JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000261
En fecha 9 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0229-11 de fecha 1 de marzo del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSÉ ESCALONA, titular de la cédula de identidad Nº 5.523.755, debidamente asistido por la Abogada Rosa Sardinha, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 27.031 contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 4 de febrero de 2011, el recurso de apelación ejercido en fecha 1° de febrero de 2011, por el ciudadano Orlando José Escalona, debidamente asistido por la abogada Aura Díaz de Perales, (INPREABOGADO N° 35.167), contra el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de noviembre de 2010, que negó los conceptos solicitados en fecha 20 de octubre de 2010, por el recurrente tales como: pagos por conceptos de compensación de sueldo, prima de antigüedad, prima de alimentación, prima de transporte, prima de profesionalización, bono vacacional, aguinaldo, por cuanto el referido Juzgado, consideró que dichos conceptos no le corresponde por indemnización, ya que su cancelación amerita la prestación efectiva del servicio.
En fecha 10 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedió dos (2) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 24 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por el ciudadano Orlando José Escalona, debidamente asistido por la abogada Aura Díaz de Perales, (INPREABOGADO N° 35.167).
En fecha 30 de marzo de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 7 de abril de 2011.
En 11 de abril de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 8 de junio de 2011, se prorrogó el lapso para decidir en la presente causa, el cual venció el 11 de agosto del mismo año.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Corte.
En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 22 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el ciudadano Orlando José Escalona, debidamente asistido por el abogado Freddy Zambrano, (INPREABOGADO N° 1.621), mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Corte.
En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 6 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Eduardo Ovalles Salas, (INPREABOGADO N° 145.847), actuando en el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 22 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Eris Coromoto Villegas Ramírez, (INPREABOGADO N° 71.040), actuando con el carácter de apoderada Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual consignó poder que acredita su representación y solicitó copias certificadas de las actuaciones cursante en el expediente.
En fecha 24 de abril de 2013, se ordenó expedir por la Secretaría de esta Corte, las copias certificadas solicitadas, por la Representación del Instituto querellado.
En fecha 4 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; HERMES BARRIOS, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 13 de marzo de 2018, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I-
DEL AUTO APELADO
El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2010, negó los conceptos solicitados en fecha 20 de octubre de 2010, por el recurrente tales como: pagos por conceptos de compensación de sueldo, prima de antigüedad, prima de alimentación, prima de transporte, prima de profesionalización, bono vacacional, aguinaldo, fundamentando su decisión en los siguientes términos:
“al respecto este Tribunal observa que tales conceptos como pagos por conceptos de compensación de sueldo, prima de antigüedad, prima de alimentación, prima de transporte, prima de profesionalización, bono vacacional, aguinaldo, no fueron solicitados en el escrito de reforma de la querella por ende, no hubo pronunciamiento sobre los mismos en la sentencia definitiva. Por otra parte señala este Juzgado que tal como ha sido establecido en jurisprudencia reiteradas, cuando se ordena la cancelación de los sueldos dejados de percibir calculados de manera integral, esto se refiere a los sueldos dejados de percibir calculados de manera integral, esto se refiere a los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro o remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación mas todos los incrementos salariales que el sueldo básico asignado al cargo haya experimentado en el tiempo transcurrido. Por tanto considera este Tribunal que los conceptos solicitados por el querellante, no le corresponde como indemnización por cuanto éstos a los efectos de su cancelación ameritan la prestación efectiva del servicio y así se decide”.
-II-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 24 de marzo de 2011, el ciudadano Orlando José Escalona, debidamente asistido por la abogada Aura Díaz de Perales, (INPREABOGADO N° 35.167), consignó el escrito de fundamentación a la apelación, arguyendo los argumentos fácticos y jurídicos siguientes:
Comenzó expresando que en fecha 30 de julio del 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaro Parcialmente con Lugar, la querella funcionarial interpuesta y declaró la nulidad del acto administrativo que ordenó la destitución del recurrente, con la consecuente reincorporación al cargo que venía desempeñando o cualquier otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán de ser cancelados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado. Asimismo, dicha sentencia fue apelada por la representación del Instituto querellado, ante esta Alzada el cual en fecha 22 de noviembre de 2006, declaró firme la sentencia apelada dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En tal sentido, señaló que por ninguna parte la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto, hace mención a pago por indemnización, ordenando el pago de los sueldos dejados de percibir, por lo que a su criterio estos sueldos incluyen tanto el sueldo base como los beneficios tales como prima de antigüedad, prima de alimentación, prima de transporte, utilidades, vacaciones, por ser de carácter permanente. (Resaltado de esta Corte).
Es por ello, que en fecha 3 de agosto de 2010, solicitó al aludido Tribunal procediera a nombrar un Experto Contable, para determinar con exactitud el monto que el Instituto querellado, debía cancelarle motivado a su ilegitima destitución.
De la solicitud antes indicada, informó que no obtuvo respuesta por parte del Tribunal de instancia, por lo que en fecha 20 de octubre de 2010, mediante diligencia, consigno ante el referido Tribunal, una serie de consideraciones en relación al monto de la deuda que a su criterio el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), debía cancelarle, acotando que quedaba por determinarse a través de una experticia contable la deuda por conceptos de prestaciones sociales y fideicomiso y que se le restableciera la fecha de ingreso que tenía antes de su ilegal destitución en el Instituto querellado.
De lo antes descrito, expresó que el Tribunal A quo en fecha 11 de noviembre de 2010, mediante auto consideró que los conceptos solicitados, no le corresponde como indemnización por cuanto éstos a los efectos de su cancelación ameritan la prestación efectiva del servicio por parte del recurrente, sin hacer mención a la solicitud de la experticia contable.
