TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, 31 de octubre de 2017
Año 207° y 158°

Expediente Nro. 15.045

PARTE ACCIONANTE: YAZMIN EMILIA MERCEDES SEQUERA

REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE:
Abg. SOLANGE QUINTERO GUEVARA IPSA Nro. 12.027.
Abg. THANIA SOSA ROMERO IPSA Nro. 16.204.

PARTE ACCIONADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL

-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:

Mediante escrito presentado en fecha quince (15) de marzo de 2013, por las abogadas SOLANGE QUINTERO GUEVARA y THANIA SOSA ROMERO, venezolanas, mayor de edad, titulares de la cedula de identidad Nros. V-3.743.812 y V-4.456.818, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.027 y 16.204, en este mismo orden procediendo en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana YASMIN EMILIA ESAA ARTEAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-7.094.004 y de este domicilio, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCION, el cual fue notificado mediante Cartel Publicado en el Diario “La Calle”, de fecha 18 de abril de 2013, dictado en virtud de Punto de Cuenta Nro. 069, de fecha 01 de marzo de 2013, por la SECRETARIA DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL GOBIERNO DE CARABOBO, actuando en delegación del GOBERNADOR DEL ESTADO CARABOBO
-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegatos de la parte Querellante:
En el libelo de la demanda, el querellante expuso lo siguiente:

Que: “(…) Nuestra representada ingresó a prestar sus servicios para la Administración Publicada el día 3 de enero de 1991, en el cargo de carrera denominado: “Asistente Coordinador Educación” en la Coordinación de COPLAN, unidad adscrita a la Gobernación del estado Falcón, funciones que cumplió hasta el día 31 de diciembre de 1992. Posteriormente, desde el 1º de enero de 1993 y hasta el 28 de febrero de 1997 se desempeño en la misma Unidad de Coordinación de COPLAN en el cargo de carrera: “Administrador III”, acumulando así una antigüedad de seis (6) años y dos (2) meses en los referidos cargos de carrera, adquiriendo de esta manera la condición de funcionario de carrera, se acompaña, marcada “C”, la respectiva constancia de servicios. En reconocimiento de sus servicios le fue otorgado el Certificado Nº 00424, de fecha 20 de abril de 1995, emanado de la Gobernación del Estado Falcón, acreditándole la condición de Funcionario de Carrera a nuestra representada, YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA (…)”.
Que: “(…) En fecha 5 de febrero de 1998, nuestra representada, ingresó a prestar sus servicios para la Gobernación del Estado Carabobo en el cargo de Jefe de Bienestar y Apoyo Social Estudiantil, adscrita a la Secretaría de Educación del Gobierno de Carabobo, el cual desempeño hasta el día 6 de mayo de 2004, lo cual evidenciamos mediante copia de constancia de servicios, marcada “E”. En fecha 16 de diciembre de 2008, ingresó al cargo de “Directo de Sistema y Telecomunicaciones”, adscrita a la Dirección de Sistemas y Telecomunicaciones del Instituto Autónomo de Aeropuerto del Estado Carabobo, ente descentralizado de la administración pública del Estado Carabobo, cargo que ejerció hasta el mes de abril de 2009. Se acompaña "F", copia de Ia respectiva constancia de servicios. En fecha 13 de abril de 2009, fue designada para desempeñar el cargo de Director de Servicios de Tecnología de la Información, unidad adscrita a la Secretaria de Educación y Deporte del Gobierno de Carabobo, con una remuneración de DIEZ MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 10.750,00) mensuales, siendo este el cargo desempeñado al momento de la írrita remoción. Se acompaña marcada "G", de la constancia de trabajo, emitida en fecha 22 de febrero 2013 y suscrita por el Director Ejecutivo de la Oficina Central de Personal del Gobierno de Carabobo (…)”.
Que: “(…) es el caso de nuestra representada, desde principios del año 2012 se vio aquejada por problemas de salud, presentando un cuadro de afectación psicológica y física que disminuía sus capacidades y limitaba el desempeño de sus funciones, haciéndose cada día más severo y más incapacitante, lo que motivo que fuera tratada por el Dr. Kalife Raidi, médico especialista en psiquiatría, quien le diagnosticó un cuadro clínico de “EPISODIO DEPRESIVO ENDOGENO”, con una evolución “crónica tórpida”, manifestándose esta enfermedad con un fuerte deterioro en su salud psíquica y física, por lo que a partir del día 15 de octubre de 2012 y previa su evaluación médica le fueron expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sucesivos certificados de incapacidad (Forma 1473) Nº 121016, Nº122419 y Nº128008; con carácter temporal, en virtud de los cuales tramitó y le fueron expedidas las respectivas Licencias, suscritas por el Secretario de Educación y Deporte del Gobierno de Carabobo. Dichos recaudos, se presentan en original y se consignan identificados “H” y H1”, “I” e” I1”, “J” y “J1”, abarcando el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2012 hasta el día 17 de enero de 2013, cuando le fe expedida por el IVSS, la Evaluación de Incapacidad Residual (Forma 1408), suscrita por su médico tratante Dr Kalife Raidi, quien certifica la condición de incapacidad, su grado y efectos en el desempeño de sus funciones, suscrita igualmente dicha evaluación por el Dr. Pedro Brache, Director Medico Zona del IVSS, con un diagnostico médico de “DEPRESIÓN ENDOGENA BIPOLAR”, cuyas complicaciones referidas son: “INCAPACIDAD LABORAL TOTAL Y DEFINITIVA”, y es descrita en los términos de: “DETERIORO COGNITIVO CONDUCTUAL, TRASTORNOS CRÓNICOS DEL SUEÑO Y DEL HUMOR”. Se acompaña a este escrito marcada “K”, original de la Evaluación de Incapacidad Residual (Forma 14-08), con sus respectivos soportes identificados “K1” y “K2” (…)”.
Que: “(…) nuestra representada los fines de cumplir con todos los trámites de Ley e impulsar el respectivo procedimiento de Invalidez ante su empleador, el Gobierno de Carabobo, consignó oportunamente ante la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal (DEOCP), todos los recaudos relativos a los certificados de incapacidad temporal emanados del IVSS y que a partir de esta evaluación de Incapacidad Residual y con si entrega o consignación ante el organismo empleador en fecha 24 de enero de 2013, la funcionaria quedo relevada a tramitar cualquier otro recaudo o certificado de incapacidad temporal, ya que el procedimiento a seguir en estos casos queda a cargo del IVSS, organismo que deberá emitir por órgano de la Comisión de Evaluación de Incapacidad Residual, Sub Comisión Carabobo el “Diagnostico de Incapacidad y el porcentaje de incapacidad para el trabajo”, así como también el organismo empleador, que deberá y por lo tanto está obligado a tramitar el procedimiento que pauta la Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones en concordancia con el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, a los efectos de que mediante acto administrativo y en atención a la condición y grado de incapacidad se le asigne a nuestra representada la pensión correspondiente, conforme a Derecho (…)”
Que: “(…)nuestra representada en atención a sus problemas de salud, estuvo de reposo médico a partir del día 15 de octubre de 2012 y hasta el día 16 de enero de 2013 y a partir del día 17 de enero de 2013 en situación de INCAPACIDAD LABORAL TOTAL Y DEFINITIVA EN PROCESO PARA SOICITUD O ASIGNACIÓN DE PENSIONES, cesando para la funcionaria los deberes inherentes al desempeño efectivo en el cargo, generándose al mismo tiempo una obligación para su empleador (Gobierno del Estado Carabobo) de procesar todo lo relacionado con la materialización del derecho a la funcionaria a ser amparada por la Seguridad Social, mediante la asignación de una pensión en los términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las leyes que regulan la materia, independientemente de la naturaleza del cargo público que para ese momento estaba desempeñando, es decir, ya se tratara un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción (…)”
Que: “(…) el informe emitido por el IVSS (Forma 14-08) emitido en fecha 17 de enero de 2013 no deja lugar a dudas, en cuanto a la condición de incapacidad de nuestra representada y el surgimiento de su derecho a ser beneficiada con una pensión en atención al grado de incapacidad dictaminado, y la obligación para el Gobierno de Carabobo de otorgarla en su condición de patrono o empleador (…)”
Que: “(…)no obstante encontrarse amparada constitucional y legalmente por la seguridad social, partir del mes de abril de 2013, a nuestra representada le ha sido suspendido el pago de su remuneración, sin que exista una causa legal para ello ya que del contenido del acto notificado (remoción), no se evidencia que exista una suspensión del salario, ni tampoco que se hubiese dictado un acto administrativo de retiro de la funcionaria por parte de la Administración Pública del Gobierno de Carabobo, por lo que debemos considerar esta medida de suspensión de sueldo como una “VIA DE HECHO DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA DEL GOBIERNO DE CARABOBO”. (…)”
Que: “(…) En el presente caso, tal y como se desprende de la “notificación” del “acto de remoción”, que impugnamos éste parte de falsos supuestos, los cuales explicaremos más adelante, siendo que para su emisión se violaron garantías fundamentales de la funcionaria, como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso, el cual se encuentra establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y “se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas” (negrillas nuestra) (…)”.
Que: “(…) En atención a la norma constitucional anteriormente indicada, ningún acto que afecte la estabilidad y permanencia en su cargo de un funcionario público, por tratarse de un acto de administración pública, puede ser dictado obviando o desconociendo las circunstancia de hecho y de derecho aplicables al caso en particular, ni con observancia de los particulares procedimiento establecidos para determinadas situaciones administrativas en que pudiesen encontrarse un funcionario público, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa, en el cual existe una situación de incapacidad de la funcionaria, debidamente documentada y notificada a la administración, sujeta a un procedimiento particular conforme a la normativa que desarrolla el Derecho a la Seguridad Social, por lo que cualquier acto que afecte la estabilidad del funcionario debe sujetarse a tales disposiciones (…)”.
Que: “(…) en el acto de remoción que impugnamos, únicamente se hace mención de la condición del cargo que ocupa la funcionaria, calificándolo de libre nombramiento y remoción obviando que se trata de una funcionaria de carrera que ocupa en el cargo de libre nombramiento y remoción y que se encuentra en una situación de incapacidad, amparada por la Seguridad Social debidamente documentada y tramitada por ante el IVSS, organismo competente en la materia, cuyo retiro de la administración solo puede ser el resultado única y exclusivamente de la tramitación del procedimiento de invalidez y la asignación de la respectiva pensión, como forma válida de retiro de la Administración Pública del Estado Carabobo, según artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Que: “(…) De conformidad con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar cualquier otra previsión social. De igual manera, el artículo 89 de la normativa constitucional, consagra la protección al trabajo como “hecho social” y los principios que debe considerar el Estado con este propósito, a saber la intangibilidad y la progresividad de los derechos laborales, la preeminencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales; la irrenunciabilidad de los derechos, el Indubio Pro Operario, la nulidad de las medidas o actos del patrono contrarios a la constitución; prohibición de toda forma de discriminación, así como la prohibición de trabajo a adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo (…)”.
Que: “(…) El artículo 93 de nuestra Carta Magna expresamente garantiza la estabilidad absoluta en el trabajo, al señalar que la ley dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido injustificado, y aquellos que fueren contrarios a la Constitución deber ser considerados nulos (…)”.
Que: “(…) En materia de empleo público y en desarrollo de esta norma constitucional, según el artículo 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todos los funcionarios públicos los funcionarios tendrán derecho a su protección integral a través del sistema de seguridad social; estableciendo también este texto normativo, en su artículo 77, que, todo funcionario público, ejerza un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, tiene derecho a disfrutar de las licencias en caso de enfermedad (…)”.
Que: “(…) Por su parte el Artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, todo funcionario público que no tenga derecho a la jubilación, tiene derecho a una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que haya prestado servicios por un período no menor de tres anos, la cual será otorgada por Ia máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios, y en tal caso la invalidez se determinarás conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, según el cual se tendrá como inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración. (…)”.
Que: “(…) De igual manera debemos destacar lo dispuesto por el artículo 120 del Reglamento General a la Ley de Carrera Administrativa, normativa que se considera vigente en todos aquellos aspectos en que no hubiere contravención de las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual expresamente señala, que en los supuestos del funcionario público en trámite de jubilación o que fuere declarado invalido por la instancia correspondiente, solamente podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Este articulo recoge lo que ha sido una premisa en materia de la estabilidad absoluta del funcionario público y la intangibilidad de sus derechos durante un proceso de jubilación o invalidez, vale decir desde el mismo momento en que surge el derecho a ser jubilado por el cumplimiento de los supuestos de hecho para su procedencia; así como desde el surgimiento de las causas de incapacidad (enfermedad-accidente) y el cumplimiento de los trámites relativos a la declaratoria de invalidez del funcionario (…)”
Que: “(…) En estos casos, y en virtud de la progresividad de los derechos del funcionario público, la Administración queda impedida de efectuar cambios en sus condiciones de empleo, en particular lo relacionado a la afectación de su remuneración, pues en función de ella se establecerán los porcentajes que se tomaran como base de cálculo para determinar el monto de la pensión respectiva (…)”
Que: “(…) para la fecha en que fue dictado el Irrito "acto de remoción" (1°/3/2013), y su notificación, Cartel publicado el 18/04/2013, ya nuestra representada se encontraba amparada por la Seguridad Social y la estabilidad absoluta que de ella se deriva, por estar en curso un procedimiento de invalidez, producto de su incapacidad para el trabajo, el cual debe culminar con el otorgamiento de la pensión respetiva. Es por ello que, con esta actuación del Gobernador el Estado Carabobo, al remover a la funcionaria de su cargo y retirarla de facto, ya que desde el 1º de abril se le dejo de pagar su remuneración, la conclusión resulta evidente, además de violentársele la garantía constitucional del "debido proceso en las actuaciones administrativas", prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acto dictado está fundamentado en un Falso Supuesto (…)”

