JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE Nº AP42-G-2015-000380 En fecha 10 de diciembre de 2015 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Gustavo A. Grau Fortoul, Miguel J. Mónaco Gómez, Carlos Gustavo Briceño Moreno y Miguel Basile Urisar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461, 107.967 y 145.989, respectivamente; actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., cuya última modificación fue inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 29 de enero de 2004, anotado bajo el N° 38, Tomo 11-A-Pro, contra la Resolución N° SA/CJ/002-2015, de fecha 5 de noviembre de 2015 y notificada el 13 del mismo mes y año, dictada por la SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO (SAM), órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para el Comercio (hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas), mediante la cual se impuso sanción de multa a la accionante por la cantidad de ochenta y siete millones trescientos cinco mil bolívares (Bs. 87.305.000,00), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio. El 15 de diciembre de 2015 se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por decisión de fecha 16 de diciembre de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró competente a esta Corte para conocer la demanda, la admitió y ordenó notificar al Fiscal General de la República, al Superintendente Antimonopolio, al Ministro del Poder Popular para el Comercio y al Procurador General de la República, para lo cual se instó a la parte demandante a consignar los fotostatos requeridos para practicar las notificaciones ordenadas. Asimismo, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud cautelar planteada. Igualmente, ordenó solicitar al Superintendente Antimonopolio, los antecedentes administrativos relacionados con el caso y dejó establecido que una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría el expediente a esta Corte. En esa misma oportunidad, se libraron las notificaciones respectivas. Una vez notificadas las partes, por auto de fecha 2 de mayo de 2016 el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el expediente a esta Corte, siendo recibido el 17 de ese mismo mes y año. El 19 de julio de 2016, mediante auto se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente; y, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba y se ordenó notificar a las partes. Asimismo, se indicó que una vez conste en autos la notificación de las partes, se fijará oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio. Notificadas las partes, en fecha 22 de septiembre de 2016 se asignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y se fijó oportunidad para llevar a cabo la Audiencia de Juicio. El 5 de octubre de 2016, fecha pautada para la celebración del mencionado acto procesal, se dejó constancia de la comparecencia de las partes, así como de la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público. Asimismo, la Secretaria Accidental dejó constancia que la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas; y la parte demandada consignó, escrito de alegatos y promoción de pruebas. En fecha 23 de noviembre de 2016, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD En fecha 10 de diciembre de 2015 los abogados Gustavo A. Grau Fortoul, Miguel J. Mónaco Gómez, Carlos Gustavo Briceño Moreno y Miguel Basile Urisar, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución N° SA/CJ/002-2015, de fecha 5 de noviembre de 2015 dictada por la Superintendencia Antimonopolio (SAM), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Narraron que el 22 de octubre de 2015 la mencionada Superintendencia notificó a su representada del oficio Nº DS/2015/Nº415, emitido el 15 de octubre de 2015 mediante el cual le requirió “[…] en el marco de un ‘estudio de investigación’ referente a la ‘Evaluación del Sector Productor e Importador de los rubros: Pañales Desechables, Champú y Jabón de Tocador, ampliado para el rubro Lavaplatos líquido y en crema’, suministrara información destinada a ‘evaluar el comportamiento de las empresas que conforman este mercado y coadyuvar al desempeño idóneo de la actividad productiva’, invocando a tal efecto el contenido del artículo 28 [del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que, a los fines de remitir la información solicitada, la Administración otorgó un lapso de dos (2) días hábiles; sin embargo, fue hasta el 4 de noviembre de 2015, que su representada pudo dar cumplimiento y entregar la Superintendencia Antimonopolio tal requerimiento. Señalaron que “El 13 de noviembre de 2015, nuestra representada fue notificada del contenido de la Resolución Nº SA/CJ/002-2015, dictada el 5 de noviembre de 2015 por la SAM [sic] (Acto Recurrido), mediante la cual se le impuso sanción de multa por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 87.305.000,00), con pretendido fundamento en lo dispuesto por el artículo 54 de la LAM [sic]”. Que en el fundamento del referido acto, la Administración afirmó que su representada “[…] no suministró