TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, dos de octubre de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: KP02-R-2017-000626

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTES: Ciudadanos EVENER MERCEDES OLMOS CALDERON y MIGUEL ANGEL MORALES MATUZALEN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 12.721.885 y V-11.132.997, respectivamente, de este domicilio.

APODERADOS: RICARDO DANIEL ORTIZ PERAZA, ENMANUEL JOSE ORTIZ PERAZA y YENTTY GOMEZ ADOLPHUS, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 86.713, 102.283 y 104.019, respectivamente, de este domicilio.

DEMANDADOS: Ciudadanos JUAN CARLOS PRADO PARRA y BELEN DE LA CONCEPCIÓN MONTERO LINARES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 11.597.193 y 12.244.637, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS (CUMPLIMIENTO DE CONTRATO).

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. Expediente Nº 17-0119 (Asunto: KP02-R-2017-000626).

Antecedentes

Se recibieron en esta alzada las presentes copias certificadas, relativas al cuaderno separado de medidas, surgido en el juicio por cumplimiento de contrato, intentado por el abogado Ricardo Daniel Ortiz Peraza, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos Evener Mercedes Olmos Calderón y Miguel Ángel Morales Matuzalen, parte actora, contra los ciudadanos Juan Carlos Prado Parra y Belén de la Concepción Montero Linares, en virtud del recurso de apelación, formulado en fecha 26 de junio de 2017 (f. 33), por el referido representante legal de la parte demandante, contra el auto dictado en fecha 20 de junio de 2017 (f. 32), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el cual ratificó el auto de fecha 30 de mayo de 2017 (fs. 28 y 29), que negó el decreto de Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar. Por auto de fecha 29 de septiembre de 2017 (f. 34), el tribunal de la causa, admitió en un solo efecto el recurso de apelación, y ordenó la remisión de las actuaciones a la U.R.D.D. Civil, a los fines de su distribución entre los Juzgados Superiores de esta circunscripción judicial.

En fecha 4 de julio de 2017 (f. 36), se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara; por auto de fecha 7 de julio de 2017 (f. 37), se le dio entrada, y por auto de fecha 13 de julio de 2017 (f. 38), se fijó oportunidad para la presentación de informes, observaciones y lapso para dictar sentencia.

Por auto de fecha 31 de julio de 2017 (f. 39), se dejó constancia del vencimiento de la oportunidad procesal para la presentación de observaciones a los informes, y en consecuencia se advirtió que la causa entró en lapso para dictar sentencia.

Del auto recurrido

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 20 de junio de 2017 (f. 32), dictó auto, en el asunto N° KH02-X-2017-000039, que seguidamente se transcribe:

“Visto el escrito presentado en fecha 6/06/2017 por el apoderado actor abogado RICARDO DANIEL ORTIZ PERAZA, de Inpreabogado N° 86.713, el Tribunal no evidencia alegatos nuevos en relación a la solicitud de la medida cautelar, en consecuencia se ratifica el auto de fecha 30/05/2017, en ese sentido que ese temor, o ese peligro, o ese riesgo que es requisito de la norma para que se dé el “Periculum in Mora” no se ha cumplido, pues la parte actora no ha demostrado los requisitos exigidos y no existe en autos, ningún acto o prueba que pueda hacer surgir ese temor razonable de un daño jurídico posible, inminente, que haya alterado la situación jurídica existente, más aún no existe esa “Probabilidad potencial de peligro que el contentivo del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, por lo que se niega la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada.-”

En fecha 30 de mayo de 2017 (f. 28), dictó el auto interlocutorio en el asunto que indicaba lo siguiente:

“Revisados como han sido las presentes actuaciones de forma exhaustiva, en el presente juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, seguido por los ciudadanos EVENER MERCEDES CALDERÓN y MIGUEL ÁNGEL MORALES MATUZALEN contra los ciudadanos JUAN CARLOS PRADO PARRA y BELÉN DE LA CONCEPCIÓN MONTERO LINARES, la parte solicitada se decrete Medida de Prohibición de enajenar y Gravar sobre el inmueble objeto de la demanda por existir riesgo de que quede ilusoria la materialización de la sentencia; al respecto cabe destacar por que las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que como norma general y principal rige el procedimiento de las Medidas cautelares, son los siguientes:

Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, requisitos que han sido denominados: Periculum in Mora “y” Fumus Bonis iuris.

El Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el Periculum in Mora, se refiere al hecho que una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Asimismo el Tratadista Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas” Tomo primero, página 42 y siguientes expone:

“…Durante esas fases del proceso, puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litigio. A este temor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha mencionado “Peligro en la demora” o en su aceptación latina “Periculum in Mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar daño a los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico…”

En el caso de marras, evidencia esta juzgadora que ese temor, o ese peligro, o ese riesgo que es requisito de la norma para que se dé el “Periculum in Mora” no se ha cumplid, pues la parte actora no ha demostrado los requisitos exigidos y no existe en autos, ningún acto o prueba que pueda hacer surgir ese temor razonable de un daño jurídico posible, inminente, que haya alterado la situación jurídica existente, más aun no existe esa “Probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico”. Y así se establece.
Por lo antes expuesto este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, niega el decreto de Medida cautelar solicitada. Así decide.-“

Alegatos del recurrente

El abogado Ricardo Daniel Ortiz Peraza, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación, contra el auto dictado en fecha 20 de junio de 2017 (f. 32), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el cual ratificó la decisión dictada mediante auto de fecha 30 de mayo de 2017 (fs. 28 y 29), en el asunto signado con la nomenclatura N° KH02-X-2017-000039, donde se negó la medida cautelar solicitada, por el hoy recurrente, en fecha 10 de marzo de 2017 (fs. 3 al 6), en el juicio por cumplimiento de contrato, seguido por los ciudadanos Evener Mercedes Olmos Calderón y Miguel Ángel Morales Matuzalen, contra los ciudadanos Juan Carlos Prado Parra y Belén de la Concepción Montero Linares.

Llegada la oportunidad para decidir este juzgado superior observa:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de junio de 2017 (f. 33), por el abogado Ricardo Daniel Ortiz Peraza, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 20 de junio de 2017 (f. 32), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el cual ratificó el auto dictado en fecha 30 de mayo de 2017 (fs. 28 y 29), el cual negó el decreto de la medida cautelar solicitada.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por esta jurisdicente superior, se tiene que las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del juez, el cual se concibe, como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está pre ordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

Las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Código de Procedimiento Civil, establece:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

(…)”

De las normas adjetivas transcritas, se infiere del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que para el decreto de medidas preventivas, exige la satisfacción de dos requisitos, a saber, el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba que constituya presunción grave de dicha circunstancia y del derecho reclamado (fumus boni iuris).

En tal sentido, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que los hacen viables, esto es, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o para impedir que la ejecución del fallo se haga ilusoria, y que además resulte presumible que la pretensión esgrimida resulte favorable.

Los dos requisitos son concurrentes, es decir, deben converger, porque la finalidad de la tutela cautelar es prever o garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo, vale decir, efectiva ejecutoriedad de la sentencia, que es en definitiva la garantía final de que toda la actividad de las partes y del Juez en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se haya dictado.

En este sentido, le corresponde al juez verificar si efectivamente se encuentran demostrados o comprobados los requisitos de procedencia para decretar la medida solicitada, estos requisitos como ya se señaló con anterioridad son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

Sobre este particular, nuestro máximo Tribunal se ha pronunciado en distintas oportunidades, entre ellas en sentencia de fecha 30 de junio de 2005 (Caso: V.M Mendoza contra J.E Mendoza), dictada por la Sala de Casación Civil con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA, en la cual dejó sentado lo siguiente:

“ Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez revise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).
Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1º la existencia de un derecho; 2º el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho …” (…)…”…Este peligro- que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (EL Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284) (…)
La Sala en sentencia de fecha once (11) de agosto de 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, Exp NºAA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”

En este mismo orden de ideas, y en sentencia de más reciente data dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Presidente, Dr. Iván Darío Bastardo Flores, en el expediente N° 2015-556, de fecha 04 de marzo de 2016, en cuanto a los puntos que deben ser resueltos por el juez en la declaratoria de medidas, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, sostuvo lo siguiente:
Ahora bien, en lo que respecta a los puntos que deben ser resueltos por el juez para la declaratoria o no de una medida, esta Sala de Casación Civil, en sentencia signada con el N° 197 de fecha 28 de marzo de 2007, expediente: N° 08-140, caso: El Pingüino Import, C.A. contra Tronco Seco, C.A. y otro, el cual es del siguiente tenor:
“…Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Es por ello que al haber sido trasladado el conocimiento del decreto cautelar en virtud del recurso de apelación al tribunal de alzada, y siendo que la medida preventiva es el objeto de la oposición, el contenido de la decisión debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez de la recurrida verificar el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, así como también en la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimientos de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas. Por tal razón, la sentencia que resuelva la oposición no solo debe limitarse a confirmar la medida o revocar la misma, sino que además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuestión que no ocurrió en el presente caso, pues para mantener vigente la medida decretada la juez de alzada solo se limitó a señalar que “…esta alzada concluye que la motivación teórica efectuada por el a quo para declarar con lugar la oposición formulada y suspender el decreto cautelar se aparta por completo del requisito periculum in mora que consideró satisfecho en fecha 13.07.2005, oportunidad en l (sic) cual decretó dicha cautelar. Así se declara…”