Que: “(…) El Acto emanado del Gobernador de Carabobo del Estado Carabobo a través de un punto de cuenta aprobado, por el cual se remueve a la funcionaria YAZMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, se encuentra viciado de nulidad absoluta, pues adolece del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la administración fundamenta su decisión en una norma jurídica que presupone la existencia de unos supuesto de hecho que no se corresponden en el caso concreto, y que de haberse considerado todo lo concerniente al derecho que tiene la funcionaria para que se tramite su invalidez en razón de la incapacidad que le afecta y obtener una merecida pensión, el acto que impugnamos no hubiese sido dictado (…)”
Que: “(…) De igual manera, además de emitirse un acto írrito de remoción, con flagrante violación de nuestra Carta Magna y la leyes que amparan los derechos sociales y la estabilidad del funcionario público, en este caso el Gobierno del Estado Carabobo, actuando con una vía de hecho, violentó toda la normativa constitucional y legal que ampara la estabilidad de los servidores públicos en el desempeño de sus cargos, ya que RETIRÒ DE FACTO a nuestra representada, situación que sin lugar a dudas se constata ya que no obstante haberse dictado y notificado a la funcionaria un acto únicamente de remoción sus efectos en la práctica son los mismos que si se tratara de un retiro. En efecto, se indica en el contenido de la notificación: “…decidió REMOVERLA del cargo de DIRECTOR DE SERVICIOS DE TECNOLOGIA DE LA INFORMACIÓN adscrito a la Secretaria de Educación y Deporte de este Ejecutivo; por cuanto ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción…” por ninguna parte se dice que ésta ha sido retirada de la administración, sin embargo de manera abrupta y sin seguir procedimiento alguno, el Gobierno del Estado Carabobo, en su condición de patrono o empleador, dejo de pagarle a nuestra representada el sueldo correspondiente a su cargo, a partir de la primera quincena de abril de 3013, situación verificable por la omisión del Gobierno de Carabobo, de efectuar el depósito quincenal en la cuenta nomina de nuestra representada (…)”
Finalmente en su petitorio solicita: “(…) que la presente querella sea admitida y tramitada conforme a derecho, se acuerda las medidas cautelares solicitadas, se declare la NULIDAD del Acto de Remoción dictado por el Gobernador del Estado Carabobo, FRANCISCO AMELIACH ORTA, mediante punto de cuenta aprobada Nº 069, de fecha 1º de marzo de 2013 y recaído en la funcionaria YAZMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, restituyéndosele al cargo de DIRECTORA DE SERVICIOS DE TECNOLOGIA DE INFORMACIÓN, adscrita a la Secretaria de Educación y Deporte, con todos sus beneficios laborales, condenándose al Estado Carabobo al pago de los salarios y cualesquiera otros beneficios dejados de percibir desde la irrita suspensión del sueldo hasta que se verifique plenamente la restitución del derecho vulnerado. Asimismo, por tratarse de una deuda de valor, solicitamos que se aplique la corrección monetaria de los montos adeudados, a fin de preservar el valor de la moneda, incluyendo lo correspondiente a los dividendos que deben generar el apartado por concepto de prestaciones sociales, e intereses de mora si los hubiere (…)”
Alegatos de la parte Querellada:
En la oportunidad de dar contestación a la presente querella funcionarial, la ciudadana ANA MARIA FREY RAMIREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-17.154.701, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 134.637, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano PROCURADOR (E) de la ENTIDAD FEDERAL CARABOBO, abogado OSCAR ENRIQUE NOGUERA LOPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-5.375.764, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.057, de este domicilio y quien fuera designado en el cargo según Decreto Nº 022, de fecha 28 de diciembre de 2012, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo, Extraordinaria Nº 4329 de la misma fecha, sustitución que se evidencia de Oficio Nº PEC-DE-AJ-CA-1920/2013 de fecha 02 de diciembre de 2013, parte querellada señaló lo siguiente:
Que: “(…) Que en fecha 15 de marzo de 2013, la ciudadana YAZMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, identificada en autos y debidamente asistida por abogadas, introduce ante este Tribunal escrito contentivo de Querella Funcionaria con Solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y Amparo Cautelar del Acto Administrativo de Remoción, suscrito por el Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión (E) de la Gobernación de Carabobo, con ocasión al punto de cuenta Nº 069 de fecha 01 de marzo de 2013, aprobado por el Gobernador del estado Carabobo. El referido acto fue notificado mediante cartel publicado en el diario “La Calle” en fecha 18 de abril de 2013, mediante el cual se resolvió remover a la hoy querellante del cargo de DIRECTORA DE SERVICIOS DE TECNOLOGIA DE LA INFORMACION, adscritos a la Secretaría de Educación y Deporte de la Gobernación del Estado Carabobo (…)”
Expone como punto previo la inadmisibilidad de la demanda, en los siguientes términos:
Que: “(…) Alega la querellante que la Administración aparte de emitir un acto irrito de remoción la retiró de facto actuando con una vía de hecho, con la cual a su decir, violentó todas las disposiciones constitucionales que amparan la estabilidad de los servidores públicos en desempeño de sus cargos, toda vez que manifiesta que sin seguir procedimiento alguno, el Ejecutivo del Estado Carabobo dejó de pagarle el sueldo correspondiente a su cargo, a partir de la primera quincena de abril de 3013 (sic). Violentándose de esta manera el derecho social al pago del salario en razón del cargo desempeñando, conforme al artículo 91 de la “Constitución Nacional”, y conforme a lo dispuesto en los artículos 23,54 y 56 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”
Que: “(…) es necesario destacar de manera preliminar que, las vías de hecho –según la doctrina- son entendidas como un abuso de poder, un comportamiento que se encuentra desvinculado de fundamento normativo alguno, un acto que traduce la negación de la naturaleza reglada de todo ejercicio del poder constituido. Por ello ante situaciones extraordinarias, es decir aquellas en que se está ante el manifiesto desconocimiento de la Constitución y de la Ley que son susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, procede la acción de tutela a fin de proteger los derechos procurando la salvaguarda de los mismos que han sido afectados por los actos del Poder Público (…)”
Que: “(…) Por su parte la jurisprudencia define la vía de hecho como una actuación de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídica subjetiva del particular, sin la existencia previa de un procedimiento administrativo (Sentencia Nº 285 de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de abril de 2012, caso: Alcaldía del Municipio Simón Rodríguez) (…)”
Que: “(…) En definitiva, la vía de hecho como objeto de impugnación en el contencioso administrativo debe entenderse como toda actuación material de la Administración que carece de título jurídico, realizada fuera del alcance de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha atribuido expresamente y al margen del procedimiento legalmente establecido para tal fin (…)”
Que: “(…) debe señalarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 25, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la actualidad representados por los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las demandas que se interponga contra las vías de hecho atribuidas a autoridades estadales o municipales de su jurisdicción (…)”
Que: “(…) No obstante a lo anterior y, siendo que no hay dudas acerca del Juzgado competente para conocer de las demandas por vía de hecho, debe esta representación judicial advertir que la pretensión de la querellante se encuentra incursa en una de las causales de inadmisibilidad de la demanda contenida en el artículo 35 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que es del tenor siguiente: “…Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles…”(…)”
Que: “(…) El precedente legal de tal disposición normativa, lo constituye el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí (…)”
Que: “(…) establece el artículo 65 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en lo referente al procedimiento breve que: “Se tramitarán por el procedimiento regulado en esta sección, cuando no tenga contenido patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con: (…) vías de hecho (…)”
Que: “(…) En el caso de marras, la accionante de autos, al momento de la formulación de su escrito libelar, intenta indilgar a nuestra representada una serie de actuaciones y omisiones que en su decir, serian susceptible de producir la nulidad del acto administrativo de remoción del cual fue objeto, aduciendo la existencia de una actuación de parte de la administración, calificada por esta misma como una vía de hecho, constituida porque a su decir el Gobierno del Estado Carabobo dejó de pagarle el sueldo correspondiente a la primera quincena de abril de 3013 (sic), manifestando que dicha situación es verificable por la omisión de efectuar el depósito quincena en la cuenta nomina correspondiente (…)”
Que: “(…) Bajo el mismo hilo argumentativo, la querellante desarrolla gran parte del escrito libelar, para proceder a formular sus pretensiones en los términos siguientes: - Solicito se declare la nulidad del acto administrativo de remoción dictado por el Gobernador del Estado Carabobo, restituyéndosele el cargo de Directora de Servicios de Tecnología de Información, adscrita a la Secretaría de Educación y Deporte del Gobierno de Carabobo, con todos los beneficios laborales, condenándose al estado Carabobo al pago de los salarios, de sus vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2012 y cualesquiera otro beneficio dejados de percibir desde la “irrita suspensión del sueldo”, hasta que se verifique plenamente la restitución del derecho según su decir, vulnerado. – Asimismo, solicita se ordene gobierno de Carabobo al cumplimiento de los trámites correspondiente al procedimiento de invalidez, en virtud de su incapacidad, hasta que se dicte el decreto ley, con la asignación de su pensión y consecuencial retiro legal de la Administración Pública (…)”
Que: “(…) se observa que la peticionante, intenta por una parte, su reincorporación al cargo de DIRECTORA DE SERVICIOS DE TECNOLOGIA DE INFORMACION y el pago de los beneficios legales derivados de la relación funcionarial que mantenía con la entidad federal Carabobo, y por la otra, la tramitación del procedimiento de invalidez en virtud de la incapacidad alegada (…)”
Que: “(…) de la sola lectura de lo esgrimido por la accionante en el texto de la demanda, tanto en su parte argumentativa como en el petitorio, se evidencia la existencia de por lo menos dos pretensiones claramente disimiles entre sí, para cuya tramitación nuestro ordenamiento jurídico pauta dos procedimientos diferentes y contrapuestos, como lo son: el procedimiento especial, relativo a las reclamaciones derivadas de las relaciones funcionariales, pautado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (título VII, artículo 92 al 111) y el procedimiento breve, contenido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (título IV, capítulo II, sección tercera, artículos 65 al 75) (…)”
Que: “(…) Efectivamente, la accionante procura con el ejercicio de una misma acción, alcanzar el reconocimiento de dos grupos de derechos cuya tutela tienen dos procedimientos diferenciados, lo cual constituye una causal de inadmisibilidad, conforme lo previsto en el artículo 35 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y un franco exceso de los principios procesales de economía y celeridad procesal (…)”
Que: “(…) en base a las anteriores argumentaciones tanto de hecho como de derecho, así como el criterio jurisprudencial transcrito, rechazamos y negamos la procedencia de las pretensiones en los términos que han sido propuestas por la querellante, en tal sentido, solicitamos a este digno Tribunal se sirva de declarar la INADMISIBILIDAD de la presente querella funcionarial (…)”
Que: “(…) Señala la querellante que con la emisión del acto administrativo de remoción se configura una supuesta violación de derecho a la defensa y al debido proceso, que al existir una situación de incapacidad de la funcionaria cualquier acto que afecte la estabilidad del funcionario debe sujetarse a un procedimiento particular conforme a la normativa que desarrolla la seguridad social y, que su retiro de la administración sólo puede ser el resultado exclusivamente de la tramitación del procedimiento de invalidez (…)”
Que: “(…) En tal sentido, es determinante establecer la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante, lo cual desdibuja el escenario planteado por la accionante de autos en su pretensión de hacer ver que le fueron violentados los derechos antes señalados (…)”
Que: “(…) Que de la simple lectura del escrito libelar se observa que en repetidas oportunidades la querellante alega derechos que le son propios a los funcionarios de carrera, cuando realmente lo que se evidencia es que ésta ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”
Que: “(…) es sabido que dentro de la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Los Funcionarios de Carrera, son aquellos que cumplen con los requisitos legales necesarios para su ingreso en la administración pública, superado el respectivo concurso y habiendo obtenido un nombramiento expedido por la autoridad competente que los acredita como tal, prestan sus servicios de manera remunerada y permanente en un determinado órgano o ente de la Administración Pública. En estos casos, el vínculo de empleo público que los une con la administración está regido por una relación estatutaria (…)”
Que: “(…) Los Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, son aquellos que pueden ser nombrados y removidos sin más limitaciones que las previstas en la ley, los cuales se clasifican en Funcionarios de Alto Nivel, que son aquellos que ocupan un cargo de un elevado rango en la estructura organizativa y realizan actividad de dirección y Funcionarios de Confianza, que son aquellos cuyas funciones exigen alto grado de confidencialidad y reserva en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública (…)”
Que: “(…) En tal sentido, la estabilidad es un derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, lo que implica que para poder retirar a uno de estos funcionarios, la administración dependiendo de la forma de retiro de que se trate, debe necesariamente cumplir y agotar el procedimiento legalmente establecido al efecto, es decir, la Administración Pública actuando en su rol de empleador no tiene libertad para retirar a un funcionario de carrera si no comprueba previamente que en el mismo se encuentra incurso en alguno de los supuesto contenido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”
Que: “(…) los funcionarios que ejercen cargo de libre nombramiento y remoción no ocurre lo mismo, ya que estos no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo la Administración removerlos y retirarlos libremente, es decir, a su sola discreción y conveniencia, para luego designar, a su sola voluntad, a otra persona que ocupe el cargo (…)”
Que: “(…) En el caso que nos ocupa, se evidencia que la hoy querellante se desempeñó dentro de la administración estadal como DIRECTOR DE SERVICIOS DE TECNOLOGÍA DE LAINFORMACIÓN, unidad adscrita a la Secretaría de Educación Y Deporte de Gobierno de Carabobo, siendo este un cargo de libre nombramiento y remoción (alto nivel) de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo ello así, los funcionarios de alto nivel pueden ser retirados sin que medie procedimiento previo, lo cual conlleva a considerar que la ciudadana YAZMIN EMILIA MERCEDES ESAA al no ostentar un cargo de carrera, mal podría invocar derechos que le son propios a éstos (…)”
Que: “(…) En virtud de lo antes expuesto y siendo que estamos ante una remoción de una funcionaria que ostentaba un cargo de alto nivel, es decir, de libre nombramiento y remoción, calificación dada a éstos en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas los mismos y, fundados en los principios básicos de la organización de la administración, el máximo jerarca del órgano correspondiente, puede prescindir del funcionario que ocupe estos cargos cuando lo considere, pertinente, máxime cuando la misma Ley del Estatuto de la Función Pública no pauta procedimiento administrativo a seguir en el caso de las remociones de los funcionarios de alto nivel o confianza, por cuanto es una estricta potestad de la máxima autoridad de los organismos públicos, definir las personas que lo habrán de acompañar en el curso de la función administrativa, sin que se exija para ello, reitero, la realización de un procedimiento administrativo previo para dar por culminada la relación de empleo público existente con un funcionario que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, debido a la naturaleza propia de éstos y dentro del cual encuadra el caso de autos, motivo por el cual solicito sea desestimado el alegato esgrimido por la querellante según el cual la administración que representó violo el derecho a la defensa y el debido proceso al momento de dictar el acto cuestionado, así solicito sea declarado (…)”
Que: “(…) la querellante en su escrito libelar que “…para la fecha en que fue dictado el Irrito "acto de remoción" (1°/3/2013), y su notificación, Cartel publicado el 18/04/2013…omissis…me encontraba amparada por la Seguridad Social y estabilidad absoluta que de ella se deriva, por estar en curso un procedimiento de invalidez, producto de su incapacidad para el trabajo, el cual debe culminar con el otorgamiento de la pensión respetiva…omissis…Es por ello que…omissis…el acto dictado está fundamentado en Falso Supuesto (…)”
Que: “(…) Partiendo de lo antes reseñado, resulta imperioso indicar que aún y cuando el acto administrativo haya sido dictado estando presuntamente en curso un proceso de incapacidad ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), tal situación no vicia per se el acto, pues, se dictó ajustado a derecho, estando el funcionario en servicio activo (…)”
Que: “(…) dispone el artículo 47 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa lo siguiente: “Se considera de servicio activo al funcionario que ejerza el cargo del cual es titular, o que se encuentre en comisión de servicio, traslado, permiso o licencia, o en periodo de disponibilidad (…)”
Que: “(…) siendo que la querellante se encontraba presuntamente en la situación administrativa antes indicada, es por lo que esta representación judicial deja en evidencia la plena legalidad y validez de la medida adoptada, a través del acto administrativo de remoción, era dable a esta Administración la facultad de disponer libremente del cargo en cuestión, y consecuencialmente determinar la remoción o no del ocupante del mismo (…)”
Que: “(…) Ante los señalamientos indicados, es pertinente señalar que el vicio de falso supuesto tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo o cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto (…)”
Que: “(…) En el caso bajo examen, se evidencia que el hecho que dio lugar a la remoción, obedeció a la condición de la querellante, por estar ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la administración podía removerla, no pudiendo entenderse que dicho acto contradice el ordenamiento jurídico ni es generador de indefensión en la esfera jurídica del querellante, ello fundamentado en el poder discrecional y conveniencia de la Administración en virtud de que dichos funcionarios no gozan de estabilidad en el cargo (…)”
Que: “(…) es menester indicar que mi representado no desconoce el derecho a la seguridad social y al debido proceso consagrados en nuestra legislación vigente, tampoco desconoce el contenido de la referida sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo acontecido en el caso bajo examen (remoción), obedeció a la naturaleza del cargo desempeñado por la recurrente (libre nombramiento y remoción), como quedó ampliamente desarrollado ut supra, por lo que la Administración consideró aplicable lo estatuido en los artículos 19 último aparte y 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para removerla del cargo de alto nivel que venía desempeñando, con lo cual queda enervado el alegato del vicio de falso supuesto denunciado, por lo que solicito con todo respeto sea desechado (…)”
Que: “(…) la querellante solicita en su escrito libelar “el pago de los salarios y cualesquiera otros beneficios dejados de percibir”…omissis… La naturaleza jurídica del concepto de “sueldos dejados de percibir”, ha sido determinada por la doctrina y la jurisprudencia como una indemnización al querellante de los daños y perjuicios causados por la ilegal actuación de la Administración Pública (…)”
Que: “(…) se colige que en el supuesto negado de que sea declarada con lugar la presente querella y en caso de que así fuere acordado por la respectiva sentencia, el funcionario tendría derecho solamente al pago de los sueldos dejados de percibir como una indemnización, excluyendo aquellos beneficios que se derivan de la prestación efectiva de servicios por ende, resulta improcedente la solicitud de otros beneficios dejados de percibir, distintos del salario (…)”
Que: “(…) Resulta improcedente la aplicación de la corrección monetaria al presente procedimientos, así solicitamos a esta respetable autoridad judicial se sirva declararlo (…)”
Finalmente solicita que:“(…) Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito respetuosamente al ciudadano Juez, tome en consideración lo expuesto en el punto previo del presente escrito y declare INADMISIBLE la querella incoada por la ciudadana YAZMÍN EMILIA MERCEDES ESAA, contra el Acto Administrativo, emanado del Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión (E) de la Gobernación Bolivariana de Carabobo Bolivariana de Carabobo, mediante el cual se resolvió Remover de cargo de Director de Servicios de Tecnología de Información, adscrito a la Secretaria de Educación y Deporte a la mencionada ciudadana, en su defecto, solicito sea declarada SIN LUGAR la referida querella funcionarial en la definitiva. Asimismo, solicito se declarada IMPROCEDENTE la tutela judicial peticionada por la querellante con fundamento en los argumentos expuestos ut supra (…)”
-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer la presente causa intentada por las abogadas SOLANGE QUINTERO GUEVARA y THANIA SOSA ROMERO, venezolanas, mayor de edad, titulares de la cedula de identidad Nros. V-3.743.812 y V-4.456.818, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.027 y 16.204, en este mismo orden procediendo en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana YASMIN EMILIA ESAA ARTEAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-7.094.004 y de este domicilio, quien interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCION, el cual fue notificado mediante Cartel Publicado en el Diario “La Calle”, de fecha 18 de abril de 2013, dicho acto fue dictado en virtud de Punto de Cuenta Nro. 069, de fecha 01 de marzo de 2013, dictado por la SECRETARIA DE PLANIFICACIÓN PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL GOBIERNO DE CARABOBO, actuando en delegación del GOBERNADOR DEL ESTADO CARABOBO, y en tal sentido, se observa lo siguiente:

El artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley. Al respecto, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

“Artículo 93.- Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. (Negrita nuestra)

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. En este mismo sentido, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

Así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a una nulidad del acto administrativo relacionado con su Remoción del cargo de DIRECTORA DE SERVICIOS DE TECNOLOGIA DE INFORMACIÓN, unidad adscrita a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DEL GOBIERNO DE CARABOBO, en virtud de la relación de empleo público sostenida con la mencionada Institución, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.
-IV-
PUNTO PREVIO
Antes de entrar a conocer de la controversia planteada, debe este Juzgado pronunciarse en relación a lo alegado por la representación judicial del ente querellado sobre la inadmisibilidad de la presente acción, ya que según sus dichos, se encuentran acumuladas pretensiones que se excluyen una de las otras; alegando la parte querellada que: “...de la sola lectura de lo esgrimido por la accionante en el texto de la demanda, tanto en su parte argumentativa como en el petitorio, se evidencia la existencia de por lo menos dos pretensiones claramente disimiles entre sí, para cuya tramitación nuestro ordenamiento jurídico pauta dos procedimientos diferentes y contrapuestos, como lo son: el procedimiento especial, relativo a las reclamaciones derivadas de las relaciones funcionariales, pautado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (título VIII, artículo 92 al 111) y el procedimiento breve, contenido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (título IV, capítulo II, sección tercera, artículos 65 al 75)…” .
En este sentido, la parte querellada expone que existe una acumulación de pretensiones en el libelo, en virtud, de que la querellante, esgrime por una parte reclamaciones derivadas de la relaciones funcionariales las cuales tiene un procedimiento especial, establecido en los artículos del 92 al 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y además alega la existencia de una actuación por parte de la administración, calificada como una vía de hecho, que se tramita por el procedimiento breve de conformidad con el artículo 65 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pautando el ordenamiento jurídico dos procedimientos diferentes y contrapuesto entre sí, para ese tipo de pretensiones que no se pueden acumular en un mismo libelo, alegando el querellado que por esta razón la presente causa se encuentra incursa en una causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 35 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que es del tenor siguiente: “…Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles…”, siendo así, se tiene que a los efectos de verificar la inepta acumulación este Juzgado debe señalar lo siguiente:
En virtud del alegato esgrimido por la parte querellada, se hace necesario para quien aquí juzga traer a colación la sentencia Nº 2583 de fecha 25 de Septiembre de 2004, Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual la Sala Constitucional estableció lo siguiente:
En efecto, la Sala observa que la demanda de autos fue propuesta por un funcionario público que pretende, de parte del Ministro de Agricultura y Tierras, el otorgamiento de la pensión de invalidez, pues sería éste quien se negaría a su concesión según alegó en la demanda.
Ahora bien, la Sala considera que esa pretensión debe ser objeto del recurso contencioso-administrativo funcionarial o querella que establece el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
• Ciertamente, la querella funcionarial es el mecanismo típico de defensa que tienen los funcionarios públicos –y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que el objeto de impugnación puede ser: i) un acto administrativo, ii) una vía de hecho o, iii) una abstención de la Administración. De igual modo puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero, ii) el reconocimiento de determinado status funcionarial o iii) la declaratoria de determinada situación, como lo son la prestación de antigüedad o los antecedentes de servicios. (Negrilla y Subrayado de este Juzgado Superior)
De lo anterior se colige que las pretensiones que los funcionarios públicos intenten con ocasión a la relación de trabajo que mantienen con la Administración Pública, aun y cuando incluyan diversas solicitudes, el órgano jurisdiccional debe necesariamente ventilarlas por el procedimiento contencioso administrativo funcionarial, previsto en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que la diferencia en las pretensiones constituya una causal de inadmisibilidad, es por ello que este Juzgado declara improcedente la solicitud de inadmisibilidad por inepta acumulación de pretensiones, alegada por el ente querellado. Y así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, y las razones precedentes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad de los actos impugnado. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por las abogadas SOLANGE QUINTERO GUEVARA y THANIA SOSA ROMERO, venezolanas, mayor de edad, titulares de la cedula de identidad Nros. V-3.743.812 y V-4.456.818, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.027 y 16.204, en este mismo orden, procediendo en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana YASMIN EMILIA ESAA ARTEAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-7.094.004 y de este domicilio, contra el ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCION, el cual fue notificado mediante Cartel Publicado en el Diario “La Calle”, de fecha 18 de abril de 2013, dictado en virtud de Punto de Cuenta Nro. 069, de fecha 01 de marzo de 2013, por la SECRETARIA DE PLANIFICACIÓN PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL GOBIERNO DE CARABOBO, actuando en delegación del GOBERNADOR DEL ESTADO CARABOBO, donde la querellante denuncia el vicio de falso supuesto, violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, Derecho a la Seguridad Social, ya que alega que se encontraba en curso un procedimiento de invalidez, producto de su incapacidad para el trabajo, el cual debe culminar con el otorgamiento de la pensión respectiva.

Sin embargo y en contra posición a lo alegado por el recurrente, la parte querellada manifestó que la hoy querellante se desempeñó dentro de la administración estatal como DIRECTOR DE SERVICIOS DE TECNOLOGIA DE LA INFORMACION, unidad adscrita a la Secretaria de Educación y Deporte del Gobierno de Carabobo, siendo este un cargo de libre nombramiento y remoción (alto nivel) de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo que, los funcionarios de alto nivel pueden ser retirados sin que medie procedimiento previo, lo cual conlleva a considerar que la ciudadana YAZMIN EMILIA MERCEDES ESAA al no ostentar un cargo de carrera, mal podría invocar derechos que le son propios a éstos. En este sentido, afirma, que aún y cuando el acto administrativo haya sido dictado estando presuntamente en curso un proceso de incapacidad ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), tal situación no vicia per se el acto, pues, se dictó ajustado a derecho, estando el funcionario en servicio activo.

