TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, 27 de octubre de dos mil diecisiete
207º y 158º
ASUNTO: KP02-R-2016-000251

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: OSWALDO ANTONIO LEO HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.244.009, de este domicilio.
APODERADOS: YOIMARA GONZÁLEZ TERÁN, y JOSÉ ANTONIO ANDARA OJEDA, titulares de las cedulas de identidad Nros. 18.985.115, 9.605.944 y 5.761.790 abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 176.440, 41.571 y 39.204, respectivamente.
DEMANDADA: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil domiciliada en el municipio autónomo de Maracaibo del estado Zulia, cuyas últimas modificaciones del acta constitutiva estatutaria están inscritas en el Registro Mercantil Primero del estado Zulia, los días 21 de diciembre de 2012 y 22 de marzo de 2013, bajo los Nros. 36 y 15 en su orden, Tomos 86-A RM1 y 16-A RM1, respectivamente, institución financiera que sucedió a título universal a la extinta CORP BANCA, C.A BANCO UNIVERSAL, como consecuencia de la fusión por absorción de dicha entidad, autorizada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, según consta en la Resolución N° 14913 del 12 de septiembre de 2013, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.249, de igual fecha, y cuya acta de asamblea de fusión por absorción está inscrita en el ante citado Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, el 01 de noviembre de 2013, bajo el N° 02, Tomo 80-A RM1.
APODERADOS: OSCAR TORRES, MANUEL ITURBE, JAVIER RUAN, AYLEEN GUÉDEZ, ELÍAS HIDALGO, MARÍA FERNANDA PULIDO, LORENZO MARTURET, CRISTINA CAMPELO, KARLA PEÑA GARCÍA, HERNANDO BARBOZA, LIANETH QUINTERO, RAFAEL ROUVIER MATOS, ANDRÉS MELEAN, RAAEL PIÑA, JULIO CÉSAR PINTO, WESLEY SOTO, SAÚL OCTAIO SILVA, INDIRA FALCÓN, JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ TORRES, PEDRO GARRONI REQUENSENS, JOSÉ YELIZ, DIÓSCORO CAMACHO SILVA y CARLOS DURÁN CHÁVEZ, SILVANA QUERCIA LORENZO, abogados en ejercicios, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 20.487, 28.523, 70.411, 98.945, 75.079, 123.276, 117.853, 145.145, 123.501, 89.805, 82.976, 109.235, 142.935, 143.345, 68.640, 133.732, 110.909, 125.368, 81.083, 106.350, 139.002, 103.040, 120.225 y 222.940respectivamente.
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS POR HECHO ILICITO.
SENTENCIA: DEFINITIVA. Expediente Nº 17-0126 (Asunto: KP02-R-2016-000251)
PREÁMBULO
En fecha 12 de julio de 2017 (fs. 129 de la pieza N° 5), es recibido en esta alzada el presente asunto y por auto de fecha 17 de julio de 2017(f. 130 de la pieza N° 5), se le da entrada. En fecha 20 de julio de 2017(f.131 de la pieza N° 5), este juzgado superior, mediante auto fija lapso para dictar sentencia de la causa en reenvío, en virtud de la decisión dictada en fecha 3 de mayo de 2017 (fs. 107 al 121 de la pieza N°5), por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2016 (fs. 33 al 51 de la pieza N°5), por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en consecuencia, anuló la sentencia recurrida y ordenó al juez superior que resulte competente dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.
ANTECEDENTES DEL CASO
Se inició la presente demanda por daños y perjuicios, interpuesta en fecha 13 de febrero de 2013 (fs. 1 al 3 y anexos a los fs.4 al 98 de la pieza N° 1), por el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, asistido por la abogada Luz Graciela Suarez, contra la entidad bancaria BANCO CORP BANCA, con fundamento a lo establecido en los artículos1.185 y 1.196 del Código Civil, en concordancia con el artículo 43 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, y el articulo 859 al 880 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue admitida mediante auto de fecha 18 de febrero de 2013(f. 99 de la pieza N° 1),presentando la parte actora escrito de reforma de la demanda en fecha 30 de abril del 2013 (113 al 117 de la pieza N°1),siendo admitida por auto de fecha 7 de mayo de 2013 (f. 118 y 119 de la pieza N° 1), en el que se ordenó la citación de la parte demandada a los fines de que compareciera a dar contestación la demanda, la cual fue materializada y obra inserta a los folios 120 al 126, dándose por citada la prenombrada entidad financiera mediante diligencia de fecha 16 de julio de 2013 (fs. 127 al 128 anexo a los folios 129 al 157)
En fecha 17 de julio de 2013 (f.158 al168 de la pieza N°1), la abogada María Arrieta en su condición de apoderada judicial de la parte demandada dentro de la oportunidad para dar contestación a la demanda, opuso escrito de cuestiones previas, siendo declarada sin lugar mediante sentencia interlocutoria dictada por el tribunal a quo en fecha 13 de agosto de 2013 (fs. 195 al 206 de la pieza N° 1).
En fecha 19 de septiembre de 2013 (fs.6 al 15 de la pieza N°2), la apoderada judicial de la parte demandada presentó solicitud de regulación de competencia, generándose el recurso KP02-R-2013-000808, el cual fue recibido en fecha 28 de octubre de 2013 (f. 120 de la pieza N° 2), por este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictando sentencia en fecha 07 de febrero 2014 (fs.225 al 268 de la pieza N° 2) en la que declaró sin lugar el recurso de regulación de competencia y confirmó la sentencia impugnada; remitiendo el expediente al a quo en fecha 20 de marzo de 2014. (f. 277 de la pieza N° 2).
Mediante auto de fecha 04 de abril de 2014 (f. 2 de la pieza N° 3), el tribunal de la causa dejó constancia de la apertura del lapso probatorio establecido en el artículo 352 del Código del Procedimiento Civil.
En fecha 07 de abril de 2014 (fs. 3 al 20 anexo a los folios 22 al 66 de la pieza N° 3), la abogada María de los Ángeles Arrieta apoderada judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda conjuntamente con defensas de fondo.
Riela a los folios 69 al 72 de la pieza N° 3, escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandada en fecha 7 de abril de 2014 y seguidamente cursa a los folios 75 al 76 anexo a los folios 77 al 81 de la pieza N° 3, escrito de promoción de pruebas de la parte actora en fecha 9 de abril de 2014, las cuales fueron admitidas según lo ordenado en autos de fechas 9y11 de abril de 2014 (fs. 67 al 68.y 73 al 74 de la pieza N° 3)
Seguidamente en fecha 15 de abril de 2014 (f. 82 de la pieza N° 3), la apoderada judicial de la parte demandada presentó escrito de solicitud de prórroga de la articulación probatoria en incidencia de las cuestiones previas. En fecha 2 de mayo de 2014 (fs. 83 al 85 de la pieza N° 3), la apoderada judicial de la parte demandada opuso cuestiones previas prevista en el ordinal 8º del artículo 346 del Código Adjetivo Civil, la cual fue declarada sin lugar en sentencia dictada por el a quo en fecha 21 de mayo de 2014 (fs. 88 al 96 de la pieza N° 3).
En fecha 19 de junio de 2014 (fs. 102 anexo a los folios 103 al 106 de la pieza N° 3), el abogado Wesley Soto López en su carácter de representante de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A, presentó escrito de contestación a la demanda y solicitó al a quo procediera a asumir a su representada como parte actora en la presente causa, debido a la fusión de su representada con la extinta entidad bancaria CORP BANCA, C.A. De igual manera en la misma fecha (fs. 107 al 125 de la pieza N° 3), el prenombrado abogado consignó escrito de contestación a la demanda.
El abogado José Antonio Andará en su carácter de representante judicial de la parte demandante en fecha 27 de junio de 2014 (f. 126 de la pieza N° 3), presentó escrito mediante el cual impugnó copia simple referente a solicitud de activación de cuentas y copias simples del contrato de oferta pública consignadas por la parte demandada acompañadas de su escrito de contestación, las cuales obran insertas a los folios 22, y del 24 al 66 de la pieza N° 3.
Seguidamente en fecha 17 de septiembre de 2014 (fs. 131 al 133 con anexos a los folios 134 al 167 de la pieza N° 3), el abogado Wesley Soto en su carácter de apoderado judicial de entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A, presentó escrito de promoción de pruebas. Por su parte en fecha 18 de septiembre de 2014 (fs.168 al 173 anexo a los folios 174 al 398 de la pieza N° 3), la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 29 de septiembre de 2014 (f. 8 al 10 de la pieza N° 4).
En fecha 24 de septiembre de 2014, (fs. 2 y 3 de la pieza N° 4), el abogado Wesley Soto, presentó escrito de oposición a la admisión de pruebas. De igual manera el apoderado judicial de la parte actora en fecha 25 de septiembre de 2014 (fs. 4 y 5 de la pieza N° 4), consignó escrito de oposición a las pruebas documentales presentadas por la contraparte.
En fecha 26 de septiembre de 2014 (f. 6 de la pieza N°4), el abogado Wesley Soto, presentó diligencia mediante la cual solicitó al a quo declarara extemporánea por tardía la oposición a la admisión de pruebas presentada por la parte actora. En la misma fecha riela inserto al (f. 7 de la pieza N° 4), escrito presentado por el apoderado judicial de la parte actora mediante el cual manifestó desconocer el contenido y firma de los documentos privados que rielan insertos a los folios 134 y 135 de la pieza N° 3, los cuales fueron exhibidos por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas.
En fecha 3 de octubre de 2014 (fs. 11 al 14 de la pieza N° 4), el apoderado judicial de la codemandada presentó escrito mediante el cual solicitó la prueba de cotejo. Por auto de fecha 8 de octubre de 2014 (f. 15 de la pieza N° 4]), el tribunal de la causa ordenó la apertura del término probatorio y fijó la fecha para el nombramiento del experto por cuanto la solicitud de la prueba de cotejo. Seguidamente mediante auto de fecha 13 de octubre de 2014 (fs. 16 y 17 de la pieza N° 4), el a quo se abocó y fijó un lapso de diez (10) días para la reanudación de la causa.
En fecha 12 de febrero de 2015 (41 al 54 de la pieza N° 4), los expertos designados para la realización de la prueba de cotejo consignaron informe pericial. Seguidamente en fecha 6 de marzo de 2015 (f. 55 de la pieza N° 4), el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual fijó lapso para que las partes presentaran escritos de informes, los cuales fueron presentados por ambas partes en fecha 6 de abril de 2015 y obran insertos a los folios (56 al 84 de la pieza N° 4), los de la parte demandante y 85 al 107 de la pieza N° 4), los de la parte codemandada. Las partes presentaron escritos de observaciones a los informes cursantes a los folios 109 al 116 de la pieza N° 4, los de la parte codemandada y desde el folio 117 al 125 de la pieza N° 4, los de la parte demandante.
El día 29 de junio de 2015 (fs. 127 al 153 de la pieza N°4), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara dictó sentencia mediante la cual declaróparcialmente con lugar la demanda por indemnización de daños y perjuicios.
En fecha 1 y 3 de julio de 2015 (f. 160 y 162 de la pieza N° 4), la abogada Ana Cristina Madalena, apoderada judicial de la parte demandada,ejerciórecursos de apelación sobre la sentencia dictada por el a quo en fecha 29 de junio de 2015. Seguidamente en fecha 2 de julio de 2015 (f. 161 de la pieza N° 4), el apoderado judicial de la parte actora apeló de la precitada sentencia. Siendo que en fecha 20 de julio de 2015 (f. 163 de la pieza N°4), el tribunal de la causa solo se pronunció respecto a los recursos interpuestos por la parte accionada yordenó la remisión del presente asunto a la URDD CIVIL a los fines de su distribución al Juzgado Superior que le correspondiera.
De las actuaciones realizadas ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del estado Lara
En fecha 10 de agosto de 2015 (f. 166 de la pieza N° 4), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del estado Lara,recibió, le dio entrada y fijó lapso para que las partes presentaran informes y observaciones.
En fecha 18 de diciembre de 2015 (fs. 205 al 209 de la pieza N°4), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dicto sentencia interlocutoria mediante la cual anula el auto dictado por el a quo en fecha 20 de julio de 2015 (f. 163 de la pieza N° 4) y repone la causa al estado de pronunciarse referente a todos los recursos de apelación ejercidos sobre la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2015.
En fecha 30 de marzo de 2016 (f. 213 de la pieza N° 4), el tribunal a quo escuchó en ambos efectos las apelaciones presentadas por la abogada Ana Madalena en fecha 1° y 3 de julio de 2015 y el abogado JoséAndará en fecha 02 de julio de 2015, y ordenó la remisión del expediente a los fines de su distribución entre los Juzgados Superiores.
En fecha 07 de abril de 2016, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, recibió el presente expediente con el recurso signado con la nomenclaturaKP02-R-2016-000251.
En la oportunidad procesal para presentar escritos de informes, el abogado José Andará los presentó en fecha 15 de junio de 2016 (fs.4 al 10 de la pieza N°4), haciendo lo propio la apoderada judicial de la parte demandada (fs. 11 al 19 de la pieza N°5).
En fecha 29 de junio de 2016 (fs. 20 al 23 de la pieza N° 5), el apoderado judicial de la parte actora consignó su escrito observaciones. Seguidamente en fecha 29 de junio de 2016 (fs.24 al 29 de la pieza N° 5), la abogada Silvana Lorenzo actuando en su carácter de representante judicial de la parte accionada presentó escrito de observación a los informes.
En fecha 28 de octubre de 2016 (fs. 33 al 51 de la pieza N° 5), dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, parcialmente con lugar la demanda interpuesta por daños y perjuicios, razón por la cual condenó a la parte demandada a pagar la cantidad de ochenta y siete mil quinientos noventa y cinco mil bolívares con veintidós céntimos (Bs. 87.595,22), más la cantidad resultante del cálculo de la indexación desde la fecha de admisión de la reforma de la demanda hasta la fecha en que se declare firme la sentencia, sin lugar la pretensión de indemnización por daños morales y condenó en costas a ambas partes por haber resultado vencidas en ambos recursos de apelación.