la información requerida dentro del lapso de dos (2) días que le fue concedido a esos fines, así como tampoco solicitó prórroga […], siendo que […] fue finalmente consignada el día 4 de noviembre de 2015, fuera del tiempo concedido para ello […] y que tal incumplimiento del deber de informar dentro de los lapsos de entrega legalmente establecidos por la SAM [sic] […], es sancionable conforme al artículo 54 de la misma LAM [sic]”. Denunciaron que la Resolución impugnada transgredió el principio de tipicidad “[…] por cuanto la multa impuesta a nuestra representada se fundamenta en una disposición normativa (artículo 54 de la LAM [sic]) que viola abiertamente el principio de tipicidad de ley cierta, previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) como parte de la garantía de la reserva legal en materia de tipificación de infracciones y sanciones, por cuanto no cumple con el mandato constitucional de tipificación exhaustiva, delegando en la Administración la posibilidad de calificar como ilícitos supuestos de hechos que no han adquirido ese carácter en virtud de una disposición legal expresa […]”, lo cual resulta lesivo a esa garantía constitucional y conlleva a la nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alegaron que el acto impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que previo a su emisión, la Superintendencia Antimonopolio “[…] no ordenó la apertura de un cauce formal en el cual se permitiera a nuestra representada contar con la oportunidad de alegar y probar lo que a bien tuviera en su defensa, de manera que ese acto administrativo no fue el resultado de un procedimiento administrativo previo. Como consecuencia de ello, además, el Acto [sic] Recurrido [sic] vulneró igualmente el derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que impuso una sanción […] sin que previamente la SAM [sic] aportara un elemento probatorio válido que acredite que [la empresa demandante] supuestamente obró con dolo o culpa en la comisión de la infracción sancionada, tratándolo como un tipo infractor de naturaleza objetiva”. [Corchetes de esta Corte]. Consideraron igualmente, que el acto recurrido vulneró el principio de adecuación y proporcionalidad, pues aún cuando la Administración invocó lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “[…] no obró de acuerdo con las exigencias que se derivan de tales principios, con el propósito de adecuar el supuesto de hecho planteado en el caso concreto con los fines perseguidos por la norma supuestamente vulnerada, lo cual debió haberle conducido a abstenerse de ejercer la potestad punitiva en el presente caso […]”. Argumentaron que la imposición de la sanción está fundamentada en una norma inconstitucional, puesto que el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio viola el principio de tipicidad de ley cierta “[…] previsto en el numeral 6 del Artículo 49 de la CRBV [sic] como parte de la garantía de la reserva legal en materia de tipificación de infracciones y sanciones, por cuanto permite la imposición de sanciones administrativas sin contener una descripción e identificación precisa de cuál hecho concreto ha sido tipificado por el Legislador como ilícito administrativo, permitiendo de esa forma que sea la propia Administración Pública, representada en este caso por la SAM [sic], quien en la práctica califique determinado hecho como infracción”. Explicaron que la referida norma “[…] contiene una disposición penal en blanco que vulnera el principio de tipicidad, […]”; razón por lo cual solicitaron se “[…] desaplique por control difuso de la constitucionalidad la indicada disposición legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la CRBV [sic], declarándose en consecuencia la nulidad del acto administrativo que se impugna, por fundamentarse en una norma legal que vulnera la Constitución”. Fundamentaron tal solicitud de desaplicación, no sólo en la transgresión constitucional, “[…] sino además en los precedentes jurisprudenciales dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al declarar la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 52 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia […] norma que justamente ha sido reproducida -casi de manera textual- en el artículo 54 de la LAM [sic] […]”. Manifestaron que el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio, constituye una norma incompleta, pues “[…] si bien prevé la posibilidad de que se imponga una sanción por el incumplimiento de la obligación de remitir a la SAM [sic] la información requerida […], no determinó expresamente cuáles sanciones deberán aplicarse en tal caso […]”. Agregaron, que el artículo 54 eiusdem, no consagra expresamente el supuesto de hecho al que se le aplicará la consecuencia jurídica que estipula como sanción; señalando que de hecho. “[…] contiene la determinación de ilícito por vía residual en tanto cualquier conducta que no esté castigada expresamente tanto en la LAM [sic] o en sus Reglamentos, será merecedora de una multa, lo que ha sido calificada la jurisprudencia como