Así, continua alegando el ente querellado, que en el caso bajo examen, se evidencia que el hecho que dio lugar a la remoción obedeció a la condición de la querellante, por estar ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la administración podía removerla, no pudiendo entenderse que dicho acto contradice el ordenamiento jurídico ni es generador de indefensión en la esfera jurídica del querellante, ello fundamentado en el poder discrecional y conveniencia de la Administración en virtud de que dichos funcionarios no gozan de estabilidad en el cargo.
En lo atinente a la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir y otros beneficios, expresa el querellado, que en el supuesto negado que sea declarada con lugar la presente querella y en caso de que así fuere acordado por la respectiva sentencia, el funcionario tendría derecho solamente al pago de los sueldos dejados de percibir como una indemnización, excluyendo aquellos beneficios que se derivan de la prestación efectiva de servicios por ende, resulta improcedente la solicitud de otros beneficios dejados de percibir, distintos del salario, señalando finalmente que la aplicación de la corrección monetaria, resulta improcedente al presente procedimiento.
De esta manera y habiendo esgrimido los alegatos de las partes inmersas en la presente controversia, es necesario que este jurisdicente antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, señale que en fecha veintitrés (23) de enero de 2014, la ciudadana ANA MARIA FREY RAMIREZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.154.701, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 134.637, actuando en su carácter de representante legal del ESTADO CARABOBO, consignó copia certificada del expediente administrativo (Folios 65 al 144), de la ciudadana YAZMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA.

Por tal razón, es imperioso indicar el valor probatorio del expediente administrativo; en tal sentido encontramos que él autor español, RICARDO ORTEGA, en su libro El Expediente Administrativo, propone la siguiente definición:
“Expediente administrativo es el conjunto de documentos ordenados por la Administración sobre un asusto determinado.”, pasando a continuación a desglosar cada uno de los elementos de ésta definición de la siguiente forma: “En primer lugar, se trata de un conjunto, lo que significa que en un expediente la mayoría de las veces es algo más que un solo documento (lo que no es incompatible con su condición de conjunto); en segundo lugar, los documentos se encuentran ordenados, lo que significa que el ideal de expediente lleva implícito cierto orden, esto es, concierto y disciplina en la articulación formal; en tercer lugar, los documentos son ordenados por la Administración, aunque inicialmente no sean administrativos, pero pueden pasar a serlo desde el momento en que se incorporan al expediente; y en último lugar, se refieren a un asunto determinado, luego existe una conexión entre los documentos en cuanto a su objeto y el fin para el que la Administración los recopila y ordena, que el de formar o informar su criterio sobre un caso o una materia concreta. (…) Creo que la principal ventaja de esta definición es que posibilita incorporar al concepto y al régimen del expediente administrativo toda una variedad de conjuntos documentales que tienen en común su carácter informativo o preparatorio del criterio y la voluntad administrativa.”

De conformidad con el concepto común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse como:
“Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”

En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como:
“El conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”

En la República Bolivariana de Venezuela, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si normaliza esta figura, disponiendo lo siguiente:

Artículo 31: “De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.”
Artículo 32: “Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.”
Artículo 34: “En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.
La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.”
Artículo 51: “Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a quede lugar el asunto.
De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”.

Siendo ello así, debe constatarse el cumplimiento de la norma a través de la revisión y análisis de las actuaciones administrativas consignadas por la querellada que en su conjunto conforman el expediente administrativo, el cual no fue objeto de impugnación, por lo que quien decide considera necesario indicar el valor probatorio que ha sido establecido por la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades, al respecto la Sala ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Sobre este particular en sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2.011, estableció lo siguiente:

“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.” (Negrillas de este Tribunal Superior).

Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo.

Así las cosas, y en virtud de que ninguna de las partes impugnó válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes. Así se decide.

Establecido como fue el valor probatorio de las actuaciones administrativas en la presente causa, pasa este Tribunal a dilucidar sobre el fondo del asunto analizando los vicios denunciados por la parte querellante y la defensa opuesta por la parte querellada, para evaluar la actuación de la Administración Pública, para ello se hacen las siguientes consideraciones:

En el caso de marras, se observa que se pretende la nulidad del acto administrativo de remoción, suscrito por el SECRETARIO DE PLANIFICACIÓN PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTION DEL GOBIERNO DE CARABOBO, actuando por delegación del GOBERNADOR DE CARABOBO, FRANCISCO JOSE AMELIACH ORTA, mediante el cual se acordó remover a la hoy querellante del cargo de DIRECTORA DE SERVICIOS DE TECNOLOGIA DE INFORMACIÓN, y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de los salarios y cualquiera otros beneficios dejados de percibir desde la irrita suspensión del sueldo hasta que se verifique plenamente la restitución del derecho vulnerado, solicitando la corrección monetaria de los montos adeudados, en virtud de que alega la parte actora, que únicamente se hace mención de la condición del cargo que ocupa la funcionaria calificándolo de libre nombramiento y remoción, obviando que se trata de una Funcionaria de Carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción y que se encuentra en una situación de incapacidad, amparada por la Seguridad Social, debidamente documentada y tramitada por ante el IVSS.

Ahora bien, es preciso señalar que los actos administrativos - por disposición de la ley - nacen al mundo jurídico amparados por la presunción de legalidad, gozando de fuerza jurídica formal y material y en consecuencia - aun cuando tengan vicios - se reputan válidos y productores de su natural eficacia jurídica, hasta tanto se declare la extinción de sus efectos en vía administrativa o judicial.

Para que el acto administrativo sea totalmente válido debe adoptarse conforme a los principios de separación de poderes, de legalidad, de respeto de las situaciones jurídicas subjetivas y de responsabilidad, principios estos que constituyen los fundamentos del Estado de Derecho, a los cuales debe someterse la actividad de la Administración. Cuando ésta, en ejercicio de sus potestades actúa en desconocimiento de algunos de dichos principios, sus decisiones serán susceptibles de ser recurridas en vía administrativa o contencioso administrativa por transgredir el ordenamiento jurídico dentro del cual debe desenvolverse y dependiendo de la gravedad del vicio que comporten podrán ser declaradas nulas o anulables.

La teoría de los elementos estructurales del acto administrativo, citada solo a efectos ilustrativos, tiene origen francés - al igual que todo el derecho administrativo – y llegó a Venezuela a través de la doctrina, luego fue desarrollada por la jurisprudencia y finalmente fue elevada a rango legal con la promulgación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

Así tenemos que en nuestro derecho, podemos distinguir los siguientes elementos del acto administrativo: En primer lugar encontramos la competencia, prevista en los artículos 18 ordinales 1, 2, 7 y 8 y 19 ordinal 4 de la LOPA; En segundo lugar tenemos la forma que en su concepción general, atiende a dos aspectos uno es la forma como expresión de la voluntad de la Administración o motivación, prevista en los artículos 9 y 18 de la LOPA, y el procedimiento administrativo, previsto en los artículos 5, 19 ordinal 4, 48, 67 y 70 de la LOPA; En tercer lugar tenemos el fin, establecido en los artículos 206 de la Constitución y 12 de la LOPA; En cuarto lugar podemos decir que tenemos el objeto, regulado en los artículos 18 ordinal 6 y 19 ordinal 3 de la LOPA; En quinto lugar está la causa, consagrada en los artículos 18 ordinal 5, 62, 89 y 19 ordinal 2 de la LOPA; En sexto, séptimo y octavo lugar encontramos como vicios la discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación, señalados en el artículo 12 de la LOPA.

Pero también existen vicios que pueden afectar la validez absoluta de los actos administrativos, distintos a los enunciados, ejemplo de ello sería la realización de un acto administrativo que vulnere la garantía constitucional del Debido Proceso o el Derecho a la Defensa, situación que se encuentra consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, numeral 1º.

En este sentido, es necesario resaltar que el artículo 7 de nuestra Carta Magna, contempla como principio fundamental la Supremacía Constitucional estableciendo que la Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico, estando todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público sujetos a esta, por lo que al existir un acto administrativo que viole algún Derecho Constitucional, traería como consecuencia, la nulidad absoluta del mismo.

Desde un planteamiento lógico normativo, la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2013, Expediente Nº05-0152, Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAÑUÑO, Recurso de Nulidad, define a la Constitución como:

(…) Constitución [es] norma suprema y fundamento de su ordenamiento jurídico, a partir de la cual se genera la producción escalonada del orden jurídico, de manera decreciente en cuanto a su generalidad” -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 3.145/04-, “esto es, lo que el iuspublicismo con Kelsen, por un lado, y Santi Romano por otro, teorizaron como una Constitución distinguible de la en sentido formal, como un condensado de reglas superiores de la organización del Estado, que expresan la unidad del ordenamiento jurídico. Así, la Constitución como expresión de la intención fundacional y configuradora de un sistema entero que delimita y configura las bases jurídico-socio-políticas de los Estados, adquiere valor normativo y se constituye en lex superior, lo cual imposibilita la distinción entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, pues todos los preceptos constituyen normas jurídicas directamente operativas, que obligan a las leyes que se dictan a la luz de sus principios a respetar su contenido esencial (…)

A la par la doctrina afirma, que en un sistema jurídico existe “una específica constitución” comporta “el cierre del sistema en forma de presuposición -incondicionada- como norma fundamental” -ROSS, ALF. Teoría de las Fuentes del Derecho, una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones histórico-dogmáticas. CEPC, Madrid, 1999, p. 431 y 432-.

Partiendo de tales conceptos, no es controvertida la concepción conforme a la cual a partir de la norma suprema y fundamento de su ordenamiento jurídico, se genera la producción escalonada del orden jurídico de manera decreciente en cuanto a su generalidad, con lo cual los órganos con competencias normativas, no sólo deben desarrollar aquellas regulaciones necesarias para el logro de los fines del Estado, sino el legislador en el ejercicio de sus funciones debe actuar bajo el principio de racionalidad o de no arbitrariedad, lo que comporta que toda medida adoptada deba responder o ser idónea a los fines y límites que el ordenamiento jurídico vigente establezca y, siendo en muchos casos las normas constitucionales un parámetro general, el legislador puede desarrollar diversas opciones regulatorias válidas.

Por todo ello, resalta este operador de justicia la importancia de señalar con claridad y precisión - lo cual amerita comprensión de la materia - los vicios que afecten la validez de un acto administrativo y cuya impugnación sea solicitada a través de la acción de nulidad, incluso cuando se ejerza el especial Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, so pena de ser declarada no ha lugar la pretensión de la parte actora por indeterminación del vicio que pueda afectar la validez del acto. Hacer lo contrario implica dejar en indefensión a la parte demandada al imposibilitarle el ejercicio del derecho a la defensa adecuadamente, lo cual es contrario al ordenamiento jurídico.

En este sentido, se evidencia que la parte accionante alega violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que en el acto de remoción que se impugna, únicamente hace mención de la condición del cargo que ocupa la funcionaria DIRECTORA DE SERVICIOS DE TECNOLOGIA DE INFORMACIÓN, obviando que se trata de una funcionaria de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción- según los dichos de la querellante- , encontrándose además en una situación de incapacidad amparada por la Seguridad Social, por lo que, considera fundamental este Juzgador dejar sentado la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, haciendo especial énfasis en los procedimientos que se deben llevar a cabo para su ingreso, destitución o remoción y retiro.

En este orden de ideas, encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas, los cuales a su vez pueden ser de alto nivel o de confianza según lo establecido en los artículos 20 y 21 de la mencionada ley.

Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente:

“Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).”

Adicionalmente a lo ya expuesto, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que:

“El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”.

Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente:

“Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.
Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:
‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’.
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.” (Resaltado del Tribunal).

En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad.

Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, Gaceta Oficial Nro.37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa.

Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.

Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone:

“Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:
Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.
Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.”

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando.

De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.

Así las cosas, es menester, revisar la naturaleza del cargo que detentaba la querellante para el momento de su remoción, haciendo mención primeramente a lo alegado en su libelo, concretamente a los folios uno (01) y dos (02), en el cual menciona que inicialmente ingresó a prestar sus servicios para la Gobernación de Falcón, el día 03 de enero de 1991, en un cargo de carrera denominado “Asistente Coordinador Educación”, en la Coordinación de COPLAN, unidad adscrita a esta Administración, funciones que cumplió hasta el día 31 de diciembre de 1992, y que posteriormente, desde el día 01 de enero de 1993 hasta el 28 de febrero de 1997 se desempeñó en la misma Unidad de Coordinación de COPLAN en el cargo de carrera “Administrador III”, acumulando una antigüedad de seis (06) años y dos (02) meses en los referidos cargos de carrera, adquiriendo la condición de funcionaria de carrera, mediante Certificado Nro. 00424, de fecha 20 de abril de 1995, emanado de la Gobernación del Estado Falcón, el cual corre en copia simple al folio veinte (20), y señala que por haber cumplido con los requisitos de la Ley de Carrera Administrativa, se le acreditaba como funcionaria de carrera.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se observa, que durante el juicio la querellada consignó en fecha 23 de enero de 2014, expediente administrativo en copia certificada que riela a los folios del sesenta y cinco (65) al ciento cuarenta y cuatro(144), tal y como fue valorado supra, en el cual se evidencia, que la querellante YASMIN EMILIA ESAA ARTEAGA al comenzar su relación laboral con la GOBERNACION DE CARABOBO, suscribió y firmó una “SOLICITUD DE EMPLEO Y/O DATOS DEL POSTULADO” de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA OFICINA CENTRAL DE PERSONAL del ESTADO CARABOBO, en fecha 07 de mayo de 2009, dando certeza de las informaciones suministradas, donde indica entre sus empleos anteriores el desempeñado en la Gobernación de Estado Falcón, colocando como razones de retiro la “RENUNCIA”, dicho documento no fue impugnado y corre inserto al folio ciento treinta y tres (133), por lo que de conformidad con el Artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial Nro. 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002, que señala que una vez adquirida la condición de funcionario público de carrera, ésta se extinguirá en caso de que sea destituido y lógicamente cuando éste renuncie, situación que corresponde al caso de autos, por lo que considera quien juzga que la accionante perdió dicha condición jurídica al renunciar al cargo de carrera que ostentaba y así se establece.