Seguidamente en fecha 10 de noviembre de 2016 (f. 52 de la pieza N° 5), la representación judicial de la parte demandada, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 28 de octubre de 2016, recurso que fue admitido mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2016 (f. 53 de la pieza N°5), siendo remitido al Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, el cual le dieron entrada en fecha 24 de noviembre de 2016 (f. 56 de la pieza N° 5). Seguidamente el abogado Miguel Ángel Santelmo Bravo actuando en representación de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A, parte demandada presentó escrito mediante el cual podreció a dar formalización a dicho recurso cursante a los folios 58 al 99 de la pieza N° 5, anexo a los folios 100 al 104 de la pieza N° 5, referente al poder que le fuera conferido. Vencidos los lapsos en fecha 9 de marzo de 2017 (f. 106 de la pieza N°5), el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil declaró concluida la sustanciación del recurso ejercido, en consecuencia procedió a dictar sentencia en fecha 3 de mayo de 2017 (fs. 107 al 120 de la pieza N° 5), mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación ejercido sobre la sentencia recurrida, la nulidad de la sentencia y ordenó al Juez Superior competente dictara una nueva sentencia corrigiendo el vicio referido, quedando de esta manera casada la sentencia impugnada.
CONOCIENDO EN REENVIO
En fecha 12 de julio de 2017 (fs. 129 de la pieza N° 5), se recibió en esta alzada el presente asunto, por auto de fecha 17 de julio de 2017 (f. 130 de la pieza N° 5),y por auto de fecha 20 de julio de 2017 (f.131 de la pieza N° 5), este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, fijó lapso para dictar sentencia de la causa en reenvío, en virtud de la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2017 (fs. 107 al 121 de la pieza N°5), por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2016 (fs. 33 al 51 de la pieza N°5), por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en consecuencia, anuló la sentencia recurrida y ordenó al juez superior que resulte competente dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido por la Sala.
Llegada la oportunidad para dictar sentencia en reenvío,
este juzgado superior observa:
Como punto previo, se evidencia de los autos que conforman el presente expediente, que la demanda originalmente fue incoada en contra de la entidad bancaria Corp Banca C.A. Banco Universal, quien se dio por citada y en la oportunidad para dar contestación a la demanda, opuso cuestiones previas y posteriormente da contestación al fondo la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., quien mediante diligencia presentada ante el tribunal a quo en fecha 19 de junio de 2014 (f. 102, pieza 3), por medio de su apoderado judicial, abogado Wesley Soto López, hace del conocimiento que la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., sucedió a titulo universal a la extinta entidad bancaria Corp Banca C.A. Banco Universal, como consecuencia de la fusión por absorción de dicha sociedad, autorizada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, según consta en la resolución N° 149.13 del 12 de septiembre de 2013, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.249, de igual fecha, y cuya acta de asamblea de fusión de absorción está inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Zulia, el 01 de noviembre de 2013, bajo el N° 2, tomo 80-A RM1, e identificada en el registro único de información fiscal (RIF) con el N° J-300061946-0, es por lo que se tiene como sujeto pasivo en la presente causa a la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. Así se decide.
Ahora bien, se tiene de los autos, que la presente controversia se origina por la demanda interpuesta por el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández debidamente asistido de abogado, siendo la misma reformada, mediante la cual alegó, que en fecha 09 de octubre de 2006, le debitaron de su cuenta corriente Nº 0121-0120-14-0100000903, que mantenía con la entidad bancaria BANCO CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., por más de seis (06) años aproximadamente, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 87.595.229,44) hoy la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTRES CÉNTIMOS (Bs. 87.595,23).Que tiempo después se enteró que no tenía fondos en la cuenta, sin existir ningún soporte, ni respuesta de la cancelación de su cuenta corriente, situación irregular esta que fue realizada sin consulta y sin previa autorización. Que los empleados del banco, le manifiestan que dicho monto, fue cobrado a través de un cheque público, el cual consiste en la elaboración de un cheque, ordenado por el titular de la cuenta y autorizado por el gerente del banco, cuando no posee chequera de la cuenta corriente, ni quiera emitir un cheque de gerencia. Situación que le pareció sumamente extraña ya que ella no ordenó, ni solicitó la emisión del referido cheque público, y que en ningún momento se trasladó, ni estuvo en la entidad bancaria el día 9 de octubre de 2006, por lo que dedujo que el cheque fue cobrado por personas que se hicieron pasar por ella, por lo que se dirigió ante el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), y formuló una denuncia en fecha 04 de mayo de 2007, por la comisión del delito hurto de dinero. Que de las investigaciones pertinentes al caso, se determinó a través de dictamen pericial documentológico(prueba grafotécnica) que la firma del cheque público (folio 90 de la Pieza Nº 1 del presente expediente), no presentó los mismos rasgos existente en el registro único de firmas (folio 30 de la Pieza Nº 1 del presente expediente), que lleva la entidad bancaria, otorgada por el actor para la emisión de cheques de la cuenta corriente. Que tanto de la prueba grafotécnica, (folio 34 de la Pieza Nº 1 del presente expediente), al igual que la prueba de cotejo dactiloscópico realizada al reverso del cheque, con la huella dactilar del actor tomadas en el departamento del C.I.C.P.C. se determinó que no existencaracterísticas o rasgos suficientes para realizar dicho cotejo. Que de la causa signada con el N° 13-F7-0853-07,de la fiscalía séptima del Ministerio Publico del estado Lara, quedó evidenciando que se está en presencia de un hecho ilícito, el cual está inmerso dentro del Código Civil en su artículo 1.185, llevando a una responsabilidad civil objetiva por parte de los dueños y la entidad bancaria por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes conforme lo estipula el artículo 1.191 eiusdem. Que en el presente caso hay una responsabilidad civil objetiva por parte de los dueños y los principales, causando un daño material o patrimonial ya que no tuvieron las previsiones necesarias para el pago de un cheque a una persona que se hizo pasar por el actor. También alegó que no existió registro fotográfico, llevando esto a un incumplimiento de una conducta preexistente, el carácter culposo del incumplimiento, produciendo un daño moral, llevando a una variedad de demandas las cuales no hubieran ocurrido si no hubieran sustraído el dinero, teniendo una reacción social negativa en sus acreedores. Que de las investigaciones realizadas por los expertos determinaron que no era su firma ni su huella dactilar, también se apreció que no existía registro fotográfico para determinar las características de la persona que cobro el cheque. De igual manera alegó que las declaraciones del subgerente del banco eran falsas, solo con la intención de ocultar su culpabilidad ya que los bancos deben contar con un sistema de seguridad para la prevención de fraudes a los depositantes, por tanto su obligación era no haber pagado el referido cheque, ya que al existir la duda de no saber si la firma era legitima, actuó de manera negligente al pagarlo. Que de todos los hechos narrados anteriormente quedaron comprobados los elementos de hecho ilícito. Que como se puede observar el mencionado hecho plenamente demostrado, atentó contra su integridad moral, su honor, su reputación, el decoro, el prestigio social que ostentaba, ya que antes de verse disminuido su patrimonio como consecuencia del daño patrimonial causado por los dependientes de los dueños de la entidad bancaria hoy demandada. Que comprobado como fue el daño moral causado lo estimó en la cantidad de tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00), como justa indemnización por el hecho ilícito del cual fue y sigue siendo víctima. Que de todos los hechos expuestos y evidenciado como se ha producido en el caso de autos procedió a demandar a la entidad bancaria CORP BANCA C.A, Banco Universal, por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTRES CÉNTIMOS (Bs. 87.595,23), por concepto de daño patrimonial, por la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.500.000,00), por concepto de daño moral y tercero las costas y costos procesales que cause el presente juicio, así como la corrección monetaria del daño patrimonial causado, desde la fecha 09 de octubre de 2006 hasta que quede la sentencia definitivamente firme. Fundamento la demanda en los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil Venezolano en concordancia con todo lo expuesto en el Título I Libro Segundo del procedimiento ordinario del Código de Procedimiento Civil. Estimó la presente demanda en la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CENTIMOS (Bs. 3.587.595,22), equivalente a TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO CON NOVENTA Y DOS UNIDADES TRIBUTARIAS (U.T). Señalo domicilio procesal de las partes.
En la oportunidad procesal de conformidad con el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, luego de resueltas como fueron las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, el abogado Wesley Soto Lópezprocediendo con el carácter de apoderado judicial del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., procedió a dar formal contestación a la demanda, donde opuso como defensa perentoria la impugnación a la cuantía de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, por resultar exagerada dentro del contexto socio cultural en el cual se desarrolla la presente litis, que lo que pretende es obtener un enriquecimiento desmedido y con una evidente ausencia de causa. Que invoca a favor de su representado, los alegatos esgrimidos por el actor, en su libelo de demanda, de cuyo contenido y relación de los hechos narrados, se evidencia que el supuesto daño sufrido por el demandante guarda estrecha vinculación con el cobro por medio de cheque público de la cantidad de ochenta y siete mil quinientos noventa y cinco bolívares con veintidós céntimos (Bs. 87.595, 22). Que en consecuencia, en nombre de su representada, impugna la estimación de la demanda, por ser manifiestamente exagerada, y así solicita sea declarada como punto previo en la sentencia de mérito.
Negó, rechazo, y contradijo en todas y cada una de las partes, las afirmaciones de hecho y de derecho contenidas en el libelo de demanda, por ser falsos los hechos narrados, salvo aquellos admitidos expresamente, y por lo tanto, improcedente el derecho invocado.
En cuanto a los hechos que acepta como ciertos: reconoció como cierto que el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, mantuvo con su representada, en el carácter de titular, una cuenta corriente signada con el Nº 0121-0120-14-0100000903, desde el día 24 de abril de 2001, tal como evidenció en el registro único de firmas debidamente refrendado por el demandante. Reconoció que en fecha 09 de octubre de 2006, hubo una cancelación de la cuenta corriente antes referida. A tales efectos consignó ¨Solicitud de Activación de Cuentas¨ marcado con la letra “A” y ¨Solicitud de Cancelación de Cuenta¨ marcado con la letra “B”, ambas suscritas en fecha 09 de octubre de 2006 por el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, que mediante esas documentales el referido ciudadano solicitó por una parte la activación de la cuenta corriente antes referida y posteriormente su cancelación por motivo de operación en el extranjero. Reconoció que el día 09 de octubre 2006, fue emitido un cheque público por su representada, identificado con el Nº 19334953, producto legítimo y autentico, por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 87.595.229,44) actualmente OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,23) contra la cuenta corriente Nro. 0121-0120-14-01-00000903 a favor del ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, en la oportunidad en que él compareció por ante la agencia de su representada para la solicitud y cobro del mencionado cheque publico cuya numeración identificó ut supra, igualmente señaló la parte demandada que, los funcionarios (empleados) del banco ante el cual fue presentada la solicitud, procedieron de conformidad con las normas y procedimientos de seguridad diseñadas para esos casos (activación y cancelación de cuentas y pago de cheques) y verificado como fue el documento de identificación personal del demandante que certificara su identidad y sus rubricas por el estampadas en cada instrumento en presencia de los agentes bancarios, las cuales presentaron suficientes rasgos de similitud a simple vista con relación al espécimen que reposa en los archivos del banco, se procedió con el pago del referido instrumento.