una norma penal en blanco, que vulnera el principio de tipicidad”. Afirmaron que el principio de tipicidad se traduce en “[…] que la norma punitiva aplicable permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción, así como el tipo y grado de sanción del que pueda hacerse merecedor quien la cometa, evitándose de esa manera conceder a la Administración pública [sic] un margen de apreciación excesivo en su aplicación al caso concreto, sea en la determinación de si una conducta es o no típica o bien en la atribución de la sanción correspondiente”. Adujeron, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado normas violatorias del principio de tipicidad aquellas que contienen una tipificación genérica de ilícitos administrativos, tal como el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio “[…] ya que utiliza la determinación de supuestos ilícitos de manera residual y por cuanto la consecuencia jurídica contempla un amplísimo margen de discrecionalidad para la autoridad”. Reiteraron que al haber sido dictado el acto con base en un precepto violatorio de las referidas garantías constitucionales, éste se encuentra viciado de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Con base en lo anterior, solicitaron la desaplicación por control difuso del artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio y, en consecuencia, sea declarada la nulidad del acto por contrariar la mencionadas normas constitucionales, en atención a lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Arguyeron que la Resolución objeto de impugnación fue dictada “[…] con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues a los fines de su emisión no se ordenó la apertura [sic] de un cauce formal en el cual se permitiera a nuestra representada contar con la oportunidad de alegar y probar lo que a bien tuviera en su defensa […]” y sin que previamente la Superintendencia Antimonopolio aportara prueba alguna que evidenciase que la empresa recurrente actuó con dolo o culpa en la comisión de la infracción. Que el acto recurrido violó los derechos a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, lo que conlleva a la declaratoria de nulidad absoluta conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Expresaron que la Administración Pública, antes de emitir cualquier pronunciamiento definitivo “[…] debe aguardar que los administrados aporten, en ejercicio de su derecho a la defensa, los argumentos y pruebas destinados a determinar los hechos sobre los cuales […] basará su decisión, cuestión que obre en que la verdad material prive en la conclusión de cualquier procedimiento administrativo”. Manifestaron que la existencia del procedimiento administrativo previo a la emisión de los actos, responde a una exigencia esencial en la actuación de la Administración para garantizar “[…] el acierto […] a la hora de formar su voluntad y tomar decisiones […]” y para que los administrados interesados en ese procedimiento “[…] puedan hacer valer sus derechos e intereses frente a la Administración competente […]”. Denunciaron que en el presente caso no se sustanció procedimiento administrativo alguno “[…] pese a que sí existe en la LAM [sic] el diseño de un trámite procedimental que necesariamente ha debido seguirse para la imposición de la sanción”, previsto en los artículos 32 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio. Refirieron que según la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Alto Tribunal, todo acto administrativo dictado sin un procedimiento administrativo previo, debe ser declarado nulo conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Indicaron que la Resolución impugnada transgrede igualmente el derecho a la presunción de inocencia, que implica no solo tratar al imputado como inocente, sino también la necesidad de valorar la conducta del investigado, de manera que su responsabilidad sólo puede comprometerse si queda demostrada la comisión dolosa o negligente de la infracción y la inversión de la carga probatoria, es decir, que corresponde a la Administración demostrar la conducta dolosa o negligente del administrado. Que en el presente caso se obviaron otros aspectos de particular importancia para la configuración del ilícito administrativo, tales como el breve lapso otorgado a la empresa para emitir la respuesta, la complejidad de la información requerida y “[…] el hecho, de que no hubo una ausencia absoluta de respuesta, en la medida en que nuestra representada sí cumplió con el deber legal de consignar la información […]”. Ratificaron que el acto administrativo impugnado violó el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que “[…] no obró […] con la debida adecuación y proporcionalidad con el supuesto de hecho planteado en el caso concreto y de acuerdo con los fines de la norma aplicada, […], pues al imponer la sanción de multa que aquí se impugna no tuvo en cuenta determinadas circunstancias que, de haber sido analizadas detenidamente, debieron haberla conducido abstenerse de ejercer la potestad punitiva en el presente caso, de