En este orden de ideas, se observa que la funcionaria en fecha cinco (05) de febrero de 1998, ingresó a prestar sus servicios para la Gobernación del Estado Carabobo en el cargo de Jefe de Bienestar y Apoyo Social Estudiantil, adscrita a la Secretaría de Educación del Gobierno de Carabobo, el cual desempeñó hasta el día seis (06) de mayo de 2004, y luego ingresó en el Cargo de Director en esa misma dependencia en fecha primero (01) de julio de 2004 hasta el dos (02) de diciembre de 2004, tal como se desprende del Oficio OCP/DGCJ/ 2010-0297, de fecha cinco (05) de marzo de 2010, emanado de la Secretaria de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión, Oficina Central de Personal de la Gobernación de Carabobo, que corre inserto al folio ciento trece (113), el cual avala el tiempo de servicio prestado en la administración pública. Asimismo, se desprende de los folios ciento diecisiete (117) y ciento dieciocho (118), ANTECEDENTES DE SERVICIOS Nros. 000026 y 000027, ambos de fecha diecinueve (19) de febrero de 2010, pertenecientes a la querellante, del cual se evidencia que la ciudadana YASMIN EMILIA ESAA ARTEAGA, renunció a los cargos de DIRECTORA que desempeñó en la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO, durante los años 1998 hasta el 2004.

Posteriormente, en fecha 13 de abril de 2009, la accionante YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, ingresa nuevamente a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO, ocupando el cargo de DIRECTOR DE SERVICIOS DE TECNOLOGIA DE LA INFORMACIÓN en la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE, tal como se desprende del PUNTO DE CUENTA NRO 43, de fecha 17 de abril de 2009, el cual corre al folio ciento treinta y tres (133), inserto en el Expediente Administrativo, siendo este el cargo que detentaba al momento de su remoción, debiendo este Tribunal Superior revisar la naturaleza de dicho cargo a los efectos de considerar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello.

En tal sentido, considera significativo quien aquí juzga, resaltar la forma de ingreso de la hoy querellante a la administración durante los años 2009 al 2013, mencionando para ello, que de las pruebas aportadas no se evidencia que esto haya ocurrido mediante un concurso público que acreditara su condición de funcionaria de carrera, teniendo como único señalamiento de ingreso, el PUNTO DE CUENTA NRO. 43, de fecha 17 de abril de 2009, el cual fue aprobado por el GOBERNADOR DEL ESTADO CARABOBO, para que la querellante YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, ocupara el cargo de DIRECTORA DE SERVICIOS DE TECNOLOGIA DE LA INFORMACION, adscrita e la SECRETARIA DE EDUCACION Y DEPORTE. Dentro de este marco, ante la falta de evidencia de ingreso a la Administración mediante concurso público de oposición, debe señalarse que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00649, caso CARLOS JOSÉ DURÁN contra la CAJA DE AHORROS DE LOS FUNCIONARIOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRÍCOLAS -CAFINIA de fecha 06 de junio de 2017, establece que:

“Por lo tanto, al constar en el expediente que la parte accionada en esta causa no contestó la demanda ni promovió prueba alguna en el lapso respectivo del juicio principal, y que la misma [Caja de Ahorros de los Funcionarios del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas (CAFINIA)] no goza de prerrogativas procesales, CORRESPONDE A LA SALA DECIDIR EL MÉRITO DE LA DEMANDA CON BASE EN LOS ELEMENTOS PRESENTES EN AUTOS. Así se establece” (Mayúsculas, Negritas y Destacado de este Tribunal).

Por consiguiente, retomando el punto del cargo que ostentaba la hoy querellante, dentro de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”

Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza.

De modo que, en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

En este estado preciso, resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de alto nivel y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de alto nivel debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de alto nivel constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa.

Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.

El artículo 20 ejusdem, señala cuales cargos serán considerados de alto nivel, así tenemos:
“…Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”. (Mayúsculas, Negritas y Destacado de este Tribunal).

Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe.

En ese sentido se observa, que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo, bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Siendo así las cosas, frente a la controversia entre las partes al señalar que la funcionaria ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, es importante destacar que la hoy querellante ingreso a la GOBERNACION DEL ESTADO CARABOBO, mediante la aprobación de un PUNTO DE CUENTA NRO. 43 de fecha 17 de abril de 2009, siendo esta fecha, posterior a la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en Gaceta Oficial No. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial N° 36.860, en fecha 30 de diciembre de 1999, donde se encuentra establecido que el ingreso a la Administración Pública para ocupar cargo de carrera debía realizarse por concurso público, bajo los fundamentos de principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

Así las cosas, se hace indispensable traer a colación nuevamente el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, el cual establece:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Destacado de este Tribunal Superior)

Respecto a la citada norma, la Sala Constitucional estableció en la decisión N° 2149 del 14 de noviembre de 2007 que el Texto Fundamental establece que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referido artículo, una directriz para los órganos de la Administración Pública, a tenor de la cual, sólo puede ser funcionario de carrera, quien previamente haya sido sometido a un concurso público y por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata. En consecuencia, se evidencia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera, debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

De lo antes mencionado, se denota que efectivamente el cargo que ocupaba la funcionaria pública, adscrita a la Secretaria de Educación y Deporte de la Gobernación del estado Carabobo, como DIRECTORA DE SERVICIOS DE TECNOLOGÍA DE INFORMACIÓN, se encuentra enmarcado dentro de los cargos de alto nivel, establecidos en el artículo 20 ordinal 11de la Ley del Estatuto de la Función Pública “…Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía…”, razón por la cual como bien lo ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pueden ser nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.

Siendo esto así, concluye quien hoy sentencia que la argumentación esbozada por la representación quejosa al manifestar que ostentaba un cargo de carrera, se evidencia de un estudio minucioso del Expediente Administrativo que la ciudadana YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, ingresó a la Administración Pública, por la aprobación por parte del Gobernador del Estado Carabobo, del PUNTO DE CUENTA NRO. 43, de fecha 17 de abril de 2009, y no por concurso público, para que se desempeñara en el cargo de DIRECTORA DE SERVICIOS DE TECNOLOGÍA DE INFORMACIÓN adscrita a la Secretaría de Educación y Deporte de la Gobernación del estado Carabobo, siendo este un cargo de “alto nivel” y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que es forzoso para este Juzgador concluir que no existió violación del debido proceso ni al derecho a la defensa. De esta manera, es necesario reiterar que la apertura de un procedimiento administrativo, como bien se dijo anteriormente, solo se aplica a los funcionarios de carrera, razón por la cual el ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCION, dictado en virtud del punto de cuenta Nro. 069 de fecha 01 de marzo de 2013, aprobado por la Gobernación del Estado Carabobo, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración, toda vez que la remoción de la que fue objeto la prenombrada ciudadana atiende a la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción que ostentaba. Así se decide.

Por otro lado adicionalmente a lo planteado, alega la parte querellante, quien como se repite para el momento en que se dicto el acto administrativo ocupaba el cargo de DIRECTORA DE SERVICIOS DE TECNOLOGÍA DE INFORMACIÓN adscrita a la Secretaría de Educación y Deporte de la Gobernación del estado Carabobo, siendo este un cargo de “alto nivel” y por ende de libre nombramiento y remoción, desempeñándose hasta ese momento por más de tres (03) años consecutivos en el mencionado cargo, que el acto de remoción fue emitido mientras se encontraba en una situación de incapacidad, amparada por la Seguridad Social y debidamente documentada y tramitada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), organismo competente en la materia por presentar -de acuerdo a la exposición de su escrito de demanda- un cuadro de afectación psicológica y física que disminuía sus capacidades y limitaba el desempeño de sus funciones, haciéndose cada día más severo, lo que motivó a que fuera tratada por el Dr. KALIFE RAIDI, médico especialista en psiquiatría, quien le diagnosticó un cuadro clínico de “EPISODIO DEPRESIVO ENDOGENO” con una evolución “crónica y tórpida”, manifestándose esta enfermedad con un fuerte deterioro de su salud psíquica y física, por lo que a partir del 15 de octubre de 2012 y previa su evaluación médica le fueron expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sucesivos certificados de incapacidad (Forma 1473), Nº 121016, de fecha 16 de octubre de 2012 (folio 24), Nº122419, de fecha 15 de noviembre de 2012 (folio 26) y Nº128008, de fecha 17 de enero de 2012 (folio 28); con carácter temporal, en virtud de los cuales tramitó y le fueron expedidas las respectivas Licencias, suscritas por el Secretario de Educación y Deporte del Gobierno de Carabobo. Dichos recaudos, se presentaron en original, abarcando el período comprendido entre el 15 de octubre de 2012 hasta el día 17 de enero de 2013, cuando le fue expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la Evaluación de Incapacidad Residual (Forma 1408), suscrita por su médico tratante Dr Kalife Raidi, quien certifica la condición de incapacidad, su grado y efectos en el desempeño de sus funciones, suscrita igualmente dicha evaluación por el Dr. Pedro Brache, Director Medico Zona del IVSS, con un diagnostico médico de “DEPRESIÓN ENDOGENA BIPOLAR”, cuyas complicaciones referidas son: “INCAPACIDAD LABORAL TOTAL Y DEFINITIVA”, y es descrita en los términos de: “DETERIORO COGNITIVO CONDUCTUAL, TRASTORNOS CRÓNICOS DEL SUEÑO Y DEL HUMOR”.

Dentro de este orden de ideas, debe aclararse que los reposos médicos otorgados a los funcionarios públicos forman parte de los permisos que deben ser concedidos de manera obligatoria por la Administración, siempre que estos cumplan con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; de manera que, aquellos funcionarios a quienes les es otorgado un reposo médico deben ser considerados en servicio activo; sin embargo, aún cuando la vinculación jurídica existente entre la Administración y el funcionario a su servicio, no cesa en virtud del otorgamiento de un permiso o licencia (reposo), la actividad del funcionario debe ser considerada suspendida temporalmente durante el tiempo que dure el reposo, aún cuando dicha suspensión no implica suspensión de la relación funcionarial. Se destaca, que el propósito del reposo es asegurar al funcionario que encuentra mermada su salud, el restablecimiento de la misma para lograr su efectiva reincorporación al trabajo, pues concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho a la defensa y el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49, 84, 86, 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual forma debe señalarse, que el otorgamiento de una licencia o reposo es una de las formas en que se exterioriza la garantía del derecho a la salud, derecho que forma parte de la Seguridad Social, siendo esta a su vez parte del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos y una garantía a los fines de mitigar o al menos reparar los daños, perjuicios y desgracias de los cuales puedan ser víctima los trabajadores o funcionarios, razón por la cual el constituyente lo previó en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como derecho o garantía constitucional; el cual dispone; “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud… El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal…”, de la misma manera la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en su artículo 4 establece: “La seguridad social es un derecho humano social y fundamental e irrenunciable garantizado por el estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República…”, de lo que se colige que la seguridad social es un derecho que beneficia a cualquier tipo de funcionarios sean estos de carrera, o de libre nombramiento y remoción, e incluso al personal obrero.

En referencia a los Derechos Humanos, nuestra Carta Magna hace énfasis a su protección, siendo una Constitución humanista, como se ve reflejado en su Título III, “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”, donde establece en su artículo 19 que: “…El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen…”. Asimismo, en su artículo 2 establece la preeminencia de los derechos humanos como principios fundamentales.

Por ello, el reposo emitido por un médico particular deberá ser avalado por un médico del sistema de seguridad social público, a los fines de evidenciar su procedencia, luego de esto, dicho reposo gozará al igual que todo el actuar de la administración pública, de la presunción de legalidad y veracidad, además de que es el médico tratante el profesional capacitado para determinar la existencia de la patología y del tratamiento a seguir, no la Administración Pública, ya que no sería su competencia; afirmar lo contrario sin duda acarrearía un falso supuesto de hecho e incluso de manera más profunda una usurpación de funciones que de igual forma acarrearía la nulidad del acto administrativo que a tales efectos se dicte, por tal razón el ente correspondiente en materia de salud es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Así tenemos, que en Venezuela, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) es una institución pública, cuya razón de ser es brindar protección de la Seguridad Social a todos los beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, incapacidad, invalidez, nupcias, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso, de manera oportuna y con calidad de excelencia en el servicio prestado, dentro del marco legal que lo regula, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad para toda la población, avanza hacia la conformación de la nueva estructura de la sociedad, garantizando el cumplimiento de los principios y normas de la Seguridad Social a todos los habitantes del país. El compromiso social y el sentido de identificación con la labor que se realiza, debe ser la premisa fundamental en todos los servicios prestados, para cumplir y trabajar hacia los fines del Estado, por lo que sería incongruente, que se dejara de proteger al débil jurídico, pues atentaría contra la vigencia y legalidad de la institución para lo que fue creada.