En cuanto a los hechos que niega: negó la falta de responsabilidad de su representada, y trajo a colación la relación jurídica que producto de la apertura de una cuenta corriente surgió entre su representada y el ciudadano actor, la cual no solo se circunscribió a las disposiciones normativas que la legislación aplicable a la materia establece, sino además, a las contenidas en el contrato de oferta pública, que regulan todo tipo de contratos de cuentas bancarias y demás productos inherentes a ese sector, siendo consignado en copia fotostática marcado con la letra “C”. Que conforme al numeral 2° del capítulo I, del contrato de oferta pública de la institución bancaria Corp Banca, Banco Universal, C.A., (hoy BOD), el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, contrató la apertura de una cuenta corriente remunerada en la sociedad de comercio que hoy representa, manifestando su expresa aceptación a los términos y condiciones contenidos en la convención bilateral en referencia, por consiguiente obligándose a cumplirla. Que la parte actora fundamentó su pretensión en que, en fecha 09 de octubre de 2006, le fue debitado de la cuenta corriente antes mencionada, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22), por medio de un cheque publico cobrado por unas supuestas personas que se hicieron pasar por él, lo que en nombre de su representada lo negó y rechazó tácitamente en nombre de su representada, que no existiera soporte y respuesta de cancelación de la cuenta corriente antes identificada, pues fue el mismo demandante quien autorizó y estampó su firma frente a funcionarios del banco, solicitando la activación y cancelación de la referida cuenta corriente; hechos sobre los cuales siempre tuvo conocimiento el actor, y en tal sentido negó y rechazó, por ser falso, que el demandante no haya ordenado ni solicitado la emisión del cheque público por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22), ya que lo cierto fue, que el actor se trasladó a la agencia bancaria de su representada para el retiro de esa cantidad de dinero por medio de cheque público considerando que alegó no poseer su chequera personal, por tanto, negó y rechazó, que el banco sea el responsable de indemnizar al demandante por el hecho de haberle entregado a el mismo una cantidad de dinero que en efecto le pertenecía y que su representada sólo tenía bajo la custodia por medio de un contrato de cuenta corriente, insistiendo que el demandante no sufrió daño patrimonial y moral con respecto al pago del cheque público antes descrito. Negó, rechazó y contradijo las afirmaciones del demandante en cuanto a las firmas (la firma del demandante plasmada en el registro único de firmas, la firma estampada en el cheque público y la firma del actor) sean totalmente diferentes, consideró importante resaltar que de una simple vista del libelo de la demanda y la firma que aparece estampada en las copias fotostáticas del supuesto cheque no cobrado por el actor y promovidos por el mismo, pudo apreciar que la firma es considerablemente parecida recordando que los cajeros empleados de los bancos, dentro de los cuales esta su representada, no son expertos grafo técnicos, lo que se les exige es un grado aceptable de prudencia y pericia al momento de cotejar las firmas estampadas en los instrumentos con el registro único de firmas que reposa en los archivos de la institución financiera. Negó y rechazó categóricamente que los sistemas de seguridad del banco hayan sido insuficientes o hayan fallado, ya que fue claramente evidente que luego de revisados los instrumentos cambiarios y determinada su autenticidad, las firmas estampadas en los mismos, resultó ser bastante coincidente con el espécimen correspondiente, motivo por el cual procedieron al pago respectivo, igualmente negó, rechazó y contradijo que el demandante no haya firmado el cheque público, ya que personalmente fue él quien lo firmó y que por tanto negó que la firma estampada en el referido cheque no sea del ciudadano demandante, pues fue el mismo quien estampó su huella dactilar en el tantas veces mencionado cheque, y no hay prueba que demuestre lo contrario, señalando que acá lo que dice es que el demandante vario su firma y que es absurdo que a pesar de sus falsas declaraciones pretenda indemnización alguna frente a su representada. En virtud de lo anterior la parte demandada negó, rechazó y contradijo que estén constituidos los elementos del supuesto hecho ilícito, que alegó el demandante fue cometido por su representada, en cuanto a los hechos ya descritos, por lo que negó, rechazó y contradijo que el demandante haya sufrido daño material alguno. En cuanto a la improcedencia del daño material, afirmó que, al igual que los contratos, el hecho ilícito constituye otra de las fuentes de las obligaciones en nuestra legislación, puesto que el principio fundamental del hecho ilícito está consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, en relación a ello, negó, rechazó y contradijo que la situación relacionada con el cheque publico supuestamente cobrado fraudulentamente le haya causado al demandante algún daño moral, por lo que negó, rechazó y contradijo que el demandante haya perdido su patrimonio y que su representada le haya causado algún daño a su patrimonio y a su economía.Igualmente negó, rechazó y contradijo que su representada haya cometido algún hecho ilícito al demandante y/o alguna otra persona y que el banco haya sido negligente en el cumplimento de sus obligaciones; además negó, rechazó y contradijo que los fondos de donde se cobró el cheque público los tuviera desatinados el demandante para el pago de las obligaciones comerciales y laborales y que por tanto ello haya originado demandas judiciales contra su persona, inclusive las indicadas en su libelo de demanda, al mismo tiempo negó, rechazó y contradijo las peticiones que constituyen el petitum de la demanda por apreciar que la única intención del demandante en obtener un evidente enriquecimiento sin causa, pues su pretensión la limita al reclamo de unos indeterminados daños, y de allí, lo exagerado de su estimación. En relación a la improcedencia del daño moral, alegó la parte demandada, citó, haciendo referencia a que el demandante solicitó el pago de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.500.00,00), como indemnización por unos supuestos daños morales, y en virtud de que una persona se hizo pasar supuestamente por él para cobrar un cheque, causándole lesiones a su patrimonio moral, y que ninguna de ellas fueron especificadas o determinables, por lo que es forzoso negar y rechazar genéricamente tales daños ya que se imposibilita una defensa específica y concreta. Finalmente solicitó declarar sin lugar la demanda que ha incoado el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández en contra de Banco B.O.D (antes CORP BANCA), así como la condenatoria en costas procesales a la parte actora. Ratificó su domicilio procesal-
El abogado José Antonio Andara en representación de la parte demandante presentó escrito de informes ante el tribunal superior mediante el cual plasmóuna síntesis todas las actuaciones que fueron realizadas en la presente causa, tal como consta en la reseña de autos. Que en cuanto a las pruebas aportadas por la parte actora, la juzgadora de la primera instancia no las analizó, ni juzgó a los fines de llegar a una convicción con respecto a estas pruebas aportadas, las cuales deducen que existen todos los elementos del hecho ilícito, por lo que existe un silencio de pruebas de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a las pruebas aportadas por la parte demandada, específicamente trata de la solicitud de activación y solicitud de cancelación de cuentas, documentales con las cuales la parte demandada pretende demostrar que fue el mismo demandante quien autorizó y estampó su firma frente a funcionarios del banco solicitando la activación y cancelación de la referida cuenta corriente, cuestión esta que resultó falsa e incierta, ya que en la oportunidad para la evacuación de pruebas determinó con el informe pericial el cual riela inserto en el presente expediente, que no eran las firmas de su mandante las que estaban estampadas en los documentos privados presentados por la parte demandada. Que quedó plenamente probado que el ciudadano Oswaldo Leo nunca acudió a las oficinas del banco. Que el tribunal a quoincurrió en el denominado silencio de pruebas, ya que no tomó en cuenta como parte relevante para determinar que existe un hecho ilícito, cuestión que fue alegada y probada por la parte actora. Por todo lo anteriormente expuesto solicitó al tribunal superior revocar la sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del estado Lara, en fecha 29 de junio de 2015, y declare con lugar el recurso de apelación interpuesto por su parte, y en consecuencia con lugar el daño patrimonial, el daño moral y condenara en costas a las parte demandada.
Por su parte la abogada Ana Madalena en representación de la parte accionada presentó escrito de informes en el cual plasmo un resumen procesal de la causa. De igual manera en el presente escrito expuso que la parte actora interpuso demanda contra su representada por daños y perjuicios, en la cual alegó que fue debitada de la cuenta de su representado la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs 87.595.229,22), la cual fue cobrada a través de un cheque publico supuestamente por personas que se hicieron pasar por el ciudadano Oswaldo Leo, situación de la cual se enteró siete (7) meses después, cuando se dirigió al banco y al solicitar un retiro no puede por no tener liquidez monetaria. Que después de haber tenido conocimiento de la supuesta sustracción se dirigió al C.I.C.P.C, donde formuló denuncia. Por otra parte alegó que el banco incurrió en un hecho ilícito por lo cual tiene que resarcir el daño ocasionado por esté, debido a que a partir del supuesto hecho dejó de cumplir con obligaciones comerciales y laborales, que al no cumplirlas fue objeto de demandas judiciales, las cuales no hubieran ocurrido sino le hubieran debitado el dinero del banco. En cuanto a la decisión apelada expuso que resulta incomprensible que el tribunal haya tomado en consideración para condenar a su representada una supuesta máxima de experiencia, sin fundamento alguno y en una resolución de carácter particular de SUDEBAN y otras entidades financieras ajenas a su mandante, aun teniendo conocimiento de criterios y teorías que confirman la posición de su representada, debido a que no cumplió con cabalidad con sus obligaciones contractuales para con el cliente, tomando medidas de seguridad acordes al caso en concreto, es decir, verificando la identidad del cliente a través de identidad laminada y posteriormente haciendo respectiva comparación entre la rúbrica estampada por el cliente en el cheque y la contenida en el registro único de firmas, verificando la similitud entre ambas. Que considera que el tribunal de primera instancia incurrió en el vicio de falsa aplicación de la norma. Alegó que se puede evidenciar del contrato de oferta pública de la institución bancaria CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A, el cual fue aceptado por el ciudadano demandante, en la cláusula quincuagésima tercera ubicada en el capítulo IX de la oferta pública en cuestión. Por consiguiente, resulta improbable el establecimiento de la necesaria relación de causalidad que debe configurarse para poder declarar viable la reparación de algún daño; pues en el caso que hoy nos ocupa, no solo ha quedado en evidencia la ausencia de responsabilidad de nuestra representada, sino además la imprecisión de un supuesto daño material causado, no especificado y cuya relación de causalidad luce claramente inexistente incluso en la teoría de la culpa. Como indicó anteriormente, en el caso que les concierne el cliente solicitó el cierre de su cuenta y el retiro de los fondos que allí se encontraban, al momento de realizarse el retiro de dichos montos, lo correcto es que la entidad financiera proceda a entregar el dinero que el titular de la cuenta solicitó, por medio de un cheque público, medio este que se estableció para la movilización de este tipo de cuentas considerando el caso particular de demandante, ya que no tenía conocimiento de la ubicación de su chequera personal. De todo lo anteriormente expuesto concluyó que el tribunal de primera instancia incurrió en el vicio de falsa aplicación de la norma al condenar a su representada al pago de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.87.595, 22), por concepto de daño material, debido a que baso su condenatoria en una supuesta máxima de experiencia sin fundamento y en una resolución de SUDEBAN y otras entidades financieras de efectos particulares que nada concierne al presente caso. Queel BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A, no posee responsabilidad alguna con respecto a la supuesta usurpación de identidad por medio de la cual fue cobrado el cheque publico objeto de esta controversia, debido a que cumplió con todas las medidas de seguridad adecuadas para el cobro de cheques. Que solicitaal tribunal de alzada declarar con lugar el presente recurso de apelación interpuesto por su representada, revocar la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaro parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Oswaldo Leo por daños materiales y declarara sin lugar la demanda interpuesta con los respectivos pronunciamientos de Ley.
En la oportunidad procesal para presentar las observación a los informes el abogado José Andara, apoderado judicial de la parte actora, rechazó los informes presentados por la parte accionada debido a que los mismos a estas alturas del procedimiento traían situaciones de hecho y de derecho contrarios a los que la parte actora alegó y probó en primera instancia, ya que como se puede evidenciar en el iter procesal del tribunal de la causa, demostró todos los elementos que configuran el hecho ilícito de la parte demandada actualmente BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, tal como lo estipula el artículo 1.185 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.191 del Código Civil, cuestión que fue probada en sus cinco elementos por la parte actora. Igualmente destacó que está completamente de acuerdo con las conclusiones de los informes de la parte demandada, cuando afirman que el tribunal de primera instancia incurrió en el vicio de falsa aplicación de la norma, debido a que la norma a aplicar eran los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil ya que estamos en presencia del hecho ilícito, específicamente responsabilidad civil objetiva por parte de los dueños principales del banco Corp Banca hoy B.O.D, así como la configuración del daño moral. Por último solicito al tribunal declarara con lugar el recurso de apelación intentado por la parte actora, declarara con lugar el daño patrimonial, se practicara la indexación judicial al monto señalado desde la fecha del hecho ilícito hasta el pronunciamiento que declare definitivamente firme la decisión, que declarara con lugar el daño moral estimado en la cantidad de tres millones quinientos mil bolívares (Bs 3.500.000,00), y condenara en costas a la parte demandada.