acuerdo con el numeral 1 del 19 de la LOPA [sic]”. Expusieron que el acto fue dictado en el marco de una investigación llevada a cabo por la Superintendencia Antimonopolio a los fines de evaluar el comportamiento de las empresas que conforman cierto mercado y coadyuvar al desempeño idóneo de la actividad productiva, es decir, no tenía como finalidad la verificación de supuesto y negado ilícito, sino la obtención de información para tomar medidas que mejoraran las deficiencias del mercado. Que en este sentido, su representada dio respuesta cabal a cada uno de los cuestionarios remitidos por la Superintendencia para la investigación; sin embargo, “[…] a pesar de su mejor esfuerzo en la consecución oportuna de la información, no pudo entregarla sino hasta los nueve (9) días hábiles a partir de la notificación del requerimiento, es decir, con siete (7) días hábiles de retraso. Con ello se desprende que […] no hubo contumacia o resistencia por su parte en el suministro de información, ya que de igual forma se entregó y en los términos exigidos en un lapso razonable dada su cantidad y complejidad”. Señalaron que, atendiendo al principio de proporcionalidad y razonabilidad, la imposición de una multa tan cuantiosa resulta contraria al señalado artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Requirieron medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto “[…] se verifica en el presente caso cada uno de los requisitos estipulados en la jurisprudencia, es decir, (i) por haber un fundado temor de que la ejecución de la multa por parte de la SAM [sic] pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (ii) por haber una apariencia del buen derecho en la posición de APC [sic] respecto al Acto Recurrido, (iii) por no verse afectado ningún interés de un tercero por la suspensión de efectos del referido acto administrativo y (iv) por cuanto se acompañó al presente escrito fianza por el monto y los términos determinados en el Acto [sic] Recurrido [sic] a los fines de acordar la suspensión de los efectos del acto”. Finalmente, solicitaron que se declare con lugar la demanda de nulidad incoada y, en consecuencia, se anule el acto recurrido. II DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA En fecha 5 de octubre de 2016, los abogados Bianca Marina Correia Gómez y Ricardo Jesús Lastra Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 152.443 y 154.769, respectivamente, actuado con el carácter de apoderados judiciales de la Superintendencia Antimonopolio, durante la celebración de la Audiencia de Juicio consignaron su respectivo escrito de alegatos y promoción de pruebas, con base en las siguientes consideraciones: En lo atinente a la denuncia de violación del principio de tipicidad, señalaron que la Administración ajustó todas sus actuaciones a los preceptos constitucionales y legales establecidos en el ordenamiento jurídico venezolano, pues en todo momento se garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte recurrente. Que según la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “[…] si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que ese impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados”. En este sentido, indicaron que la doctrina ha afirmado que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, “[…] pues no es tanto el deber del legislador de tipificar las sanciones como el que tenga la posibilidad de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo […]”. Agregaron, que “[…] la función calificadora de la SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, se deriva del aludido principio de legalidad, y dicha calificación radica en el examen que debe hacer el referido SUPERINDENTE de los hechos detallados al caso en concreto”; por lo que, al haberse evidenciado el incumplimiento por parte de la empresa “[…] con el deber de informar en el tiempo legalmente concedido […] le fue impuesta la sanción acorde a la falta cometida […]”. Que en el ordenamiento jurídico existen diversas disposiciones con similar contenido al de los artículos 31 y 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio. Consideraron que el acto recurrido no lesionó en modo alguno el principio de legalidad y así solicitaron fuera declarado por esta Corte. Con respecto a la afirmación de que la Resolución impugnada fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, los representantes de la Superintendencia Antimonopolio destacaron que en el presente caso se “[…] CUMPLIÓ con los principios y reglas esenciales los cuales originaron el inicio del Estudio de Investigación […] y no transgredió ninguna fase del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la sanción aplicable se realizó dentro del marco de la referida investigación por el incumplimiento del deber de informar […]”. Afirmaron que la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., tenía pleno conocimiento del procedimiento de investigación pues “[…] la demandante actuó y estuvo a derecho y consignó las informaciones solicitadas en su oportunidad […]”, razón por la cual