En este orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 84, nos garantiza el derecho a la salud mediante el cual “…el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud…”

Por todo lo antes argumentado, es preciso para este Juzgado declarar que los funcionarios que presenten reposo medico ante la Administración Pública, en ningún momento se debe menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación funcionarial, en virtud de encontrarse en situación de reposo médico, protegido y amparado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual, además, establece en su artículo 9 que sus normas son de orden público y por tanto de estricto acatamiento.
Sobre el contenido y amplitud del derecho a la salud, la Sala Constitucional se pronunció en sentencia Nro. 1566 de fecha 04 de diciembre d 2012, caso: Gilberto Rua, con Ponencia de la Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual señaló que:

“(…) En este orden de ideas, es de destacar que el derecho a la salud forma parte del derecho a la vida, por cuanto es intrínseco a la vida misma la condición de salud que pueda tener cada ciudadano o una colectividad determinada siendo una obligación del Estado garantizar su aseguramiento, y no restringiéndose éste a la salud física sino que ésta abarca y se extiende a la salud mental y psíquica de cada ser humano. Dicha concepción no es extraña al mismo, ya que en el plano internacional, se proclamó por primera vez en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), de 1946, en su preámbulo que la salud es ‘(…) un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades

Asimismo, en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, también se incluye el derecho a la salud, cuando se contempla que ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. (…)
(…) Por último, se aprecia que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12.1 reafirma esa concepción amplia del derecho a la salud, la cual no abarca la salud física sino incluye igualmente a la salud mental de las personas, al efecto, el mencionado artículo dispone: ‘Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (…).

De la Jurisprudencia parcialmente transcrita, se desprende que el derecho a la salud no implica sólo la atención médica por parte de los órganos del Estado sino que ello envuelve otros derechos como el derecho a la prevención y el tratamiento médico de enfermedades, acceso a medicamentos, acceso igual a los servicios de salud, oportunidad en su atención, acceso a la información sobre tratamientos así como las enfermedades que puedan alterar la salud del ser humano o de un colectivo, la participación en las decisiones relacionadas con la salud, la no discriminación en la prestación como en la atención del servicio, entre otros.

Esa amplitud de implicaciones en el ejercicio del referido derecho depende incluso de otros derechos humanos, por ser parte esencial del derecho a la vida como expresamente lo cataloga el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se reafirma en los valores superiores del ordenamiento jurídico consagrados en el artículo 2 del Texto Constitucional, cuando consagra que: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

En razón de ello, el derecho a la salud se encuentra plenamente interrelacionado con el derecho a una alimentación sana, el acceso al agua, a una vivienda adecuada, a la no discriminación y a la igualdad, derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, acceso a la información, a la participación, entre otros, ya que la satisfacción de dichos derechos y su interrelación mediata o inmediata entre ellos, es acorde con uno de los fines esenciales del Estado es la “(…) promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución (…)”.

Si bien, la Ley Orgánica de Salud no contempla una definición expresa sobre el contenido de lo que debe entenderse por salud mental, resulta innegable su reconocimiento en el artículo 2, cuando dispone: “(…) Se entiende por salud no sólo la ausencia de enfermedades sino el completo estado de bienestar físico, mental, social y ambiental (…)”.

La protección del derecho a la salud debe tener un grado de resguardo proporcional a la afectación tanto cualitativa como cuantitativa del afectado, así como temporal. En los primeros dos supuestos, se debe atender no solo a la incapacidad respecto al desempeño normal en sus labores habituales sino a las condiciones y resguardo de un ambiente sano y flexible con sus incapacidades, de manera de que un ciudadano no se transforme en ser improductivo laboralmente sino que se propenda a su integración en el ejercicio de sus funciones. En tanto, la temporalidad responde a la protección de sus condiciones laborales mientras que subsiste la dolencia temporal o la definitiva de ser estimada por los órganos competentes, sin que en el mencionado período exista perturbación alguna.

En igual mesura, debe atenderse a las condiciones médicas degenerativas e irreversibles, las cuales si bien no pueden ser apreciables visiblemente en las etapas iníciales de la enfermedad y no generan una incapacidad inmediata, pueden acarrear altos grados de avance de padecimiento con el transcurso del tiempo que hacen objeto de protección reforzada ante posibles tratos discriminatorios por la desmejora en las condiciones físicas y/o mentales con el desarrollo de la enfermedad.

Así pues, la protección debe ser otorgada cuando la enfermedad deriva en una inhabilidad o imposibilidad al desarrollo cotidiano de sus labores diarias, independientemente de que las condiciones sean visibles o no, ya que existe una gran diversidad de enfermedades que no denotan una apreciación externa y por ende, los daños son internos, lo que no niega ni obstaculiza la protección del derecho a la salud, ya que este debe ser garantizado independientemente por el Estado, cuando la situación implica un riesgo para su salud o las condiciones laborales pueden implicar no sólo un deterioro a su estado de salud sino que limitan el pleno y libre ejercicio de su condición.

En este orden de ideas, se aprecia que estos elementos particulares, que pueden ser objetivos o subjetivos, implican a su vez una revisión sanitaria por las autoridades médicas correspondientes, que deben ser objeto de valoración por parte de los órganos jurisdiccionales, con el objeto de verificar si un momento dado se constata una violación de los derechos constitucionales del afectado, en virtud de que si bien pueden subsistir elementos objetivos de determinadas enfermedades, existen otros elementos casuísticos y/o personales de cada ser humano que pueden implicar un mayor grado de incidencia en una condición de salud que ameritan un examen pormenorizado de la situación que hacen efectiva la realización de la ponderación del derecho a la salud con el derecho al trabajo y la consecuente protección de uno sobre otro, si se hace insoportable el grado de sufrimiento físico, psíquico y moral de determinado ciudadano.

De esta forma, se aprecia que la protección al derecho a la salud requiere un mayor grado de resguardo cuando el ciudadano afectado se encuentra de reposo por el sufrimiento de la misma, ya que de lo contrario, implicaría admitir arbitrariedades no solo fácticas sino jurídicas; en virtud de que en dicho período –reposo o incapacidad temporal– se encuentra recuperándose y no en período de disfrute o distracción lúdica.

Sin duda alguna, frente a un derecho constitucional como lo es el Derecho a la Salud, no podemos olvidar que estamos ante un hecho social, por tal motivo es importante destacar, la consagración que hizo con rigidez el constituyente al proclamar al Estado Venezolano como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como lo preceptúa el artículo 2 de nuestro Texto Constitucional, implica que el Estado, y los Tribunales de la República, tengan extensos enfoques humanistas y sociales sobre la concepción del ser humano, su desarrollo como persona y su comportamiento dentro de la sociedad.

Ese rol social al que estamos llamados, se circunscribe a la responsabilidad conjunta que tiene el Estado y los ciudadanos para lograr la asistencia a todos los sectores sociales, y sobre todo, a los más vulnerables de la sociedad; sin embargo, para el cumplimiento de tan noble postulado, se requiere comprender, no sólo el contenido y el alcance formal de los instrumentos legales, sino conocer el ámbito social en el cual se aplican los mismos.

En el marco del derecho natural vale destacar que nuestro Texto Constitucional, prevén que el estado social de derecho y de justicia tiene como objeto garantizar la efectividad, goce y ejercicio de los derechos que, por vía constitucional o a través de tratados suscritos y ratificados por la República, han sido reconocidos a todos los ciudadanos y ciudadanas.

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado vela por la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado, presentes dentro de la Región Centro – Norte, a fin de garantizar el eficaz funcionamiento de la Administración Pública, a manera de evitar que las autoridades públicas se constituyan en ejecutores mecánicos de decisiones dictadas previamente por él, lo que perjudicaría el cumplimiento de la gestión. A fin de consolidar el Estado democrático y social, de Derecho y de Justicia, plasmado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y darle un efectivo cumplimiento al título I de nuestra Carta Magna, sin olvidar la obligación desarrollada en el artículo 136 ejusdem, referente al Poder Público, el cual establece:

“…Artículo 136: El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.
Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado…”

En este sentido, siendo la Administración Pública una sola, en cualquiera de sus manifestaciones organizativas a través de las cuales ejerce el poder y presta servicios a la comunidad, debe siempre velar por la custodia de los derechos funcionariales contemplados en la legislación venezolana, en tanto se produzca la ruptura del equilibrio social, debe resarcirlo de acuerdo al principio de igualdad que debe prevalecer entre los ciudadanos ante las cargas públicas.

En este sentido, con respecto a los alegatos de la querellante YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, que el acto administrativo de remoción de fecha 01 de marzo de 2013, fue dictado mientras se encontraba en un procedimiento de invalidez, por presentar un cuadro de afectación psicológica y física que disminuía sus capacidades y limitaba el desempeño de sus funciones, se aprecia que fueron consignados como medios de pruebas y gozan de pleno valor probatorio al no ser impugnados por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los siguientes documentos:

Al folio veinticuatro (24) marcado “H”, corre inserto Certificado de Incapacidad Nro.121016, Forma 14-73, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 16 de octubre de 2012, por medio del cual el médico tratante RAIDI KALIFE, certifica que la ciudadana sufre de un cuadro de “EPISODIO DEPRESIVO ENDOGENO”, por un período de incapacidad desde el 15 de octubre de 2012 hasta el 13 de noviembre de 2012, debiéndose reintegrarse al trabajo en fecha 14 de noviembre de 2012, cuya solicitud de Licencia fue recibida por la Dirección General de la Oficina Central de Personal del Gobierno de Carabobo, en fecha 19 de octubre de 2012, la cual corre al folio veinticinco (25), marcado “H-1”.

Al folio veintiséis (26) marcado “I”, Certificado de Incapacidad Nro.122419, Forma 14-73, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), suscrito por el Médico RAIDI KALIFE, en fecha 15 de noviembre de 2012, cuyas observaciones son: “EPISODIO DEPRESIVO ENDOGENO”, por un período de incapacidad desde el 14 de noviembre de 2012 hasta el 13 de diciembre de 2012, debiéndose reintegrarse al trabajo en fecha 14 de diciembre de 2012, cuya solicitud de Licencia fue recibida por la Dirección General de la Oficina Central de Personal del Gobierno de Carabobo, en fecha 21 de noviembre de 2012, la cual corre inserta al folio veintisiete (27), marcado “I-1” .

Asimismo, al folio veintiocho (28) marcado “J”, corre inserto Certificado de Incapacidad Nro. 128008, Forma 14-73, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), suscrito por el Médico RAIDI KALIFE, en fecha 17 de enero de 2013, cuyas observaciones son: “EPISODIO DEPRESIVO ENDOGENO”, por un período de incapacidad desde el 18 de diciembre de 2013 hasta el 16 de enero de 2013, debiéndose reintegrarse al trabajo en fecha 17 de enero de 2013, cuya solicitud de Licencia fue recibida por la Dirección General de la Oficina Central de Personal del Gobierno de Carabobo, en fecha 19 de diciembre de 2012, la cual corre inserta al folio veintinueve (29), marcado “J-1” .

Siguiendo con el estudio de las actas que conforman el presente expediente, consta al folio treinta (30), marcado “K”, “FORMA 14-08”, de fecha 17 de enero de 2013, emanada de la Dirección de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por el ciudadano RAIDI KALIFE médico que certifica la incapacidad, y el ciudadano PEDRO BRACHO “Director o Jefe Médico Zona del IVSS”, contentiva de la “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensión”, en la cual se señala como “diagnóstico” “DREPESION ENDOGENA BIPOLAR”, asimismo, se dejó constancia del tratamiento médico, así como los medicamentos recomendados. De igual modo se detalla la evaluación evolutiva como “CRONICA Y TORPIDA”, indicando en las complicaciones una incapacidad laboral total y definitiva. Por último, en la analizada forma 14-08, se verifica la descripción de la incapacidad residual (estado actual) del querellante, donde se señala que la paciente presenta un “DETERIORO COGNITIVO CONDUCTUAL TRASTORNO CRONICOS DEL SUEÑO Y DEL HUMOR”.

En este orden de ideas, se observa que la querellante fue tratada por el Médico Psiquiatra RAIDI IZAGUIRRE KALIFE, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), otorgándole los certificados de incapacidad Forma 14-73, Nros. 121016, 122419 y 128008, por un período de treinta (30) días cada uno, cuyo lapso correspondió desde el 15 de octubre de 2012 hasta el 16 de enero de 2013, inclusive, por presentar un diagnostico de “EPISODIO ENDOGENO DEPRESIVO”, teniendo la Administración conocimiento de dicha circunstancia, al recibir las solicitudes de Licencias correspondientes para cada certificado, en fechas 19 de octubre de 2012 (folio 25), 21 de noviembre de 2012 (folio 27) y 19 de diciembre de 2012 (folio 29), respectivamente, a través de la Dirección General de la Oficina Central de Personal del Gobierno de Carabobo.