La apoderada judicial de la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A, presentó su escrito de observación a los informes y expuso que en el presente caso, en el supuesto negado que personas diferentes al demandante se hayan hecho pasar por el demandante Oswaldo Leo al momento de realizar el cobro del cheque publico objeto de esta controversia, dichas personas no podían ser extrañas al demandante pues como se explicaría que estas tuviesen conocimiento de los rasgos de la firma del actor, como tenían conocimiento que el actor había extraviado su chequera. Es por esto basándonos en la teoría de la culpa, citada por el tribunal de primera instancia en la sentencia apelada. Es importante señalar que tal y como su representada ha iniciado anteriormente, en el caso que les concierne el cliente solicitó el cierre de su cuenta y el retiro de los fondos que allí se encontraban, al momento de realizarse el retiro de dichos montos, lo correcto era que la entidad bancaria procediera a entregar el dinero que titular de la cuenta solicite, por medio de un cheque público, medio que estableció para la movilización de este tipo de cuentas considerando el caso particular de demandante, es decir, que no tenía conocimiento de la ubicación de su chequera personal, por lo que cabe preguntarse como los usurpadores tenían conocimiento de eso, en que se pudo haber basado el banco para incumplir su obligación de pagar el cheque , considerando la activación de la cuenta del demandante, el pago del cheque público se hizo a favor de este mismo y la cancelación de la misma cuenta , se realizaron conforme al procedimiento contractualmente establecido, no existiendo violación de norma alguna, por lo tanto no puede considerarse que existía alguna negligencia de parte de los empleados del banco. La parte actora en su escrito de informes alego que verificó que no era su firma ni la huella que aparecen en el cheque, por lo que se observó que el banco posee las medidas de seguridad establecidas para el cobro de cheques públicos, con respecto a la verificación de la cedula de identidad, este es un documento intransferible y basta con su verificación para confirmar la identidad de la persona. Que en el presente caso no solo se verifico la cedula sino que también se exigió la firma y la comparó con la que tiene el sistema por el registro único de firmas, tal y como mencionaron los expertos dicha firma es muy parecida a la del demandante por lo que para quien no es experto en este caso los cajeros ha de resultar idéntica. También resultó importante resaltar que la solicitud del C.I.C.P.C, en la cual solicitaron las grabaciones de las cámaras cheque personas del banco es de fecha 4 de mayo de 2007 es decir, siete (7) meses después al cobro del cheque por lo que es evidente que el banco no tiene el deber de permanecer con las grabaciones de las cámaras por un tiempo prolongado, por lo tanto mal puede alegarse una negligencia por parte del banco, evidenciándose que quien actuó negligentemente fue el hoy demandante al no acudir al banco en los seis (6) meses correspondientes al lapso estipulado para presentar el reclamo. En conclusión el actor no logro demostrar el hecho ilícito, pues ninguno de sus argumentos con respecto a los elementos del hecho ilícito se fundamentan en derecho, simplemente hizo mención a unas documentales que nada demuestran y que solo buscan inculpar a su representada de un hecho punible que debió ser investigado por autoridades penales. Que el demandante tampoco logró demostrar los supuestos daños causados por el hecho ilícito, siendo así que si no se demostró la existencia de tal hecho ilícito mucho menos puede probarse unos supuestos daños causados a causa de este. Que concluye que aún en el supuesto negado que su representada hubiese incumplido alguna de las normas contractuales que regían su relación con el actor, no existió dolo o culpa en las actuaciones del banco al momento del cobro del cheque público. Que el banco no incumplió norma alguna, sus actuaciones fueron siempre de acuerdo a lo estipulado en el contrato de oferta pública, cumpliendo con sus responsabilidades contractuales, por lo que resulta inaudito el que pueda considerarse que el banco deba reparar algún daño al demandante. De todo lo anteriormente expuesto observaron que las pretensiones de la parte actora no tienen fundamento legal alguno, ni mucho menos demostraron que su representada haya incurrido en el incumplimiento de alguna conducta que pudiera haber generado el hecho ilícito, por lo cual no se puede imputar a su representada a una responsabilidad civil que no logro demostrarse, y a consecuencia de eso puede obtener un enriquecimiento mediante unas pretensiones exageradas por daño moral, el cual no corresponde al presente caso, al igual que el daño patrimonial condenado a pagar por su representada.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Establecidos los términos en los que quedó planteada la presente controversia, se observa que, constituyen hechos admitidos y por tanto exentos de pruebas:
• Que el actor, ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, mantuvo con la institución bancaria Corp Banca, Banco Universal, C.A., -hoy Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.- una cuenta corriente signada con el N° 0121-0120-14-0100000903 desde el 24 de abril de 2001, en su carácter de titular de la misma.
• Que en fecha 09 de octubre de 2006, hubo una cancelación de la cuenta corriente antes referida.
• Que el día 09 de octubre de 2006 fue emitida por lainstitución bancaria Corp Banca, Banco Universal, C.A., -hoy Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.-, un cheque publico identificado con el N° 19334953, por la cantidad actual de ochenta y siete mil quinientos noventa y cinco bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 87.595, 23) contra la cuenta corriente N° 0121-0120-14-01-00000903 a favor del ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, parte actora de la presente causa.
Por otra parte constituyen hechos controvertidos:
• La responsabilidad de la institución bancaria Corp Banca, Banco Universal, C.A., -hoy Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.-, en indemnizar a la parte actora, ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández.
• Si el actor, ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, ordenó la emisión del cheque público, por la cantidad actual de ochenta y siete mil quinientos noventa y cinco bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 87.595, 23) contra la cuenta corriente N° 0121-0120-14-01-00000903, donde figura como titular.
• El daño patrimonial y moral sufrido por el demandante, ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández.
• La firma del cheque público.
• La procedencia del daño material.
Así las cosas, esta juzgadora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, procede a el análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes:
De la parte demandante:
• Marcado “A”. Copias simples de actuaciones llevadas ante la Fiscalía Séptima del estado Lara, en la causa signada con la nomenclatura 13-F7-0853-07, que cursa en la presente causa del folio (4) al (98), de la pieza Nº 1, siendo procesada la denuncia mediante acta de inicio de fecha 11 de mayo de 2007; esta superioridad, las tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de lo cual se evidencia que existe un procedimiento penal en el cual se encuentra la denuncia interpuesta por la parte demandante en contra de la entidad financiera CORP BANCA C.A, por la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio, como es el delito contra la propiedad, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
• Promovió documental contenida en los folios 32 al 34 de la pieza N° 1, a los fines de determinar que la parte actora no firmo ningún cheque público que se encuentra en el folio 90 de la pieza N° 1, tal como se determinó en el dictamen pericial documentologico que cursa en el folio 34 del presente expediente pieza N° 1, por lo que se demostró que fue cobrado por personas extrañas evidenciándose la culpa de los empleados de la institución. Aprecia esta superioridad que la documental promovida versa sobre el informe de experticia realizada por el grupo de trabajo de documentologia del departamento criminalística delegación Lara del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de determinar el estudio grafotecnico auditoria de las escrituras manuscritas observables en el cheque de Corp Banca, C.A., Banco Universal, signado con el N° 19334953, con el carácter de Leo H. Oswaldo A., donde se llegó a la conclusión: “…Las firmas ilegibles elaboradas en tinta de color Negro, presentes en el cheque signado con el número 19334953 y la TARJETA DE REGISTRO UNICO DE FIRMAS, específicamente la que se observa en el primer cuadrante izquierdo, del BANCO CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL, recibidos como Dubitados; no evidenciaron al examen grafotécnico aquellos elementos de automatismo escritural vinculables con los observados, confrontados y evaluados en la muestra de escrituras manuscritas de carácter indubitado.-“, la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que proviene de una unidad adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, teniendo el valor de documento público. Así se decide.
• Promovió documental contenida en los folios 25 y 92 de la pieza N° 1, con el objeto de demostrar la negligencia extrema por parte de la entidad bancaria antes mencionada, ya que del contenido de las cartas que rielan insertas a los folios referidos, que informan que no existen grabaciones que establezcan el registro fotográfico de la persona que efectuó el cheque N° 19334953, debitado de la cuenta corriente del demandante. Aprecia esta superioridad que dichas documentales se encuentran insertas en el expediente aperturado por ante el Ministerio Publico, no siendo las mismas impugnadas o desconocidas, son apreciadas por esta superioridad y se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
• Promovió la documental contenida en los folios 17 y 18 de la pieza N°1 del presente expediente, con la finalidad de demostrar que le fue debitado de su cuenta la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 87.595.229,44), hoy la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs 87.595,22), el día 9 de octubre de 2006 en la entidad bancaria COPR BANCA ubicada en la avenida las industrias de Barquisimeto estado Lara, por personas que se hicieron pasar por su mandante. Observa esta alzada, que la documental promovida versa sobre la denuncia realizada por el actor en fecha 04 de mayo de 2017, por la presunta comisión de un delito contra la propiedad, por ante el CICPC, sub delegación Barquisimeto, y tratándose de un documento público, se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
• Promovió la prueba documental contenida en la sentencia emanada del Juzgado Itinerante N° 3 de Primera Instancia en función de control del estado Lara en fecha 26 de marzo de 2014, que corre inserta en los folios 77 al 81 de la pieza N°3 del presente expediente. Esta superioridad la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de lo cual se evidencia que la representación fiscal del ministerio público realizo un acto conclusivo solicitando el sobreseimiento de la causa, por estimar que la acción penal se ha extinguido en virtud del lapso de tiempo transcurrido, siendo decretado el sobreseimiento de la causa por la comisión del delito de hurto simple, en perjuicio del ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, por el Tribunal Itinerante del estado Lara en fecha 26 de marzo de 2014. Así se decide.
• Promovió la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara en fecha 21 de mayo de 2014, folios 88 al 96 de la pieza N° 3, en todo lo que favorezca a su mandante tomando en cuenta la parte narrativa y motiva de la misma, por lo que debe dársele todo el valor probatorio. Observa esta superioridad que la sentencia invocada fue dictada por el tribunal a quo en virtud de la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada, siendo declarada sin lugar, por lo que en virtud que la misma ya fue decidida, no está superioridad a emitir nuevo pronunciamiento. Así se decide.
• Promovió marcado “A”, en dos (2) folios útiles marcado con la letra “A”, original y copia de documento público de la venta de un inmueble realizada por la parte actora. Con el objeto de demostrar que debido al hecho ilícito del que fue víctima su representado le trajo como consecuencia su insolvencia económica debido la disminución de su patrimonio, por habérsele sustraído el dinero de la cuenta antes referida. Se observa que la documental promovida riela a los folios 174 al 175, trata sobre una venta realizada por el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, a la ciudadana Aura Teresa Leo de Méndez, constituido por un apartamento, por la suma de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000, 00), debidamente registrado por ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Público del municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 25 de julio de 2008, bajo el N° 27, folio 237 al folio 242, protocolo primero, tomo octavo, tercer trimestre del año 2008, el cual se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, por tratarse de una documental pública. Así se decide.
• Promovió en cinco (5) folios útiles marcado con la letra “B”, original y copia de documento público de la venta de un inmueble realizada por el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández con la finalidad de demostrar que debido al hecho ilícitamente probado se vio en la imperiosa necesidad de vender dicho inmueble, debido a que no tenía los medios necesarios para subsistir y cumplir con sus obligaciones comerciales, laborales y familiares, ya que al sustraérsele la cantidad referida por el hecho ilícito fue dañada su reputación y honor, lo que configura el daño moral alegado en la demanda. Se observa que la documental promovida riela a los folios 179 al 187 de la pieza 3, y trata sobre una venta realizada por el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, a la ciudadana Aura Teresa Leo de Méndez, constituido por un inmueble, por la suma de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000, 00), debidamente registrado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 29 de diciembre de 2008, quedando inserto bajo el N° 2008.1751, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 363.11.2.2.680 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2008 el cual se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, por tratarse de una documental pública. Así se decide.
• Copia certificada en (197) folios útiles, marcado con la letra “C”, acción por motivo de desalojo, instaurado por ante el Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, expediente Nº KP02-V-2007-4782, con el objeto de determinar que su mandante por consecuencia del hecho ilícito y por cuanto no pudo cumplir con sus obligaciones como arrendatario de un inmueble fue desalojado. Observa esta superioridad que la acción por motivo de desalojo de inmueble fue incoada en fecha 22 de noviembre de 2007, siendo declarada con lugar la demandada, mediante sentencia definitiva dictada en fecha 12 de agosto de 2008, la cual se tiene como fidedigna por tratarse de un documento público, se le debe atribuir valor probatorio. Así se decide.

