TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2017-000812

En fecha 20 de noviembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0809-17 de fecha 13 de octubre de ese mismo año, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DAVID RAFAEL LUGO ROJAS, debidamente asistido por el Abogado Gendry González inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.143, en su condición de Defensor Público Provisorio Segundo, con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada REM Nº 03-2016 del 24 de febrero de 2016, notificado en la misma fecha, por el Director de Administración del PARLAMENTO INDÍGENA DE AMÉRICA – GRUPO PARLAMENTARIO VENEZOLANO.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 13 de noviembre de 2017, el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de julio de ese mismo año, por el Abogado Andrés Salazar Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.655, en su carácter de Apoderado Judicial del ente querellado, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior, el 11 de julio de 2017, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 29 de noviembre de 2017, se dio cuenta a esta Corte. Por auto separado de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 17 de enero de 2018, se ordenó practicar por Secretaría, cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte, certificó que “…desde el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 30 de noviembre de (2017); 5, 6, 7, 19 y 20 de diciembre de (2017); 9, 10, 11 y 16 de enero de (2018)”. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las consideraciones siguientes.

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de octubre de 2016, el ciudadano David Rafael Lugo Rojas, asistido por el abogado Gendry González, en su condición de Defensor Publico Provisorio Segundo con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Parlamento Indígena de América – Grupo Parlamentario Venezolano, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Señaló, que mediante tres (3) contratos a tiempo determinado comenzó a prestar servicios para el Parlamento Indígena de América – Grupo Parlamentario Venezolano, desenvolviéndose en el cargo de Registrador de Proveeduría, adscrito a la Dirección de Administración.

Añadió, que sus tres (3) contratos fueron “…en fecha veinticuatro (24) de febrero hasta el veinticuatro (24) de mayo de 2014, el segundo desde en fecha veinticinco (25) de mayo hasta el veinticuatro (24) de junio de 2014 y el tercero desde en fecha veinticinco (25) de junio hasta el treinta (sic) (31) de diciembre de 2014.”

Indicó, que “…a partir del año 2015, la modalidad del contrato de trabajo había pasado a tiempo indeterminado, según con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por remisión expresa en el artículo 38 de la Lay del Estatuto de la Función Pública, asimismo, cabe destacar, que durante los seis primeros meses del año 2015, fu[e] parte de una seria de atropellos y amenazas que iba a perder [el] trabajo, por parte de algunas autoridades del referido Parlamento. ” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).

Que, “…para finales del mes de junio del mismo año, mediante Oficio Nº PPIAGPV-0009-2015, suscrito en fecha primero (1º) de febrero de 2015, por el Presidente del Parlamento Indígena de América – Grupo Parlamentario Venezolano, [le] hacen del conocimiento que se ha decidido designar[lo] al cargo de Asistente de Proveeduría, el cual decidi[ó] firmar para evitar los atropellos en [su] contra y por miedo de perder [su] empleo…” (Mayúsculas y negrillas del texto original; Corchetes de esta Corte).

Precisó, que “…en fecha veinticuatro (24) de febrero de 2016, fu[e] notificado del acto administrativo identificado con la nomenclatura REM-Nº 03-2016, suscrito en esa misma fecha, por el Director de Administración del Parlamento Indígena de América – Grupo Parlamentario Venezolano, mediante el cual resolvió cesar del cargo de Registrador de Proveeduría, en virtud de considerar el referido cargo como de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas del texto original, corchetes de esta Corte).

Arguyó, que el acto administrativo, en el cual se nombra el cese de sus funciones como registrador de proveeduría, en el cual se considero dicho “…cargo como de libre nombramiento y remoción, debe ser declarado nulo de nulidad por las siguientes razones: 1) La violación al derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) 2) violación al debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) 3) vicio de falso supuesto de hecho, pues este se configura cuando al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión…” (Negrillas del texto original).

Añadió; que “…el cargo que se señala en el acto administrativo impugnado, este es, Registrador de Proveeduría, no era el que desempeñaba para el momento del ilegal retiro. Asimismo, el cargo que desempeñaba como Asistente de Proveeduría, sus funciones no requerían un alto grado de confidencialidad ni era considerado de alto nivel, igualmente, no existe en el Parlamento Indígena de América – Grupo Parlamentario Venezolano, un medio probatorio e idóneo, como un Manual Descriptivo de Clases de Cargos publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, tendente a demostrar que las funciones inherentes al cargo de Asistente de Proveeduría, se encuadran dentro de aquellas propias de los funcionarios de confianza y por tanto, como de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas del texto original).