Ahora bien, aun cuando no se habían agotado las cincuenta y dos (52) semanas de reposo, el médico tratante en virtud de la afectación de la querellante consideró necesario solicitar la Evaluación de Discapacidad Residual, mediante forma 14-08, en este orden de ideas es necesario traer a colación lo establecido en las “normas para la emisión de reposos Médicos, prorrogas y solicitudes de evaluación de discapacidad”, suscritas en el “Taller de Reposos y Temporales y Permanentes del IVSS” de fecha 14 de mayo de 2007, por el Director General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros, en cuanto a los casos en los cuales el médico tratante puede solicitar la evaluación de Discapacidades Permanentes, así tenemos:

• Cuando ya se agotaran todas las alternativas médicas, quirúrgico y de rehabilitación en el paciente y no hay posibilidades de mejorías independientemente de si se han agotado las cincuenta y dos (52) semanas de reposo.
• Cuando se tiene la certeza absoluta, aun sin agotar las alternativas terapéuticas y de rehabilitación, al paciente no va a recuperarse lo suficiente para continuar su vida laboral. Independientemente de las cincuenta y dos (52) semanas iníciales de reposo.
• Cuando se agotan las cincuenta y dos (52) semanas iníciales de reposos y no hay criterio favorable de recuperación para la incorporación al trabajo.
• Cuando se agotan las primeras cincuenta y dos (52) semanas de reposo mas las cuatro (04) periodos de prórroga de cincuenta y dos (52) semanas, aunque exista criterio favorable de recuperación.
En este orden de ideas, se observa que el médico especialista tratante puede realizar la solicitud de discapacidad permanente, aun en los casos que no se hayan agotado las cincuenta y dos semanas (52) de reposo, cuando canalizadas todas las alternativas médicas, quirúrgicas y de rehabilitación en el paciente o aun sin agotarlas no hay posibilidades de mejorías o el paciente no va a recuperarse lo suficiente para continuar su vida laboral.

Ahora bien, de los documentos que cursan en autos se desprende que para la fecha en que dictan el acto de remoción de la querellante, se encontraba en trámite la solicitud de incapacidad. Siendo así, cabe traer a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece:

“…La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”.

A este respecto, este Tribunal debe señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

“…El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión…”.

En este orden de ideas, el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios prevé que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones, este Tribunal Superior entiende, conforme al aludido artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que el funcionario que haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. En ese sentido es claro que, así como en las jubilaciones debe cumplirse con los requisitos de ley para que aplique este supuesto, en el caso de la solicitud de pensión de invalidez debe existir la declaratoria respectiva, que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, salvo excepción allí prevista.

En el caso de marras, es necesario destacar que si bien es cierto que las Normas de Reposos Temporales y Permanente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), establecen que el llenar una forma 14-08, no significa que el paciente esta discapacitado sino que se está solicitando la evaluación de discapacidad, no es menos cierto que es la Comisión Evaluadora de Incapacidad de dicho Instituto que deberá evaluar y dictaminar si el paciente se reintegra, solicita cambio de puesto de trabajo o queda con una discapacidad total y permanente.

En este sentido, del contenido de la Forma 14-08, valorada ut supra, se aprecia, que la hoy querellante se encontraba en situación especial por trámite de incapacidad. No obstante, aun cuando no curse en autos los resultados del dictamen procedente de la Comisión Evaluadora de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que declare la Incapacidad definitiva de la ciudadana YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, no es menos cierto que la misma, se encontraba con un procedimiento abierto conforme a la forma 14-08 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dichas normativas se encuentran patentizadas en las NORMAS DE REPOSOS TEMPORALES Y PERMANENTES DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, el cual contempla en su punto 3 “DE LAS DISCAPACIDADES DEFINITIVAS O PERMANENTE”, en su numeral 3.7) lo siguiente:
“…3.7.-Una vez que se emita la Forma 14-08 el paciente no debe seguir recibiendo más reposos por la misma causa, el paciente pasará a depender de la Comisión de Evaluación de Incapacidad, que deberá evaluarlo a la brevedad posible para dictaminar si el paciente va a reintegrarse o va solicitarse un cambio de puesto de trabajo o va a quedar con una discapacidad total y permanente…” (Resaltado del Tribunal).

De la normativa señalada supra, se evidencia que desde el mismo momento en que es suscrita la forma 14-08, en fecha 17 de enero de 2013, la ciudadana YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, pasó a depender de la Comisión de Evaluación de Discapacidad, hasta el momento de la notificación de los resultados que indiquen si procede o no su incapacidad, y así determinar si opera el reintegro de la funcionaria, cambio de puesto de trabajo o la discapacidad total o permanente, teniendo este organismos la competencia y el deber de responder de forma oportuna y adecuada las solicitudes que hagan los ciudadanos.

En relación a lo anterior, nuestra Carta Magna otorga a los ciudadanos instrumentos que permitan hacer realidad uno de los cometidos fundamentales de un Estado Social de Derecho, el cual es que sus autoridades estén al servicio de las personas teniendo el deber de responder prontamente las solicitudes que hagan sus ciudadanos, ya sean quejas, manifestaciones, reclamos o consultas, así la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) consagra el derecho de petición y de oportuna respuesta, donde se determina la obligatoriedad a la que están sujetos los entes públicos de solventar aquellas peticiones formuladas por los particulares, al disponer en su artículo 51 lo siguiente:

“Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo”.

Por otra parte, se puede verificar del expediente administrativo valorado con anterioridad, llevado por la GOBERNACION DE CARABOBO, específicamente al folio ochenta y ocho (88), que la Administración tuvo conocimiento de que la ciudadana YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, se encontraba en trámite de una evaluación de incapacidad residual, desprendiéndose de dichas actuaciones Memorándum dirigido a la División de Relaciones Laborales por la Jefe de División de Jubilaciones y Pensiones, donde se le informa y se le envía copia del original de EVALUACION DE INCAPACIDAD RESIDUAL FORMA 14-08, a los fines de los trámites administrativos y legales consiguientes, por lo cual el ente no debió menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación laboral de la querellante devenida de su condición de salud.

Así las cosas, el derecho a la salud ocupa un rango constitucional el cual no debemos pasar por alto, en este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la norma primaria a la cual debe sujetarse la Administración Pública, en sus múltiples entidades, tomando en consideración que la Administración es una sola, y trabajará articuladamente para cumplir con el título I de la Carta Magna, estableciendo como norte no sólo los principios generales expresamente consagrados en el precepto Constitucional, sino además los supremos fines por ella perseguidos, por lo que están obligados a realizar una interpretación integral y coordinada de las normas que conforman el cuerpo constitucional, así como también toda la legislación Venezolana.
En resumidas cuentas, no podemos atribuir a la querellante las consecuencias derivadas de la falta de oportuna y adecuada respuesta por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ante la solicitud de evaluación de Incapacidad Residual, siendo además que la funcionaria YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, era una persona comprometida con la Administración, tal como se evidencia del expediente administrativo consignado por la querellada, donde se desprende que ha prestado servicios en diferentes entes de la Administración Pública, reconociéndosele una antigüedad por más de trece (13) años, en diferentes cargos de Dirección por lo que su actuación está fundada en un gran compromiso y responsabilidad, contribuyendo su actuación con los fines del Estado. En este sentido, la Administración tuvo que tomar en cuenta que la ciudadana presentaba un problema de salud mental de depresión endógena bipolar, tal como fue diagnosticado en los reposos médicos consignados ante la Gobernación y la posterior solicitud de evaluación de incapacidad, por lo que se encontraba en una situación que imposibilitaba el desarrollo cotidiano de sus labores, independientemente de que su condición sea visible o no, pues como se señaló anteriormente, existen una gran diversidad de enfermedades que no denotan una apreciación externa y por ende los daños son internos, lo que no niega ni obstaculiza la protección constitucional del derecho a la salud, por lo que se le debe dar una protección especial al débil jurídico.
En tal sentido, refundiendo los antecedentes expuestos, es propicio traer a colación la sentencia 85 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de enero de 2002, caso Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (ASODEVIPRILARA) y los ciudadanos Igor García y Juvenal Rodríguez, contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el usuario (INDECU), la cual resalta lo siguiente:
El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social.
El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales (…)
…Omissis…
Inherente al Estado Social de Derecho es el concepto antes expresado de interés social, el cual es un valor que persigue equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relaciones, están en una posición dominante con relación a ellas, por lo que si en esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad formal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los primeros, empobreciendo a los segundos. (Destacado de este Juzgado Superior)

En concordancia con la sentencia parcialmente transcrita, en cuanto hace mención a la protección del débil jurídico, y siendo que la querellante es el débil Jurídico en este caso, además de presentar una situación de salud mental lo cual lo hace acreedor de resguardo especial por parte del Estado, en consecuencia este Jurisdicente no solo buscaría aplicar el derecho a la luz de la justicia, sino que también la aplicación de la Justicia Social a través del restablecimiento o mejora de la calidad de vida de la querellante, en resguardo de la familia, a su derecho al trabajo como hecho social, por lo que requiere la protección del Estado Venezolano, es por ello, que este hecho controvertido constituye una materia de interés social, que requiere salvaguardar de forma inmediata el débil jurídico – querellante-, ya que la acción llevada a cabo por parte del ESTADO CARABOBO conllevó a la inconstitucionalidad del resguardo del funcionario público, independientemente que sea un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, trayendo como resultado choque con los valores tutelados por la Constitución Nacional, debido a que dicha aplicación causó una situación que contraría principios constitucionales, se puede apreciar entonces que, indudablemente, es deber del Estado a través de sus Tribunales proteger los intereses de los llamados débiles jurídicos, buscando la tutela efectiva de sus derechos constitucionales.

En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé una regulación expresa relativa a la función pública (artículos 144 al 149), ello no significa que no debe reconocerse que los altos funcionarios/as públicos gozan de todos los derechos y garantías que les reconocen y garantizan otras normas constitucionales relativas al trabajo como hecho social y al derecho a la salud.

En este sentido, el artículo 18, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras señala lo siguiente:

(…) Artículo 18. El trabajo es un hecho social y goza de protección como proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, la satisfacción de las necesidades materiales morales e intelectuales del pueblo y la justa distribución de la riqueza.
La interpretación y aplicación de esta Ley estará orientada por los siguientes principios:
(…)
2. La intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, por lo que no sufrirán desmejoras y tenderán a su progresivo desarrollo (…) Resaltado del Tribunal.

En cuanto al principio de intangibilidad y progresividad, se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia Nº 1.185, dictada el 17 de junio de 2004, caso: “Alí Rodríguez Araque”, estableció lo siguiente:

(…) Con base en los lineamientos expuestos, esta Sala en un primer término observa que el sentido gramatical de las expresiones intangibilidad y progresividad comprenden dos acepciones apartes que requieren precisión. La intangibilidad puede entenderse sustantivamente como ‘cualidad de intangible’ o adjetivamente, en el sentido ‘que no debe ni puede tocarse’. Por otra parte, la progresividad hace alusión al adjetivo progresivo que traduce dos acepciones: ‘que avanza, favorece el avance o lo procura’ o ‘que progresa o aumenta en cantidad o perfección’ (Diccionario de la Real Academia Española). Estas nociones permiten aproximar a los derechos de los trabajadores como intangibles en cuanto y en tanto no se alteren o modifiquen luego de haberse legítimamente establecidos, mientras que su progresividad se refleja únicamente en el aspecto que los mismos deben favorecerse para su avance, es decir, mejorarse tanto cualitativa como cuantitativamente.
En lo que respecta al elemento de la relación de los principios enunciados con el sistema de los derechos laborales, debe considerarse que la intangibilidad y progresividad, en el plano constitucional, se relaciona conjuntamente con el principio interpretativo indubio pro operario establecido en el artículo 89, numeral 3, de la Constitución, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador (…).

Así tenemos, que el principio de progresividad establece la obligación del Estado de generar en cada momento histórico una mayor y mejor protección y garantía de los derechos humanos, de tal forma, que siempre estén en constante evolución y bajo ninguna justificación en retroceso, atendiendo el principio Pro personae de aplicar la norma más amplia cuando se trate de reconocer los derechos humanos protegidos y, a la par, la norma más restringida cuando se trate de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria, por lo que en el caso de autos la Administración debió tener en consideración la situación de salud que presentaba la querellante independientemente que sea una funcionaria de “alto nivel” al momento de su remoción.