De la parte demandada:
• Marcado “A” y “B”, documento debidamente registrado por ante el Registro Inmobiliario Segundo Circuito de registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 24 de septiembre 2002, bajo el Nº 24, Tomo 12º, Protocolo Primero, y su última modificación parcial, cuyo contenido consta en documento igualmente registrado en fecha 15 de octubre de 2003, bajo el Nº 23, Tomo 02, Protocolo Primero, referido a la oferta pública, contentivo de las condiciones que regulan todo tipo de contratos de cuentas bancarias y demás productos inherentes a este sector, los cuales se acompañan en copias certificadas (fs. 136 al 159 y 160 al 167 de la pieza N°3). Aprecia esta superioridad que dicha documental fue traída a los autos mediante copias certificadas, que en modo alguno fueron impugnadas, desconocidas o tachadas por lo que se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, y de los cuales se determinan las condiciones generales que regulan las cuentas corrientes remuneradas de Corp Banca, C.A., Banca Universal. Así se decide.
• Marcado “D” y “C”, a los folios 134 y vto. y 135 y vto., de la pieza N° 3, solicitud de cancelación de cuentas y solicitud de activación de cuenta, con la pretensión de demostrar que fue el mismo demandante quien autorizó y estampo su firma frente a funcionarios del banco solicitando la activación y la cancelación de la referida cuenta corriente, hechos sobre los cuales siempre ha tenido conocimiento el actor y que se evidencia en estas documentales. Aprecia esta superioridad que la parte actora en fecha 26 de septiembre de 2014 (f.7, pieza N° 4), procedió a desconocer el contenido y firma los mencionados documentos privados, por lo que la parte demandada promovió la prueba de cotejo de las documentales que fueron promovidas en original por su representada, marcadas con las letras “C” y “D”, la cuales obran insertas a los folios 134 y 135 de la pieza N° 3, correspondientes a la solicitud de activación de cuentas marcado “C”, y de la solicitud de cancelación de cuentas, marcado “D”, cuyas resultas obran insertas a los folios 48 al 54 de la pieza N° 4, correspondiente al resultado del informe pericial, donde se llegó a la siguiente conclusión: “…De acuerdo al estudio y análisis de los puntos característicos individualizantes plasmados en este informe, haciendo la salvedad de que hay muchos puntosmás, además consideramos que con los analizados son suficientes para determinar fehacientemente que: LAS FIRMAS DADAS COMO DUBITADAS FUERON EJECUTADAS POR UNA PERSONA DISTINTA A LA PERSONA QUE EJECUTÓ LAS FIRMAS DADAS COMO INDUBITADAS, ESTO ES, SI EL CIUDADANO OSWALDO A. LEO FIRMÓ LAS MUESTRAS INDUBITADAS ESTE CIUDADANO NO EJECUTÓ LAS MUESTRAS DUBITADAS…”. Se observa que el informe fue presentado cumpliendo los requisitos exigidos en el Código Adjetivo Procesal para la validez de dicha prueba, igualmente se observa que fue firmado y aprobado por todos los expertos por unanimidad, lo que le hace merecer fe a esta juzgadora sobre los puntos a los que se contrae la misma, otorgándose el valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto se aprecia en su totalidad. Así se decide.

