asistencia con aun apoderado judicial, siendo la consecuencia el desistimiento del proceso. Motivo por el cual, solicito en nombre de mi representada, se revoque dicho auto de la audiencia antes señalada y se declare desistida la demanda, siendo potestativo del mencionado ciudadano demandar nuevamente pasados los treinta (30) de Ley o apelar para demostrar ante esta superioridad que su inasistencia es por motivos justificados. Pero actuaciones, como la que denuncio ante este Tribunal de Alzada, vulnera normas fundamentales dejando abierto un proceso que debió terminarse mediante acta, premiando a la parte que incumplió con las normas antes señaladas, que no puede pasar por alto esta Superioridad, dado que a la Ley debe dársele un análisis hermenéutico de su contenido, no pudiendo interpretarse de un modo distinto al establecido por el Legislador. Por lo cual, la recurrida violó el artículo 131 constitucional, y así solicito sea declarado”(…)

En fecha seis (06) de octubre de 2017, fue recibido por la secretaria de este Juzgado, escrito de contestación a la formalización del presente recurso por parte del Abogado Gerson Alberto Marrero Porras, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 126.119, apoderado judicial del ciudadano JOSE LUIS HERRERA VIRGUEZ; en el cual entre otras expone lo siguiente:

“…En fecha 27-06-2017, interpuse por ante la Unidad de recepción de Documentos Civil (U.R.D.D.D Civil), Solicitud de Régimen de Convivencia Familiar en nombre de mi representado, con fundamento en lo establecido en el artículo en los artículos 177, parágrafo primero literal “E”, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 385 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), dicha Solicitud de Régimen de Convivencia Familiar fue distribuida correspondiéndole su conocimiento al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Es importante acotar, que en fecha 08-08-2017 tuvo lugar la audiencia de mediación, en la cual la Juez a quo dictó auto interlocutorio mediante el cual difiere la celebración de la audiencia de mediación para el día 20-9-17, en virtud de que el ciudadano JOSE LUIS HERRERA VIRGUEZ, antes identificado, quien se vio imposibilitado a asistir por razones de índole personal, haciendo acto de presencia el apoderado legal del referido ciudadano, con lo cual se evidencia del interés en el proceso, garantizando así la mediación entre las partes, en aras de la tutela judicial efectiva y el interés superior del niño.

Siendo así, resulta significativo traer a colación que la parte accionada solicito por razones de índole personal el diferimiento de la audiencia de mediación, la cual le fue acordada, siendo diferida la misma para el día 8-8-2017; sin embargo, en el expediente KP02-V-2017-1888, no consta soporte alguno que avale las razones que dieron lugar a la solicitud de diferimiento y su consecuente admisión, sin embargo la Juez a quo como directora del proceso garantizo a la misma la tutela judicial efectiva, no obstante de lo antes señalado.

Aunado a ello, el artículo 470 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA), es claro cuando señala: “(…) . el Juez o jueza de mediación tiene la mayor autonomía en la dirección y desarrollo de la mediación(…)”. Una interpretación armoniosa de la referida norma conduce a establecer que el Juez como director del proceso tiene las más amplias facultades y atribuciones y, siendo este acto el inicio de la fase, estando dentro del lapso que se prevé en la norma ut supra mencionada, resulta infundada la apelación ejercida por el apoderado legal de la parte accionada en el referido auto interlocutorio dictado en fecha 8-8-2017, fundamentada en la supuesta violación del precepto normativo previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA).