El análisis de los autos hace concluir que ciertamente, para el momento en que fue dictado el acto de remoción de la querellante YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, en fecha 01 de marzo de 2013, la funcionaria se encontraba en trámites de una incapacidad, tal como se evidencia de la Forma 14-08, referente a la “evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones”, de fecha 17 de enero de 2013, por presentar un cuadro de “DEPRESION ENDOGENA BIPOLAR”, con evolución crónica y tórpida, faltando el diagnóstico del médico evaluador, para que la Comisión Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), decidiera el porcentaje de capacidad laboral en base a lo contenido en la Forma 14-08 y los informes y exámenes anexos, teniendo la Administración conocimiento de dicha circunstancia mediante Memorándum dirigido a la División de Relaciones Laborales por la Jefe de División de Jubilaciones y Pensiones, donde se le informa y se le envía copia del original de EVALUACION DE INCAPACIDAD RESIDUAL FORMA 14-08, a los fines de los trámites administrativos y legales consiguientes, como se desprende del folio ochenta y ocho (88), el cual corre inserto en el Expediente Administrativo llevado por la GOBERNACION DE CARABOBO y consignado en copia certificada por la querellada, por lo que la Administración no podía dictar un acto de remoción sin que se verificara la condición de salud de la querellante YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA y si ésta se encontraba inmersa en una situación de incapacidad, creándose una situación de inamovilidad para la funcionaria, en consecuencia, y a los fines de no vulnerar el Derecho a la Salud, y la visión del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ampliamente desarrollado por la Jurisprudencia patria y siendo un deber del Estado darle protección al débil jurídico ante ésta circunstancia, se ordena la reincorporación de la ciudadana YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-7.094.004, a la nomina de la Secretaría de Educación y Deporte de la Gobernación del Estado Carabobo, con el fin de tramitar la evaluación médica correspondiente a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a fin de diagnosticar la incapacidad residual y determinar la condición de la mencionada funcionaria. Así se decide.

Para concluir este juzgador no puede pasar por alto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela define el Estado como un modelo Democrático y Social, de Derecho y de Justicia, sustentándolo en una serie de principios y de valores superiores que se insertan en el ordenamiento jurídico. Este modelo social le asigna al Estado una amplitud de funciones y de responsabilidades sociales textualmente reconocidas en la Constitución, como un auténtico e ineludible compromiso que implica la protección especial a la familia, a los trabajadores, a los menores; en especial, velar por la salud y la seguridad social de los mismos, entre otras.

En este contexto, el Estado Social atribuye al aspecto social mayor importancia frente al aspecto individual dentro de la misma, pero renovada, ideología democrática dominante. Precisamente por la introducción en ella de los principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la solidaridad, de la justicia social, sustentadores de los derechos humanos de la segunda generación, los económicos y sociales, así como la preeminencia efectiva de los derechos de primera generación o individuales, el Estado deja de ser un mero interviniente pasivo en las relaciones sociales, para comprometerse activamente, asumiendo obligaciones en materia de educación, salud, deporte, vivienda y seguridad social.

Es decir, este modelo de Estado exige un compromiso real tendente a la efectividad integral del aparato del Estado, en este sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad. En otras palabras, el Estado Social y de Justicia tiene como preeminencia el bienestar y la felicidad material de las personas. De allí, que todas las normas constitucionales, las sustanciales y las formales que hacen posible la efectividad del sistema, forman un tejido conjuntivo en función de la solidaridad y de la dignidad humana.

El Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que consagra el artículo 2 de la Constitución y que persigue como fines esenciales la defensa, el desarrollo y el respeto de la dignidad de las personas, consagrado en el artículo 3 ejusdem, se garantiza a través de la disposición contenida en el artículo 7, que establece la supremacía y carácter normativo del Texto Fundamental, según el cual, toda la actividad de los órganos que ejercen el Poder Público e incluso la de los particulares, están sujetas a sus disposiciones.

Asimismo, prevé un Estado judicialista que en definitiva ejerza el control de la constitucionalidad, expresamente, en el artículo 334, se establece que “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”.

En el mismo contexto, la Exposición de Motivos de la Constitución, expresa: “…Se define la organización jurídico política que adopta la Nación venezolana como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad. Los principios de solidaridad social y del bien común conducen al establecimiento de ese Estado social, sometido al imperio de la Constitución y de la ley, convirtiéndole, entonces, en un Estado de Social de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado democrático. Estado social y democrático comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el concepto de Estado de Justicia”.

Ciertamente, la interpretación integral del Texto Fundamental exige un cambio de criterio respecto a la efectividad de los derechos sociales, en este sentido, no basta la intención ni la gestión promotora y propulsora de la calidad de vida de las personas, sino que el rol del Estado se encuentra comprometido a crear, prever, y satisfacer las necesidades para el desarrollo humano. Así las cosas, las potestades del Estado tienen que servir, primordialmente, para mejorar las condiciones de vida del pueblo, reducir los desequilibrios sociales, mejorar la calidad de vida de las personas, y la búsqueda de la equidad y la justicia.

Por otra parte la concepción del Estado de Justicia, es el producto de una construcción lógica-dialéctica y, no por ello, menos materialista. Este concepto, mantiene asimismo, el derecho abierto a la sociedad de donde surge para regularla y al mismo tiempo para dejarse superar por esta. De allí, que interpretando la Constitución y, el engranaje de normas, valores y principios que en ella se disponen, se entiende que el modelo de Estado Social y de Justicia, establece una relación integral entre la justicia formal y la material. En este sentido, en el contexto del Estado Social y de Justicia, la Administración está forzada a tener en cuenta los valores materiales primarios que reclama la sociedad, de lo contrario, su poder o autoridad se torna ilegítima y materialmente injusta.

Por ello, en criterio de este Tribunal Superior, no puede existir bienestar social, dignidad humana, igualdad, sin justicia. Pero esta última –la justicia- tampoco existiría sin que los valores anteriores sean efectivos.

Es menester destacar, que este Jurisdicente no desconoce la atribución que tiene la Administración de remover un funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que la Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que se deban verificar para fundamentar su actuación, pero si debió respetar y tener como límites las normas constitucionales y legales, al ponderar el grado de afectación y el estado de salud que presentaba la funcionaria YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, quien desempeñaba un cargo de alto nivel, al momento que se dicto el acto de remoción, lo cual estaba documentada mediante diversos reposos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), así como por la EVALUACION DE INCAPACIDAD RESIDUAL PARA SOLICITUD O ASIGNACION DE PENSIONES (FORMA 14-08), en este sentido, la GOBERNACION DEL ESTADO CARABOBO, debió tener en cuenta que la prenombrada ciudadana no solo tenía una condición especial, referida a su salud, sino que además del tiempo del servicio que quedo comprobado de las actas que corren insertas en autos se pudo evidenciar la dedicación, el esfuerzo, la entrega que la querellante empleo en el ejercicio de sus funciones tomando en cuenta el grado de responsabilidad que implicaba el cargo que ostentaba como DIRECTORA DE SERVICIOS DE TECNOLOGIA DE INFORMACIÓN, adscrita a la Secretaria de Educación y Deporte, otorgándole con ello su vida productiva al Estado, por lo que la Administración no debió ver el Derecho únicamente en un sentido Puro, sino también desde el punto de vista Social, respetando la dignidad humana, y teniendo en cuenta que el derecho a la salud, es un derecho social, que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, reconocido por el constituyente de 1999, para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.

Es necesario acotar, que la hermenéutica jurídica es una actividad que tal como precisó esta Sala en la sentencia N° 3167 dictada el 9 de diciembre de 2002, en el caso Fiscal General de la República, debe desarrollarse “in totum”, es decir, que el análisis del derecho positivo debe hacerse “a la luz de todo el ordenamiento jurídico” y no de una manera aislada o descontextualizada del resto de las disposiciones normativas. Cabría agregar dos aspectos fundamentales de la interpretación jurídica como son:

Que adicionalmente a que los operadores jurídicos deben interpretar el derecho como un “complejo global” (Vid. sentencia N° 962, dictada el 9 de mayo de 2006, en el caso Cervecerías Polar Los Cortijos C.A.), deben, de igual forma, buscar el elemento sustantivo que se halla en cada una de las reglas del ordenamiento jurídico, esto es, encontrar dentro de cada regla de derecho los principios que el legislador incorporó en las mismas y que determinan lo que García de Enterría (Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Madrid: Editorial Cívitas, 4° edición. 1994. P. 29), denominó “fuentes significativas” del ordenamiento, es decir, lo que Kelsen, por un lado, y Santi Romano, por otro, concibieron como el condensado de reglas superiores de la organización del Estado, que expresan la unidad del ordenamiento jurídico.

En segundo término, la interpretación jurídica tampoco puede desarrollarse de forma ajena a la realidad que se pretende regular, pues el derecho tiene una finalidad pragmática, es decir, una utilidad y esa utilidad no puede analizarse a espaldas de la realidad sobre la cual será aplicado.

En otras palabras, el verdadero significado y alcance de las disposiciones legales se alcanza sólo cuando interpretamos el derecho positivo de modo sistémico (sin hacer abstracción de las normas) y, además, tomando en cuenta las bases jurídico-socio-políticas del Estado, es decir, de manera concatenada con el ámbito temporo espacial sobre el cual habrá de aplicarse y, de igual modo, considerando el contenido esencial de los principios jurídicos que se reflejan en el ordenamiento.

Con ello, la interpretación normativa no es un ejercicio aséptico, sino que se encuentra dogmática y funcionalmente al servicio de los valores primarios de la sociedad juridificada. Así lo señaló González Pérez (El Método en el Derecho Administrativo. Madrid: Revista de Administración Pública N° 22. 1957. P. 38.), al afirmar que el derecho no es sólo un conglomerado de normas legales, antes bien, el derecho positivo se encuentra enraizado en los principios, y por ello, el jurista ni puede limitarse a contemplar la norma aislada, ni debe circunscribirse a sistematizarla con arreglo a principios lógicos, ya que la unidad del ordenamiento está basada en los principios rectores del ordenamiento que le informan y dan unidad.

De tal manera, que el operador jurídico debe interpretar el derecho en el contexto socio jurídico que determina su axiología y, de igual forma, conforme a los valores superiores del ordenamiento, que como sostiene Souza (El Uso Alternativo del Derecho. Bogota. Editorial Unibiblos. 1° Edición. 2001. P. 173), son el plano superior de juridicidad sobre el cual se configura el Estado.

Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal Superior de conformidad con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que los actos de la administración serán absolutamente nulos cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal, y en virtud que se vulneró el Derecho a la Salud consagrado en el artículo 83, capítulo V, Titulo III, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe este Juzgador proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, por lo que se debe declara con lugar la presente querella funcionarial, tal como se hará en el dispositivo del fallo, debiéndose ordenar la reincorporación de la ciudadana YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-7.094.004, a la nomina de la Secretaría de Educación y Deporte de la Gobernación del Estado Carabobo, con el fin de tramitar la evaluación médica correspondiente a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a fin de diagnosticar la incapacidad residual y determinar la condición de la mencionada funcionaria. Así se decide.
- IV-
D E C I S I Ó N

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por las abogadas SOLANGE QUINTERO GUEVARA y THANIA SOSA ROMERO, inscritas en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los Nros. 12.027 y 16.204, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana YAZMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, titular de la cedula de identidad Nro. V-7.094.004, contra el Acto Administrativo de Remoción, suscrito por el Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión del Gobierno del Estado Carabobo, actuando en delegación del Gobernador del Estado Carabobo, dicho acto dictado en virtud del Punto de Cuenta Nro. 069, de fecha 01 de marzo de 2013, en consecuencia:

1. PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo de Remoción, suscrito por el Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión del Gobierno del Estado Carabobo, actuando en delegación del Gobernador del Estado Carabobo, dicho acto dictado en virtud del Punto de Cuenta Nro. 069, de fecha 01 de marzo de 2013.

2. SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación inmediata de la ciudadana YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-7.094.004, a la nomina de la Secretaría de Educación y Deporte de la Gobernación del Estado Carabobo quedando a disposición de la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Carabobo, la citada funcionaria, mientras se cumple todo el proceso de trámite, evaluación y resultado de la incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones “Forma 14-08” ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

3. TERCERO: SE ORDENA a la OFICINA CENTRAL DE PERSONAL DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO tramitar la evaluación médica correspondiente a la ciudadana YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a fin de diagnosticar la incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones “Forma 14-08”, y una vez obtenido el resultado de dicha evaluación – que implica el cumplimiento del procedimiento correspondiente – podrá hacer uso de sus atribuciones administrativas en relación a los cargos de libre nombramiento y remoción conforme a lo que establece el ordenamiento jurídico vigente.

4. CUARTO: SE ORDENA al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), designar una Comisión Evaluadora, a los fines de culminar el trámite de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones “Forma 14-08”, seguido a la ciudadana YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA.

5. QUINTO: SE ORDENA a la OFICINA CENTRAL DE PERSONAL DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO y al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), informar a este Juzgado Superior del trámite y resultado de la evaluación de incapacidad de la ciudadana YASMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-7.094.004.

6. SEXTO: SE ORDENA a la OFICINA CENTRAL DE PERSONAL DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO, a PAGAR los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro de la ciudadana YAZMIN EMILIA MERCEDES ESAA ARTEAGA, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren.

7. SEPTIMO: SE ORDENA realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en la presente sentencia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. LUÍS ENRIQUE ABELLO GARCÍA.
LA SECRETARIA,

ABG. DONAHIS VICTORIA PARADA MÁRQUEZ
En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. DONAHIS VICTORIA PARADA MÁRQUEZ
Leag/Dvp/fn.-
Exp. 15.045.-
Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458
Valencia, 31 de Octubre de 2017, siendo las 3:20 p.m.
Teléfono (0241) 835-44-55.