Como punto previo al fondo, es menester pronunciarse sobre la impugnación de la cuantía, realizada por la parte demandada, al momento de dar contestación a la acción incoada en su contra, por considerar que la misma es manifiestamente exagerada. Por su parte, se tiene que la estimación realizada en el libelo de la demanda fue por la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CENTIMOS (Bs. 3.587.595,22), equivalente a TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO CON NOVENTA Y DOS UNIDADES TRIBUTARIAS (U.T).
Para decidir este tribunal de alzada, observa que la parte demandada sólo impugnó la cuantía, pero, no alegó un hecho nuevo ni probaron los alegatos de la impugnación, tal como lo ha señalado de manera reiterada nuestro Máximo Tribunal de Justicia.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido los parámetros que deben seguirse cuando la parte demandada impugna la cuantía de lo demandado y señala que la parte que impugna la cuantía no solo debe limitarse a impugnarla sino que debe alegar un hecho nuevo y debe probarlo.
En sentencia de fecha 20 de enero de 2.014, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó el criterio sostenido en anteriores sentencias en relación a este punto. Dicha sentencia expresa entre otras cosas que: “… el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, le otorga al demandado la facultad para que al momento de contestar al fondo la demanda, éste pueda rechazar la estimación de la cuantía cuando la considere exagerada o insuficiente. Sin embargo, ha sido criterio reiterado de esta Sala que en los casos de impugnación de la cuantía por insuficiente o exagerada, debe el demandado alegar necesariamente un hecho nuevo, el cual debe probar en juicio, so pena de quedar firme la estimación hecha por el actor. Por lo que en función de ello, el demandado tenía la carga alegatoria de sostener lo exagerado o insuficiente de la estimación de la demanda, y por consiguiente la subsecuente carga de demostrar tal afirmación.
Por tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma. En razón de los anteriores señalamientos, este tribunal de alzada declara improcedente la impugnación de la cuantía efectuada por la representación judicial de la parte demandada, por haber sido realizada de forma simple y pura. Así se decide.
Analizadas como fueron los medios probatorios traídos al proceso, y resuelto como fue el punto previo sobre la impugnación de la cuantía, se tiene que el presente asunto tiene por objeto exigir la indemnización por daños y perjuicios, ya que a decir del actor, le fue debitado de la cuenta corriente que mantenía con la demandada, la suma actual de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTRES CÉNTIMOS (Bs. 87.595,23), sin su debida autorización, lo cual le genero una serie de daños patrimoniales y morales, siendo estos hechos negados por la parte demandada, quien señaló en su contestación, que el dinero fue retirado por el propio actor, y en consecuencia cancelada la cuenta que mantenía con la entidad bancaria.