su argumento contradice lo que se evidencia del expediente administrativo, motivo por el cual debe declararse sin lugar el referido alegato. En lo que se refiere a la supuesta violación del principio de adecuación y proporcionalidad, manifestaron que la empresa fue sancionada “[…] con una multa proporcional al uno por ciento (1%) de su patrimonio, por el incumplimiento del deber de informar […]” en el plazo establecido para tal fin, y no solicitó la prórroga correspondiente. Expusieron que la conducta adoptada por la recurrente se subsume íntegramente dentro de la causal establecida en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio, “[…] no lesionándose en modo alguno, el principio de proporcionalidad de la actividad administrativa […]”, por lo que, solicitaron se desestime la mencionada denuncia. Finalmente, solicitaron se desechen cada uno de los argumentos expuestos en la demanda de nulidad interpuesta. III DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito consignado en fecha 23 de noviembre de 2016, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, antes identificada, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, presentó opinión relacionada con la demanda de nulidad incoada, en los siguientes términos: En lo que respecta al argumento de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, señaló la Fiscal que “[…] si bien es cierto que la administración actuó en ejercicio de sus facultades legales, al solicitar a la empresa […] la información […] no es menos cierto que una vez producido el presunto incumplimiento por parte de la empresa […], [la Superintendencia Antimonopolio] debió proceder a dar inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, destinado a determinar la responsabilidad, lo cual le permitiera a ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., presentar alegatos y pruebas que considerara pertinente en su favor, en defensa de sus derechos e intereses”. [Corchetes de esta Corte]. Que se evidencia que la Superintendencia Antimonopolio dictó el acto “[…] sin sustanciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la referida empresa, violando con ello su derecho al debido proceso y a la defensa”. Indicó que la sanción de multa prevista en los artículos 31 y 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio, supone la sustanciación de un procedimiento administrativo sancionatorio previsto en ese cuerpo normativo que le permita al supuesto infractor ejercer su derecho a la defensa. Consideró que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto adolece del vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento establecido, en razón de lo cual solicitó se declare con lugar la demanda de nulidad incoada. IV DE LAS PRUEBAS La representación judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., al momento de interposición de la acción produjo los siguientes documentos: • Marcado “B”, copias simples del oficio de notificación DS/2015/N°458 del 13 de noviembre de 2015 y de la Resolución N° SA/CJ/002-2015 de fecha 5 de noviembre de 2015 dictada por la Superintendencia Antimonopolio (SAM), en la cual se impuso sanción de multa a la accionante por un monto que asciende a ochenta y siete millones trescientos cinco mil bolívares (Bs. 87.305.000,00), a tenor de lo dispuesto en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio. (Folios 42 al 46 del expediente judicial). • Identificada “C”, copia simple del oficio DS/2015/N°415 de fecha 15 de octubre de 2015, recibido el 21 de ese mismo mes y año por la empresa recurrente, en el que la mencionada Superintendencia le solicita información respecto a ciertos puntos. (Folios 47 y su vuelto). • Signada “D”, copia simple de la comunicación emitida por la sociedad de comercio Alimentos Polar Comercial, C.A., en respuesta al requerimiento planteado, del cual se evidencia que fue recibido por la Administración el 4 de noviembre de 2015. (Folios 48 y 49 del expediente). A las referidas documentales se le otorga pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil. • Denominada “E”, original del documento de Fianza emitida por la sociedad mercantil Zurich Seguros, S.A., en favor de la recurrente, a los fines de solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado, autenticado en fecha 9 de diciembre de 2015, por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda. A esta probanza se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil. (Folios 50 al 53 del expediente). V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como fue la competencia de esta Corte para conocer la presente demanda de nulidad, mediante decisión de fecha 16 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional y, siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el mérito de la causa, esta Instancia observa: Del recurso de nulidad. En el presente caso, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución N° SA/CJ/002-2015, de fecha 5 de noviembre de 2015 dictada por la Superintendencia Antimonopolio, órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para