JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2017-000052
En fecha 25 de octubre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 17-0602, de fecha 19 de septiembre de 2017, procedente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y simultáneamente con Amparo Cautelar interpuesto por el abogado Edison Rafael Hiceles Báez (INPREABOGADO Nº193.352) en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana GABRIELA DEL CARMEN GUTIÉRREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-18.360.611 contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Remisión efectuada en virtud de que en fecha 19 de septiembre de 2017, se oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de agosto de 2017, por el abogado Edison Rafael Hiceles Báez, en su carácter de Apoderado Judicial de ciudadana Gabriela del Carmen Gutiérrez, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 9 de agosto de 2017, la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo constitucional interpuesta.
En fecha 31 de octubre de 2017, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte decidiera acerca de la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En esa misma fecha se dio cumplimiento con lo ordenado.
En fecha 16 de noviembre de 2017, el abogado Edison Rafael Hiceles Báez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de ciudadana Gabriela del Carmen Gutiérrez, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previo a las siguientes consideraciones.
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de julio de 2017, el abogado Edison Rafael Hiceles Báez, Apoderado Judicial de la ciudadana Gabriela del Carmen Gutiérrez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con reforma en fecha 3 de agosto de 2017, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa Nº 031-17 emanada del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) en fecha 25 de abril de 2017, notificada en esa misma fecha, mediante la cual se destituye del cargo de Inspector a su representada por estar, supuestamente, incursa en la causal de destitución contenida en el artículo 22 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Explicó, que la referida Providencia no especificó las circunstancias de modo, tiempo y lugar que llevaron al Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) que motivaron la decisión de destitución del cargo de su representada, incurriendo en una falta de precisión al no establecer concretamente de que manera incurrió en los supuestos de hecho que se le imputa, dejándola en estado de indefensión.
Añadió, que a su representada se le violentó su derecho a la presunción de inocencia, enmarcado en el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aseveró, que a su representada no se le realizó la formulación de cargos ni se le dio oportunidad de darle contestación a la formulación de cargos, así como tampoco se le concedió la oportunidad para evacuar y presentar pruebas, violentando así, el principio de igualdad, la presunción de inocencia, derecho al debido proceso y derecho al trabajo, consagrados en la Constitución Nacional.
Alegó, de igual manera, los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho e inmotivación.
Solicitó que se declare Con Lugar la acción de amparo cautelar y se ordene la reincorporación de su representada al cargo de Inspector del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en consecuencia, la nulidad absoluta de la providencia en cuestión y se admita.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 9 de agosto de 2017, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la solicitud de amparo constitucional cautelar interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“En tal sentido, al no haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, este Juzgador, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, debe forzosamente declarar improcedente el amparo solicitado por el abogado Edison Rafael Hiceles Baez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 193.352, actuando en su carácter de apoderado judicial de GABRIELA DEL CARMEN GUTIERREZ, ya identificada. Así se decide.
En el mismo orden de ideas quien decide considera inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en virtud de que para que se otorgue la protección cautelar por vía de amparo constitucional cautelar, deben ser revisados los mismos requisitos que se requieren para que se otorgue la suspensión de efectos mediante medida cautelar innominada, y al efectuar el análisis de la procedencia de tales requisitos, correrán indefectiblemente con el mismo destino. Así se decide”.- (Mayúscula de la cita).
-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 16 de noviembre de 2017, el Abogado Edison Hiceles, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que el acto recurrido está viciado por el falso supuesto de hecho en supuestos fácticos no alegados ni probados al no establecer los elementos probatorios de convicción que condujeron al recurrido a tomar su decisión. De igual manera, alegó el vicio de inmotivación por incongruencia negativa y derecho a la defensa y debido proceso ya que su representada nunca fue notificada del inicio de la investigación en su contra, dejándola en un estado de indefensión.