Ahora bien, dispone el artículo 1.185 del Código Civil, que:

“El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”

Lo que quiere decir, que toda persona que sufre daños como consecuencia del hecho ilícito, ha de recibir reparación de quien cause el agravio, y en tanto hayan sido afectados su personalidad o sus bienes, ejercitará por derecho propio la acción.

En este sentido, el artículo en comento, consagra lo que se conoce como hecho ilícito por antonomasia el daño causado a otro con intención o por imprudencia.

La indemnización por daños y perjuicios, consiste en la acción que tiene el acreedor o la víctima para exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado.

El perjuicio es la disminución patrimonial del acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligación, sea que se trate de una pérdida real o efectiva, o simplemente de una ventaja.

En atención a la norma civil citada, se hace necesario el estudio de las condiciones requeridas que configuran o dan lugar al nacimiento de esta fuente de obligación y al efecto, se han distinguido tres elementos, como lo son, el daño, la culpa y la relación de causalidad entre el acto culposo y el perjuicio ocasionado.

El daño es un elemento esencial para la existencia o configuración del hecho ilícito civil, por lo que la víctima que acciona en conformidad con el precepto contemplado en el artículo 1.185, debe determinar a los fines de que prospere su acción, en qué consiste el daño, y cuál es la extensión del mismo, en el presente caso, objeto de recurso, se puede constatar del libelo de la demanda que el actor explico en qué consistía el daño causado, producto de que le fue debitado de la cuenta corriente que mantenía con la demandada, la suma actual de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTRES CÉNTIMOS (Bs. 87.595,23), sin su debida autorización, lo cual le genero una serie de daños patrimoniales y morales; este daño debe ser actual, es decir, vigente, al momento de la interposición de la acción, siendo el caso, que el daño ocurrió en fecha 09 de octubre de 2006, fecha en la cual le fue debitado al actor, la cantidad de dinero que mantenía en la cuenta corriente signada con el N° 0121-0120-14-0100000903, en el Banco Corp Banca, Banco Universal, C.A.; debe ser cierto, es decir, que no haya la duda de que el daño existe, y que fue producido de manera injusta, y que ese daño, haya tutelado el interés legítimo, el cual se encuentra protegido por el derecho.

Por otro lado, el daño se requiere que provenga o se haya ocasionado como consecuencia de la acción u omisión de una persona, para que pueda quedar obligado a reparar el daño ocasionado, resultante de la modificación del mundo exterior. En conclusión el daño, para que dé lugar a reparación civil, debe ser ocasionado con culpa, como un hecho ilícito imputable a su actor, por un acto intencional o un evento dañoso ocasionado por imprudencia o negligencia.

Es evidente entonces, de las probanzas aportadas en el proceso por las partes, y en especial a la prueba de cotejo realizada a las firmas dubitadas e indubitadas de la parte actora, que el cheque público, no fue firmado por este, es decir, que el cheque no pudo haber sido cobrado por el actor, y en consecuencia no pudo haber sido ordenada su emisión por parte de este, como bien lo afirma la parte demandada, aunado al hecho, que para el momento de presentación del cheque para su cobro, las cámaras de seguridad no estaban en funcionamiento, lo cual a juicio de esta superioridad, genera dudas en cuanto a los medios de protección y vigilancia con los cuales contaba la entidad bancaria, resultando por demás un hecho negligente por parte del demandado.

En el presente caso el hecho denunciado, en cuanto al daño material, resulta procedente por cuanto deviene de un acto intencional negligente o imprudente, por parte de la entidad bancaria demandada. Entendiéndose a la indemnización de daño material, como la reparación del perjuicio patrimonial sufrido, producto del hecho ilícito, por lo que en atención a los medios probatorios analizados por esta superioridad, al haberse determinado el daño material debe prosperar el reclamo por este concepto en atención a la suma de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTRES CÉNTIMOS (Bs. 87.595,23). Así se decide.