En fecha 19 de octubre de 2017, se realiza la audiencia de apelación previamente fijada, conforme lo señala el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Esta juzgadora, pasa a publicar la decisión de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los siguientes términos:
Se puede observa de un extracto de la decisión recurrida Lo siguiente:
(...) Vista la exposición del abogado de la parte demandada en este acto, debe indicarse que ante la presencia del apoderado de la parte actora, se evidencia interés en el proceso, cuyo error de abrogarse la representación para un acto que no le permite, y por garantía de permitir la mediación entre ambas partes a lo largo del mes que se establece, por Tutela Judicial Efectiva, se ratifica el diferimiento de la audiencia preliminar de mediación, a fin incluso de garantizar el principio de economía procesal, habida cuenta que de reiterarse la incomparecencia de la parte actora, este Tribunal sin más dilaciones aplicará los efectos a que se contrae el artículo 472 ejusdem, como sanción a la parte actora por su inasistencia.
Se deja constancia que solicita el derecho de palabra el abogado de la parte actora, quien expone: “En este acto, apelo de la decisión, y solicito dado que el efecto del presente acto, es desistir del proceso, pido que no sea oída de forma diferida y así evitar intentar el Recurso de Hecho, y así obtener la decisión del superior, sobre la inasistencia personal de la parte actora a una audiencia de mediación, todo en aras del artículo 257, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es todo.”.
Vista la apelación ejercida oralmente en este acto, y siendo que aunque no se emitió pronunciamiento alguno en el presente, sino un acto de mero trámite procesal, pero cuyo contenido podría causar un gravamen irreparable desde la perspectiva de la parte demandada, este Tribunal oye la apelación en un solo efecto y le requiere al apelante consigne las copias que acompañen al cuaderno de recurso dentro de los tres (03) días hábiles al presente acto. Termino se leyó y firman conformes siendo las 10:44am. Se da por concluido el acto.
Ante dicha decisión, se ejerció oportunamente el recurso de apelación.
No obstante, establece el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:
Artículo 472. No-comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar.
Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes.(Negrilla y Subrayado propio).
Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta.
No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la Ley ordena la presencia personal de las partes.
Del análisis de la referida norma, se desprende que la consecuencia jurídica que se genera para la parte actora en caso de no comparecer a la fase de mediación de la audiencia preliminar, es la declaratoria del desistimiento del procedimiento y la terminación del mismo.
Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 093 del 22 de Febrero de 2017 (caso: José Benito Pereira Domínguez, contra Herederos del ciudadano José Ruperto Rocha de Pérez), precisó:
(…)” Ahora bien, aunque la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no establece el mecanismo procesal que le permita a la parte justificar y acreditar los motivos por los cuales no compareció a cualquiera de las audiencias previstas en el aludido texto legal, debe acudirse a la aplicación de las normas supletorias, cuyo orden de prelación se encuentra previsto en el artículo 452, eiusdem, a saber: 1) la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 2) el Código de Procedimiento Civil y 3) el Código Civil. (Negrilla y Subrayado propio).
En tal sentido, ha establecido esta Sala que la fórmula idónea que debe aplicarse supletoriamente en materia de protección de niños, niñas y adolescentes se encuentra prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 130, 131, y 151, que prevé una variante del recurso de apelación cuya finalidad no es la de corregir un error de juzgamiento, sino valorar circunstancias sobrevenidas que escapan de la previsión de las partes y revertir los efectos de su incomparecencia a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, siempre que acredite una causa justificante, ello en virtud de que la providencia judicial que declare terminado el procedimiento no es un auto de mero trámite que pueda ser revocado por el propio Juez que lo dictó, sino una sentencia interlocutoria que pone fin al juicio y por tanto es susceptible del recurso de apelación. (Negrilla y Subrayado propio).
Adicionalmente, esta Sala de Casación Social ha establecido ciertos lineamientos que han de considerar los sentenciadores de instancia en estos casos, entre otras, puede apreciarse la sentencia Nº 1532 del 10 de noviembre de 2005 (caso: Jorge Luis Echevarría Maúrtua contra Empresas Nacionales Consorciadas, C.A.) que precisó lo siguiente:
(…) tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.
Así las cosas, se desprende del cuerpo de la sentencia de la sala de casación social, que dentro de las pautas delineadas para el Juez a fin de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto de la no comparecencia a la audiencia, en el caso en estudio se debe atender a la pauta número uno que señala:1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca , ahora bien en el presente asunto, la parte actora no justificó a través de ningún medio idóneo, la incomparecencia a la audiencia de mediación de la fase preliminar, solo se limitó a manifestar que su representado no había asistido a la audiencia por motivos de índoles personales, por lo que la Jueza a quo no aplicó correctamente la consecuencia jurídica establecida en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes al acordar el diferimiento de la referida audiencia de mediación, en el presente asunto de Demanda de Régimen de Convivencia Familiar, presentada por el ciudadano JOSE LUIS HERRERA VIRGUEZ, toda vez que lo ajustado a derecho es la declaratoria del desistimiento del procedimiento y la terminación del mismo en virtud de la incomparecencia injustificada de la parte actora. Y así se decide.

En razón de las consideraciones señaladas, esta Juzgadora procede a emitir el siguiente pronunciamiento:

DECISIÓN

Este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR, el recurso de apelación, incoado por la ciudadana ZELHIDETH DEL VALLE MONTAÑO LINARES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.567.237, debidamente representada por los abogados ALBERTO HERRERA CORONEL y LENIN JOSÉ COLMENAREZ LEAL inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 49.265 y 90.464, respectivamente, contra la decisión del acta de audiencia de fecha ocho (08) de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Barquisimeto.
En consecuencia: Se revoca lo acordado, mediante acta de fecha 08 de Agosto de 2.017, en la cual la Jueza a quo difiere la audiencia preliminar en fase de mediación y se declara desistido el procedimiento y terminado el presente proceso.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en los archivos del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.
Dada firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los veintiséis (26) días del mes de 2.017, años 207º y 158º.

LA JUEZA SUPERIORA

WUILEYDI SALAS ESCALONA

LA SECRETARIA

DIANA BALLESTEROS DAN

En la misma fecha se publicó a las 10:30 horas de la mañana, registrada bajo el Nº 106 -2017.

LA SECRETARIA