Con base a las consideraciones que anteceden, esta Sala declara que el juez de la recurrida incurrió en inmotivación del fallo ya que no expresó fundamento alguno sobre el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, razón por la cual infringió lo preceptuado en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se declara procedente la denuncia analizada. Así se decide…” (Resaltado de la Sala).
De lo establecido precedentemente, y atendiendo al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es imperativo para el jurisdiscente verificar por un lado la pretensión contenida en el libelo de la demanda –sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado-, y por otro si realmente ha sido demostrado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ambos requisitos como ya se ha indicado anteriormente deben ser concurrentes, en todo caso, el juez deberá valorar si el demandado ciertamente ha querido o ha realizado comportamientos que lleven al convencimiento del juez que este último persigue hacer nugatoria de cualquier manera la pretensión esgrimida por el accionante.
Si se demuestra la existencia de los requisitos para que se decrete la cautelar, el juez está obligado a decretar la o las medidas solicitadas, en atención a lo sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de junio del año 2010, caso Sociedad Mercantil Operadora Colona C.A., contra el ciudadano José Lino De Andrade y otros, bajo la ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, atemperando su criterio dejó establecido que no puede quedar a discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues de ser así la finalidad de la tutela cautelar se pierde.
Así las cosas, verificados los extremos de Ley para el decreto de las medidas preventivas el juez debe decretarlas, por el contrario si no se verifican o se cumplen los mismo el juez debe abstenerse de hacerlo.
En este sentido, se evidencia de autos, que la parte actora sólo se limitó a indicar el bien inmueble sobre el cual recaería la misma, no aportando a los autos documentación alguna que demostrase o por lo menos hiciese presumir la inejecutabilidad de la sentencia definitiva en caso de ser procedente, es decir, no acompañó la prueba verosímil que hiciese presumir a quien decide que el fallo definitivo pudiese quedar ilusorio, por lo que le corresponde a la parte actora traer los elementos de convicción necesarios para acreditar la presunción de buen derecho, y el riesgo manifiesto de quede de ilusoria la ejecución del fallo.
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, razón por lo cual resulta forzoso para este juzgado superior, declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de junio de 2017, ejercido por la parte actora, y en consecuencia se niega la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, debido a que solo se limitó a requerir la medida sin traer a los autos pruebas suficientes, por lo que no se deduce la infructuosidad de su reclamación y a juicio de quien aquí decide no se encuentran llenos los extremos de ley, necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, no llevando a esta sentenciadora a establecer la presunción de buen derecho respecto a los daños y perjuicios objeto de la acción incoada. Así se establece.
D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto, en fecha 26 de junio de 2017, por el abogado Ricardo Daniel Ortiz Peraza, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto interlocutorio dictado en fecha 20 de junio de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio por cumplimiento de contrato, seguido contra los ciudadanos Juan Carlos Prado Parra y Belén de la Concepción Montero Linares.

SEGUNDO: Queda así CONFIRMADO el auto interlocutorio dictado en fecha 20 de junio de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: Se deja expresa constancia que la presente decisión fue dictada dentro del lapso legal correspondiente.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su debida oportunidad.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los dos días del mes de octubre de dos mil diecisiete (02/10/2017). Años: 207 de la Independencia y 158° de la Federación.
La Juez Superior,

Dra. Delia González de Leal
La Secretaria Accidental,

Abg. Carmen Moncayo Barrios
En igual fecha, siendo las diez y treinta horas de la mañana (10: 30 a.m.) se publicó, se expidió copia certificada y se remitió conforme a lo ordenado.
La Secretaria Accidental,

Abg. Carmen Moncayo Barrios

DGdeL/cmb/KP02-R-2017-000626