De igual forma, indicó que el instituto querellado dio apertura a su proceso de jubilación por incapacidad, por lo que no tener el monto adeudado le ocasiona un perjuicio en relación al pago de sus prestaciones sociales y en pago que le corresponde por concepto de jubilación.
Finalmente, solicitó que se declarará con lugar la apelación y ordenara al Juzgado Superior Quinto (…) que ordene la experticia contable que determine la deuda total y se le cancele la diferencia correspondiente.
-III-
COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y al efecto, observa:
El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“Artículo 295: Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada, se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.
La norma transcrita, establece que cuando se trate de una apelación oída en un solo efecto, resulta competente para conocer de la misma el Tribunal Superior respectivo, lo cual conforme con el artículo 24 en su numeral 7, corresponde a los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo, todavía Cortes de lo Contencioso Administrativo, conocer de la apelación de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra el auto dictado en fecha 11 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que negó los conceptos solicitados en fecha 20 de octubre de 2010, por el recurrente tales como: pagos por conceptos de compensación de sueldo, prima de antigüedad, prima de alimentación, prima de transporte, prima de profesionalización, bono vacacional, aguinaldo, por cuanto el referido Juzgado, consideró que dichos conceptos no le corresponde por indemnización, ya que su cancelación amerita la prestación efectiva del servicio. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, observa, que la misma se interpuso con ocasión del auto de fecha 11 de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que negó los conceptos solicitados en fecha 20 de octubre de 2010, por el recurrente tales como: pagos por conceptos de compensación de sueldo, prima de antigüedad, prima de alimentación, prima de transporte, prima de profesionalización, bono vacacional, aguinaldo, por cuanto el referido Juzgado, consideró que dichos conceptos no le corresponde por indemnización, ya que su cancelación amerita la prestación efectiva del servicio.
A tal efecto, esta Corte considera oportuno establecer lo que la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado respecto al concepto pecuniario acordado en la sentencia dictada, vale decir, los sueldos dejados de percibir; que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante.
En razón de ello, se considera necesario traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: Plinio Oviol López vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:
“Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)
Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘usta indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: Belkis Maricela Labrador)”. (Subrayado agregado)
Así pues, en atención a la decisión sub iudice antes explanada, se desprende entonces, que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente removido o destituido de un cargo, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surge como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: Carmen Alicia Pérez Rojas contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).
Es claro pues, que es criterio reiterado de esta Corte, que en el caso como en autos, la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere percibido de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio, como se configura en el caso de vacaciones, o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos.
No obstante, esta Corte considera necesario pronunciarse respecto a las solicitudes efectuadas por el recurrente de fechas 3 de agosto y 20 de octubre de 2010, mediante las cuales solicitó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la realización de una experticia contable para estimar el quantum por conceptos de pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al Instituto querellado.
En relación a la experticia como complemento del fallo, se observa que ésta tiene su fundamento en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa lo siguiente:
“En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinara la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las prueba, dispondrá que esta estimación la hagan los peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.
(…)
En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado (…)”.
De la norma transcrita, se desprende que dicha facultad del Juez de ordenar se practique experticia complementaria del fallo proviene del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, ordenar hacer dicha estimación a través de peritos.
Es así que la función de los expertos debe circunscribirse a la cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la propia decisión, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia.
Es así, que en los casos como el sub examine, cuando el juez no puede estimar, con arreglo a las pruebas aportadas por las partes, la cuantía de los conceptos reclamados, llámese beneficios de orden contractual, intereses, frutos, daños o indemnización de cualquier especie, ordena una experticia complementaria del fallo mediante la designación de peritos y el dispositivo establece los parámetros para fijar el quantum de la condenatoria.
A este respecto, debe señalarse que la experticia complementaria del fallo no implica una delegación de la facultad de juzgar, sino que ésta sólo puede acordarse para determinar el quantum de los frutos, intereses, daños e indemnizaciones, y no para establecer si ellos son procedentes; por tanto, los expertos no juzgan ni deciden; sólo aprecian, estiman, avalúan, el monto de una condena dictada en el fallo y, por ello, es imperativo que se fije en la sentencia, de modo preciso, los diversos puntos que deben servir de base a los expertos para realizar la labor encomendada.
Tomando en cuenta lo anterior, es preciso indicar que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 12 del referido Código Adjetivo.
Ahora bien, dadas las condiciones que anteceden y visto que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en fecha 30 de julio del 2003, mediante la cual declaro Parcialmente con Lugar, la querella funcionarial interpuesta y declaró la nulidad del acto administrativo que ordenó la destitución del recurrente, con la consecuente reincorporación al cargo que venía desempeñando o cualquier otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán de ser cancelados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado y vista las solicitudes efectuadas por el recurrente de fechas 3 de agosto y 20 de octubre de 2010, mediante las cuales solicitó al aludido Juzgado, la realización de una experticia contable para estimar el quantum por conceptos de pago de los sueldos dejados de percibir, resulta forzoso para esta Alzada, ordenar la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que realice una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para determinar el monto exacto de lo que se le adeuda al querellante por concepto de sueldos dejados de percibir, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al Instituto querellado, y así poder verificar si el pago realizado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se realizo conforme a derecho. Así se decide.
En razón de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta; ORDENA la remisión del expediente al referido Juzgado, de que realice una experticia complementaria del fallo. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto.
2. PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta.
3. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que realice una experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Accidental,
VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ
Ex Nº AP42-R-2011-000261
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria Accidental,
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