Adujo, que tales derechos fueron violentados por ciertas irregularidades en el procedimiento de destitución, tales como, la negación de las copias certificadas del expediente disciplinario por parte del Comisario General Daniel Alejandro García Torres, Director de la Oficina de Secretaría General del Servicio Autónomo Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Acotó, que la Administración debe regirse por la Ley del Estatuto de la Función Policial, conjuntamente con la Ley del Estatuto de la Función Pública, respetando los derechos y obligaciones de los funcionarios pertenecientes a ese cuerpo policial y no como lo hizo, tomando su decisión basándose, únicamente, en un Reglamento Interno.
Explicó, que la sentencia apelada se encuentra viciada con el vicio de incongruencia negativa e inmotivación por silencio de pruebas.
Solicitó que se revoque la sentencia dictada el 9 de agosto de 2017, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual, declaró Improcedente la solicitud de Amparo Constitucional Cautelar e Inoficioso pronunciarse sobre la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de agosto de 2017, por el abogado Edison Rafael Hiceles Báez, en su carácter de Apoderado Judicial de ciudadana Gabriela del Carmen Gutiérrez, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de agosto de 2017, mediante la cual se declaró Improcedente la solicitud de amparo constitucional interpuesta, a tenor de lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Edison Hiceles, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Gabriela del Carmen Gutiérrez, contra la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2017, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta y al respecto observa:
El abogado Edison Rafael Hiceles Báez, Apoderado Judicial de la ciudadana Gabriela del Carmen Gutiérrez, con fundamento en lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente solicitud de amparo cautelar a los fines de solicitar que se declare la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 031-17 emanada del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) en fecha 25 de abril de 2017, notificada en esa misma fecha, mediante la cual, se destituyó del cargo de Inspector a su representada por estar, supuestamente, incursa en la causal de destitución contenida en el artículo 22 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Por su parte, el Juzgado A quo declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta, por considerar que no se comprobó la presunción de buen derecho, el peligro de daño y el peligro en la demora. Contra dicha decisión, la parte querellante interpuso recurso de apelación en virtud de la presencia de los siguientes vicios; i. Incongruencia negativa y ii. Silencio de pruebas.
• De la Incongruencia positiva
En el caso concreto, la parte apelante, indicó la sentencia dictada por el Juzgado a quo “adolece del VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA, establecido en el ordinal 5º del Artículo (sic) 243, del Código de Procedimiento Civil vigente, en virtud de que la actuación del Juez de Instancia, excedió su decisión al declarar IMPROCEDENTE la solicitud de Amparo Constitucional Cautelar, igualmente declarar INOFICIOSO pronunciarse sobre la Medida Cautelar innominada de Suspensión de Efectos, ambas garantías Constitucionales Interpuesta (sic) por mi defendida”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Observa esta Corte, que el vicio delatado por la parte recurrente no se corresponde con el vicio de incongruencia negativa como lo alega en su escrito de fundamentación de apelación, ya que su planteamiento va dirigido a impugnar la actuación del Juez, quien excedió su decisión al declarar Improcedente la solicitud de Amparo Constitucional Cautelar e igualmente declarar Inoficioso pronunciarse sobre la Medida Cautelar innominada de Suspensión de Efectos.
En virtud de lo alegado, es necesario para esta Alzada referir lo que debe entenderse como vicio de incongruencia con el objetivo de verificar si la sentencia impugnada incurrió en el mismo, a tal efecto resulta imperioso destacar que el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.
La norma antes indicada, establece que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el Juez debe proferir su dictamen tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones opuesta por las partes, para que la sentencia no incurra en el vicio de incongruencia, ello a los fines de evitar vulnerar el orden público y el incumpliendo de los requisitos intrínsecos de la sentencia, previsto en el artículo ut supra citado.
No obstante lo anterior, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o citra petita) y c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
De lo antes expuesto concluye esta Corte, que la inobservancia por el Juez de Instancia de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se manifiesta cuando este modifica la controversia judicial, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa, lo cual acarrea su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem.