el Comercio (hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas), mediante la cual se impuso sanción de multa a la accionante por la cantidad de ochenta y siete millones trescientos cinco mil bolívares (Bs. 87.305.000,00), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio, por el supuesto incumplimiento del artículo 31 eiusdem, relativo al incumplimiento del deber de informar dentro de los lapsos de entrega legalmente establecidos. Al respecto, los representantes judiciales de la recurrente denunciaron que el acto administrativo impugnado transgredió el principio de tipicidad, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y vulneró el principio de adecuación y proporcionalidad. De igual forma, requirieron la desaplicación por control difuso del artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio y, en consecuencia, sea declarada la nulidad del acto, en atención a lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Establecidos los lineamientos de la controversia, considera esta Corte necesario realizar, en primer lugar, el estudio de la solicitud de desaplicación formulada por la parte accionante y, a tal efecto, observa que ésta señaló que el mencionado artículo 54 viola el principio de tipicidad de ley cierta “[…] previsto en el numeral 6 del Artículo 49 de la CRBV [sic] como parte de la garantía de la reserva legal en materia de tipificación de infracciones y sanciones, por cuanto permite la imposición de sanciones administrativas sin contener una descripción e identificación precisa de cuál hecho concreto ha sido tipificado por el Legislador como ilícito administrativo […]”. En este orden de ideas, afirmó que la norma in commento no consagra expresamente el supuesto de hecho al que se le aplicará la consecuencia jurídica que estipula como sanción, pues contiene la determinación de ilícito por vía residual al consagrar que “[…] cualquier conducta que no esté castigada expresamente tanto en la LAM [sic] o en sus Reglamentos, será merecedora de una multa […]”, lo cual ha sido calificado por la jurisprudencia como una norma penal en blanco que vulnera el principio de tipicidad. La solicitud planteada se fundamentó, tanto en la referida transgresión constitucional, como en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 52 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia por inconstitucionalidad, “[…] norma que justamente ha sido reproducida -casi de manera textual- en el artículo 54 de la LAM [sic] […]”. Respecto a este punto, la representación judicial de la Procuraduría General de la República señaló que, de conformidad con la doctrina, la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues -a su decir- ya no se refiere únicamente al deber del legislador de tipificar las sanciones, sino que aun teniendo la posibilidad de hacerlo, decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo. Asimismo, refirió que en el ordenamiento jurídico existen diversas disposiciones con similar contenido al de los artículos 31 y 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio, el acto recurrido no lesionó en modo alguno el principio de legalidad. Expuesto lo anterior, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio, el cual es del tenor siguiente: “Infracciones a este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento Artículo 54. Toda infracción a este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y a sus reglamentos, no castigada expresamente, será sancionada con multa entre el uno por ciento (1%) y el veinte (20%) del valor del patrimonio del infractor, según la gravedad de la falta, y a juicio de la Superintendencia Antimonopolio”. La disposición transcrita forma parte del Capítulo II del mencionado cuerpo normativo, referido a “DE LAS SANCIONES EN PARTICULAR”, en el cual se prevé las diferentes sanciones que puede imponer la Superintendencia Antimonopolio, así como los diferentes criterios para aplicarlas. Ahora bien, considera esta Instancia Jurisdiccional de la lectura efectuada a la norma objeto de debate, que la misma constituye una disposición residual, por cuanto establece que las infracciones a la ley y a su reglamento no castigadas expresamente, serán sancionadas con multa que será impuesta ponderando la gravedad de la falta a juicio de la Superintendencia. A este tipo de disposiciones también se les ha denominado como normas penales en blanco y se caracterizan por la ausencia de tipificación del hecho constitutivo del delito, falta o ilícito. En este orden de ideas, se aprecia de la revisión de la norma bajo estudio, que existe una indeterminación del supuesto de hecho de la conducta ilícita, pues al pretender sancionar una situación que no está expresamente castigada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio, es imposible precisar los supuestos que no están contemplados como ilícitos por la ley. Aunado a lo anterior, se añade el hecho de que la norma deja en manos de la Administración, la posibilidad de calificar como ilícitos conductas que no han adquirido tal carácter por