En cuanto al daño moral alegado por el actor, la Sala de Casación Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 438 dictada en fecha 22 de julio de 2015, en el expediente 2014-752, sostuvo que:
“… Ahora bien, para esta Sala el daño moral es el daño que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, es pues un daño espiritual, inferido en los derechos de la estricta personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material y económica, o son aquellos daños constituidos por la privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor preciso en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.
Siendo así, el daño moral, lo constituye toda lesión de naturaleza no patrimonial que sufre una persona, bien sea en su honor o reputación (calumnias, difamaciones e injurias), afectos o sentimientos (sufrimientos psíquicos o dolores físicos), a su libertad y seguridad personal (arrestos injustos, secuestros, contagio de enfermedades), entre otros, por acción culpable o dolosa de otra persona…”
…
Conforme a la doctrina de esta Sala, en materia de daño moral, el reclamante debe probar es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama. Probado que sea el hecho generador, lo que procede es su estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del juez. (Cfr. Fallo N° RC-52, de fecha 4 de febrero de 2014, expediente N° 2013-458, caso: Lucy Bell Oliveira de Oliveira contra Condominio del Sector Comercio del Centro Comercial San Ignacio, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo).-
De igual forma, en sentencia de esta Sala Nº RC-211, de fecha 17 de abril de 2008, expediente Nº 2007-528, en el juicio de Grazia Tornatore De Morreale y otro, contra Zurich Seguros S.A., reiterada mediante fallo N° RC-848 del 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-163, caso: Antonio Arenas y Juana Ynocencia Rengifo De Arenas, en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Yumey Coromoto (†) y Rosangela Arenas Rengifo (†), contra SERVIQUIM C.A. y SEGUROS MERCANTIL C.A., se señaló lo siguiente:
“...Conforme al criterio de la Sala precedentemente transcrito, que hoy se reitera, corresponde al Juez que decida una demanda de indemnización por daño moral, expresar obligatoriamente en el fallo “…la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable”.
Al mismo tiempo, tiene el deber de establecer en el fallo el alcance de la indemnización, los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral. De no cumplir la sentencia estos extremos, está viciada por inmotivación, al no contener pues la fundamentación que exige en este tipo de condena...” (Destacado de la Sala)
Tal discrecionalidad del juez para fijar el monto de la indemnización encuentra su basamento en el artículo 1196 del Código Civil, y se fundamenta en que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar a ciencia cierta cuánto sufrimiento o cuánto dolor padeció el agraviado o en qué medida se vio afectado su honor o prestigio (en caso de daño moral por difamación). (Cfr. Fallo N° 1 del 17 de febrero de 2000, caso: Ana Rosa Acosta Sifuentes contra Lothar Eikenberg, reiterado en decisión N° RC-466 del 11 de octubre de 2011, expediente N° 2011-199, caso: Germán Javier Quiñones Tiapa contra Centro Médico María Inmaculada C.A., y otros, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo).-
En atención a la doctrina parcialmente transcrita, se tiene que el daño moral es un daño espiritual, que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material y económica, es decir, aquellos daños constituidos por la privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor preciso en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.

En el presente caso, lo que solicita el actor es el daño moral, producto de la lesión causada a su honor y propio imagen, a su integridad moral, su reputación, el decoro, el prestigio social que ostentaba, antes de verse disminuido su patrimonio como consecuencia del daño patrimonial causado por los dependientes de los dueños de la entidad bancaria hoy demandada, siendo este estimado en la cantidad de tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00), como justa indemnización por el hecho ilícito del cual fue y sigue siendo víctima.

El artículo 1.196 del Código Civil dispone lo siguiente:

“La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.
El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.
El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes afines, o cónyuge como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.”

Jurisprudencial y doctrinariamente se ha aceptado que la reparación del daño moral es de naturaleza extracontractual, y tiene por causa el hecho ilícito o el abuso del derecho, conforme a la normativa del artículo 1.185 del Código Civil.
Para el autor Maduro Luyando, el daño Moral, es, por exclusión el daño no patrimonial, es el daño que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, es pues un daño espiritual, inferido en los derechos de la estricta personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material y económica. Por otro lado, Dalmartello , caracteriza los daños morales expresando que: “son aquellos constituidos por la privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor preciso en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.”
En atención a la doctrina y jurisprudencia, los elementos que deben ser tomados en consideración para la cuantificación del daño moral, son: la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, la llamada escala de los sufrimientos morales, el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, la participación de la víctima en el hecho, y que el monto que se dispone como indemnización por concepto de daño moral, constituye el equivalente en dinero del perjuicio sufrido por el accionante y no una forma de enriquecimiento.
Se tiene de autos, que al actor le fue debitado de la cuenta corriente que mantenía con la entidad bancaria demandada, sin su consulta y sin su autorización por medio de cheque publico la suma de ochenta y siete mil quinientos noventa y cinco bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 87.595,23), por lo que estimo el daño moral en la cantidad de tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00), como justa indemnización por el hecho ilícito del cual fue y sigue siendo víctima, quedando comprobado la ocurrencia del daño material por parte de la accionada, ya que el actor no autorizo la emisión del cheque público y tampoco fue firmado por él.
Ahora bien, el actor, a los fines de demostrar, el hecho generador del daño moral, trajo a los autos, una serie de documentos públicos como lo fueron las ventas realizadas a dos inmuebles que eran de su propiedad, por la suma de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000, 00) cada una, a la ciudadana Aura Teresa Leo de Méndez, en fechas 25 de julio de 2008 y 29 de diciembre de 2008, así como copia certificada del asunto llevado por motivo de desalojo, incoada en fecha 22 de noviembre de 2007, las cuales fueron valoradas por esta superioridad por tratarse de documentos públicos que en modo alguno fueron impugnados, mas sin embargo, dichas documentales, no permiten determinar la escala de sufrimiento moral, en razón de las fechas en que fueron vendidos los inmuebles y la fecha en que ocurrió el hecho generador del daño material, lo que trae como consecuencia la improcedencia del daño moral solicitado, por lo que los recurso de apelación ejercidos en fechas 1 y 3 de julio de 2015 (f. 160 y 162 de la pieza N° 4), por la abogada Ana Cristina Madalena, apoderada judicial de la parte demandada, y en fecha 2 de julio de 2015 (f. 161 de la pieza N° 4), por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia definitiva dictada por el tribunal a quo en fecha 29 de junio de 2017, deben ser declarados sin lugar. Así se decide.
Finalmente, y por cuanto quedo demostrado el daño patrimonial causado, dondeel actorsolicitó la indexación judicial de la cantidad OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTRES CÉNTIMOS (Bs. 87.595,23),en la reforma de la demanda, y que constituye un hecho notorio la depreciación de la moneda durante el curso del procedimiento, quien juzga considera que es procedente la indexación reclamada, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, tomando como punto de partida el día 07 de mayo de 2013, fecha de admisión de la reforma de la demanda, hasta la fecha en que se declare definitivamente firme la sentencia de fondo, tomando como referencia los Índices de Precios al Consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, para el Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.
D E C I S I O N
En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGARlos recursos de apelación interpuestos en fecha 1° y 3 de julio de 2015 (f. 160 y 162 de la pieza N° 4), por la abogada Ana Cristina Madalena, apoderada judicial de la parte codemandada, y en fecha 2 de julio de 2015 (f. 161 de la pieza N° 4), por el abogado José Antonio Andará, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 29 de junio de 2015 y su aclaratoria de fecha 1° de julio de 2015 por el Juzgado Primera de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por daños y perjuicios por hecho ilícito incoado por el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.244.009, de este domicilio, en contra del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., sociedad mercantil domiciliada en el municipio autónomo de Maracaibo del estado Zulia, cuyas últimas modificaciones del acta constitutiva estatutaria están inscritas en el Registro Mercantil Primero del estado Zulia, los días 21 de diciembre de 2012 y 22 de marzo de 2013, bajo los Nros. 36 y 15 en su orden, Tomos 86-A RM1 y 16-A RM1, respectivamente, institución financiera que sucedió a título universal a la extinta Corp Banca, C.A Banco Universal, como consecuencia de la fusión por absorción de dicha entidad, autorizada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, según consta en la Resolución N° 14913 del 12 de septiembre de 2013, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.249, de igual fecha, y cuya acta de asamblea de fusión por absorción está inscrita en el ante citado Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, el 01 de noviembre de 2013, bajo el N° 02, Tomo 80-A RM1.
TERCERO: Se condena a la parte demandada a cancelar la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTRES CÉNTIMOS (Bs. 87.595,23), por concepto de daño patrimonial, más la indexación judicial de la cantidad condenada por concepto de daño patrimonial, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, tomando como punto de partida el día 07 de mayo de 2013, fecha de admisión de la reforma de la demanda, hasta la fecha en que se declare definitivamente firme la sentencia de fondo, tomando como referencia los Índices de Precios al Consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, para el Área Metropolitana de Caracas.
CUARTO:Se condena en costas a las partes recurrente de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: La presente decisión fue dictada dentro del lapso de diferimiento de ley, por lo que el tribunal se abstiene de notificar a las partes.
Queda así CONFIRMADA la sentencia definitiva dictada en fecha 29 de junio de 2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la CircunscripciónJudicial del estado Lara, y su aclaratoria de fecha 1° de julio de 2015.
Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de la causa.
Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veintisiete días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (27/10/2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Juez Superior,

Dra. Delia González de Leal.
La Secretaria Titular

Abg. Leomary Pérez
En igual fecha y siendo las tres y veinte horas de la tarde (03: 20 p.m.), se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.
La Secretaría Titular,
Abg. Leomary Pérez