Siendo las cosas así, al cotejar esta Instancia jurisdiccional los argumentos de defensa esbozados por la representación judicial de la parte recurrente, con la sentencia dictada por el iudex a quo en fecha 9 de agosto de 2017, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta, considera esta Corte que el vicio de incongruencia denunciado por la parte apelante, en el escrito de fundamentación a la apelación, resulta ser infundado, ya que el Juez de Primera Instancia se expresó con relación a lo alegado y probado en autos, basando su decisión en la inexistencia de los requisitos necesarios para la procedencia del mismo, por lo que esta Alzada desecha el argumento esgrimido sobre el vicio denunciado. Así se declara.
• Del Silencio de Pruebas
En lo referente al señalamiento de la parte recurrente, al decir que “…el juzgador no le acredito (sic) a mi patrocinado actividades probatorias que desplego (sic), en sede administrativa y en sede judicial, siendo la exposición de estos la causa fundamental del acto administrativo recurrido…”.
Visto ello, considera esta Corte oportuno traer a colación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del contenido siguiente:
“Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.”
La norma transcrita, obliga al Juez a apreciar en su sentencia todo cuanto elemento probatorio hubiere sido aportado al proceso, aun aquellos que no resultaren idóneos a las pretensiones de las partes.
Asimismo, tomando en cuenta que los elementos probatorios aportados por las partes al contradictorio deben ser apreciados en su totalidad por el Juez, quien pretenda denunciar la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, debe indicar de forma precisa y puntual, cuáles fueron los elementos probatorios que el Juez dejó de apreciar al momento de dictar el fallo, pues de otra forma, ello implicaría para el Tribunal de Alzada un análisis entero y minucioso de todos aquellos elementos aportados por las partes al proceso, así como de los razonamientos empleados por el Juez en su valoración, en razón del recurso de apelación interpuesto, por lo que la no individualización de la denuncia en cuestión, pudiera implicar inclusive para quien conoce en segundo grado de la instancia, dictar una decisión sobre la base de una denuncia, cuyos argumentos exiguos terminarían por orientar el asunto debatido en una dirección totalmente diferente a la que fue tomada por el Juez de instancia.
Visto lo anterior, esta Alzada observa que resulta en extremo genérico el señalamiento realizado por la parte querellante, al decir que el Juez A quo no acreditó a su representada actividades probatorias, toda vez que ésta no señala de forma precisa cuáles fueron -a su entender- los elementos probatorios que no fueron apreciados y en consecuencia debe este Órgano Jurisdiccional desechar tales argumentos, en razón de que resulta imposible de verificar la denuncia en cuestión. Así se decide.
De igual manera, considera oportuno esta Corte explicar que la jurisprudencia, de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que la naturaleza del amparo cautelar es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados.
Es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento este último determinable por la sola verificación del requisito anterior.
Sobre esta línea argumentativa y en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez de forma preliminar la verificación de los alegatos expuestos en el libelo, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la solicitud de amparo cautelar a los fines de inquirir sobre la trasgresión de los derechos constitucionales invocados.
De las ideas antes dichas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal.
De tal manera que, a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
De lo anteriormente expuesto, coincide esta Corte con la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital,en fecha 9 de agosto de 2017, al declarar Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta por la parte apelante, puesto que, no riela en ningún folio del expediente judicial el desarrollo de los elementos que configuran los requisitos de procedencia del amparo como lo son la presunción del buen derecho, el peligro de daño y peligro en la demora. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación intentada por la parte accionante contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de agosto de 2017, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta y, en consecuencia, CONFIRMA el referido fallo. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Edison Hiceles, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana GABRIELA DEL CARMEN GUTIÉRREZ, contra la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2017, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el referido ciudadano, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los __________ ( ) días del mes de ______________de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria Accidental,
VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ
EXP. Nº AP42-O-2017-000052
ERG/29
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.
La Secretaria Acc,
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