disposición legal, lo que pareciera prima facie contrariar el principio de legalidad y tipicidad del régimen sancionatorio que rige la actuación administrativa, el cual siempre es más rígido cuando el acto se dicta en ejercicio de esa potestad. Por otra parte, resulta conveniente señalar que el hecho de que la consecuencia jurídica prevista en la norma le otorgue a la Administración cierto margen de discrecionalidad para imponer la sanción, no representa un problema si el supuesto del ilícito ha sido predeterminado; sin embargo, en casos como el de autos, el abanico de discrecionalidad es tan amplio que limita los instrumentos de defensa del particular frente a la actuación administrativa. Precisado lo anterior, advierte esta Corte que la norma cuya desaplicación se pretende, es la reedición del referido artículo 52 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, el cual contempla lo siguiente: “Artículo 52. Toda infracción a esta Ley y a sus reglamentos, no castigada expresamente, será sancionada con multa de hasta tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,oo), según la gravedad de la falta, a juicio de la Superintendencia”. En efecto, de la lectura de la disposición transcrita y al compararla con el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio, se aprecia que aquella fue modificada únicamente en lo relativo al monto de la multa, pues anteriormente ascendía hasta la suma de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), y hoy usa como referencia el valor del patrimonio del infractor y oscilará entre el uno (1%) y el veinte por ciento (20%) del mismo. Respecto al artículo 52 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia resulta necesario traer a colación el contenido la Sentencia de la Sala Constitucional N° 1260 del 11 de junio de 2002, mediante la cual se declaró la nulidad por inconstitucionalidad del referido dispositivo, en los siguientes términos: “[…] la discrecionalidad de la Administración sólo es admitida en la esfera del ejercicio de la potestad sancionatoria para determinar la gravedad de los hechos a los fines de la sanción, y siempre sometido a las reglas de la racionalidad y proporcionalidad. No abarca la discrecionalidad, en consecuencia, la posibilidad de tipificar el hecho ilícito, ni de desprender de una circunstancia determinados efectos en relación con los sujetos sometidos a un ordenamiento en el cual no exista una relación fija de supremacía especial. En consecuencia, importa destacar que la facultad genérica otorgada a la administración mediante una norma que la autoriza a establecer caso por caso los elementos constitutivos de un ilícito sancionable, configura lo que se denomina norma en blanco, situación ésta, que ha sido objeto del total rechazo por parte de la jurisprudencia. Luego de todas estas consideraciones que han sido fijadas por nuestra jurisprudencia así como por la doctrina patria y comparada, pasa esta Sala a analizar la norma objeto de impugnación y al efecto observa que el artículo 52 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece lo siguiente: […omissis…] En consecuencia, se observa que el artículo impugnado por inconstitucionalidad nos remite al contexto de la ley bajo una modalidad residual, en la cual la propia ley actúa como el parámetro o regla objetiva que la administración ha de confrontar con la conducta de los sujetos. En efecto, en algunos casos el legislador opta por recoger en la norma sancionatoria tanto el supuesto de hecho como la sanción; en otros, para no repetir los supuestos de hecho ya previstos en otros artículos del mismo texto legal opta por hacer remisiones a dichos artículos, inclusive la misma puede estar referida a Títulos, Capítulos; o a toda la Ley. La modalidad de remisión adoptada por el legislador en el artículo 52 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual ha sido impugnado en autos, excede de los métodos de técnica legislativa mencionadas supra, pues la identificación de los supuestos de hecho sancionables no se hacen mencionando a ninguno de los artículos, secciones o capítulos en los que están contendidos, sino utilizando una formula residual. Además, ni siquiera está restringido por la materia a supuestos de infracciones que afecten el libre desenvolvimiento del mercado, sino que alude a cualquier infracción a la Ley o sus reglamentos. La situación anteriormente descrita pudiera dar lugar a actuaciones absurdas como pretender aplicar las sanciones contenidas en el artículo 52 a actuaciones de los propios funcionarios de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia por no haberse inhibido en un caso concreto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, o por errores en la sustanciación de los procedimientos administrativos que se ventilan ante dicha agencia regulatoria. Analizado lo anterior, observa esta Sala que el sistema de remisión residual otorga una potestad sancionatoria tan amplia que el administrado podría quedar sometido a la multa contemplada en el artículo por cualquier conducta que se juzgue como ‘infracción’ a la Ley, esto es, como violatoria de una exigencia contenida en la Ley. […] […omissis…] A las consideraciones que anteceden ha de agregarse la relativa a la amplitud de la facultad que el artículo le otorga a la Administración, al incluir como sancionables no sólo a las infracciones de la ley, sino a las infracciones del reglamento, lo cual permite una apertura indefinida de los supuestos ilícitos administrativos, ya que cualquier conducta exigida por vía reglamentaria que es incumplida por el administrado daría lugar a la sanción que la norma prevé. Analizada la situación en la forma que antecede, no puede menos que estimarse que el artículo 52 contempla una norma en blanco, esto es, facultativa en forma total y completa a la Superintendencia para crear el supuesto de hecho constitutivo del acto ilícito y por ello violatoria del principio de tipicidad, lo cual implica su nulidad por inconstitucionalidad. Así se declara”. Visto lo anterior, resulta pertinente señalar que en la decisión N° 673 del 2 de agosto de 2016, la Sala Constitucional precisó los efectos de la reedición de normas declaradas nulas por inconstitucionalidad, de la siguiente forma: “[…] no se discute ya la llamada tesis de los ‘actos reeditados’, según la cual, una vez que se haya declarado la nulidad de un determinado acto jurídico, no se puede burlar dicha declaratoria a través de la emisión de otro de igual contenido sustancial; ‘[s]e trata de entender inconstitucional no sólo un artículo concreto (con un determinado número, publicado en determinada Gaceta), sino una disposición concreta’ señaló esta Sala Constitucional en sentencia N° 728/2006 del 5 de abril, recaída en el caso: Sonia Sgambatti. Incluso, esta Sala ha declarado que en casos de REEDICIÓN de normas, en el sentido de repetición del texto, es procedente extender los efectos de la decisión anulatoria inicial, a fin de abarcar con ellos la nueva disposición, sin necesidad de un nuevo juicio, como único mecanismo para hacer efectivo el fallo que resolvió la demanda de inconstitucionalidad (sentencias N° 181/2006, caso: Rafael Chavero y 728/2006, caso: Sonia Sgambatti)”. Así pues, considera esta Instancia que las decisiones transcritas abonan en el análisis realizado por esta Corte al artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio, pues al verificarse, a la luz del principio de tipicidad previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el carácter residual de esta norma, resulta contrario a derecho aplicarlo por parte de la Administración. Siendo ello así y atendiendo a la supremacía de la norma constitucional y la consecuente dependencia a ésta del ordenamiento jurídico, esta Corte estima que el citado artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio es incompatible con el Texto Fundamental; razón por la cual DESAPLICA dicha disposición al caso concreto, conforme al control difuso de la constitucionalidad consagrado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. Decidido lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la norma in commento sirvió de base a la Superintendencia Antimonopolio (SAM) para dictar la Resolución N° SA/CJ/002-2015, de fecha 5 de noviembre de 2015, en la cual se impuso la sanción de multa a la accionante por la cantidad de ochenta y siete millones trescientos cinco mil bolívares (Bs. 87.305.000,00), prevista en el acto recurrido; por lo que, resulta imperioso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar CON LUGAR la demanda de nulidad incoada, toda vez que al desaplicar ese artículo, se vacía de contenido el acto administrativo impugnado en el presente caso. Así se decide. En virtud de lo expuesto, se ORDENA remitir copia certificada del presente fallo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que proceda a la correspondiente revisión, tal y como lo prevé el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Se DESAPLICA el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio, al caso concreto, por control difuso de constitucionalidad. En consecuencia, se ACUERDA remitir copia certificada de la presente decisión a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con el objeto de someter a la revisión correspondiente, el criterio de control de la constitucionalidad asentado en este fallo, tal y como lo prevé el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 2.- CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Gustavo A. Grau Fortoul, Miguel J. Mónaco Gómez, Carlos Gustavo Briceño Moreno y Miguel Basile Urisar, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra la Resolución N° SA/CJ/0002-2015, de fecha 5 de noviembre de 2015 y notificada el 13 del mismo mes y año, dictada por la SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para el Comercio (hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas). Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente El Secretario Accidental, LUIS A. PINO J. Exp. N° AP42-G-2015-000380 VMDS/9 En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. El Secretario Accidental.