Adujo a su favor, que gozaba de estabilidad provisional conforme al criterio acogido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo Nº 2008-1596 del 14 de agosto de 2008, en virtud del cual, no podría ser “…removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público…”.

Finalmente, solicitó:

“…Primero: Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado con la nomenclatura REM-Nº 03-2016, suscrito en fecha veinticuatro (24) de febrero de 2016, por el Director de Administración del Parlamento Indígena de América – Grupo Parlamentario Venezolano, mediante el cual resolvió cesar[le] del cargo de Registrador de Proveeduría, en virtud de considerar el referido cargo como de libre nombramiento y remoción.

Segundo: Que se ordene la reincorporación al cargo de Asistente de proveeduría, adscrito al Parlamento Indígena de América – Grupo Parlamentario Venezolano, que venía desempeñando o de similar jerarquía.

Tercero: Que se ordene desde el momento del ilegal retiro hasta la fecha efectiva del reingreso, el pago de los sueldos integrales y los beneficios dejados de percibir, en virtud de que existe un quebrantamiento a la protección del salario consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es un Derecho Constitucional, irrenunciable y de orden público, por lo tanto con la exclusión de [su] salario y remuneraciones que [le] permitía vivir con dignidad y cubrir [su] necesidades básicas y de [su] familia, a partir de la notificación del acto administrativo impugnado, esto es, desde el día veinticuatro (24) de febrero de 2016 y que [su] ausencia en la jornada de trabajo resulta de causas imputables a voluntad del Parlamento Indígena de América – Grupo Parlamentario Venezolano, ocasionaron la violación de los derechos constitucionales y legales que se refieren a la protección del salario y del derecho a recibir las remuneraciones correspondientes.

Cuarto: Que se ordene el pago del beneficio de alimentación denominado ‘Cestaticket Socialista’ desde el momento del ilegal retiro hasta la fecha efectiva del reingreso, en virtud de que [su] ausencia en la jornada de trabajo resulta de causas imputables a voluntad del artículo 8 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras.

Quinto: Que se ordene una experticia complementaria al fallo para determinar los montos solicitados a pagar, y que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de [su] derecho al pago de prestaciones sociales de ley”. (Mayúsculas, negrillas y corchetes de esta Corte)

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 11 de julio de 2017, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:

“…-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto de la presente querella, gira en torno a la nulidad del Acto Administrativo identificado con la nomenclatura REM-N° 03-2016, suscrito en fecha 24 de febrero de 2016 por el Director de Administración del PARLAMENTO INDÍGENA DE AMÉRICA GRUPO DE PARLAMENTO VENEZOLANO, mediante el cual se resolvió el cese del ciudadano DAVID RAFAEL LUGO ROJAS, ya identificado, del cargo de Registrador de Proveeduría.
Para enervar los efectos del Acto Administrativo, la parte querellante le imputó los siguientes vicios al acto; violación del derecho a la defensa y del debido proceso, y falso supuesto de hecho.

1. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y DEL DEBIDO PROCESO:

Con relación a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa alegado por la parte querellante, este Tribunal observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:

(…Omissis…)

De la norma constitucional anteriormente transcrita, se desprende que el derecho a la defensa como parte fundamental del debido proceso implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en donde estén involucrados sus intereses y expectativas legítimas, el derecho a la defensa es una garantía que tienen todas y cada una de las partes involucradas en toda acción administrativa o judicial, para ejercer su acción o desvirtuarla, para promover las respectivas pruebas y de ejercer recursos bien sea ordinarios o extraordinarios para la defensa de sus derechos.

En vista del alegato esgrimido de que se viola el numeral 1 del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que la notificación del acto administrativo de carácter particular debe indicar los recursos que proceden en conjunto con los términos para ejercerlos, y los órganos y tribunales para interponerse; este Tribunal con el fin de proveer lo conducente, procedió a revisar las actas procesales que conforman el expediente administrativo para corroborar la veracidad de la denuncia planteada, y se observó que riela al folio dieciséis (16) Acto Administrativo identificado con la nomenclatura REM-N° 03-2016, suscrito en fecha 24 de febrero de 2016 por el Director de Administración del PARLAMENTO INDÍGENA DE AMÉRICA GRUPO DE PARLAMENTO VENEZOLANO mediante el cual se resolvió el cese del ciudadano DAVID RAFAEL LUGO ROJAS, ya identificado, del cargo de Registrador de Proveeduría; sin embargo, no consta en dicho expediente que la notificación del mismo se haya llevado a cabo de acuerdo a los requisitos que establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del cual se desprende lo siguiente:

(…Omissis…)

Aunado al artículo antes transcrito, prosigue el artículo 74 euisdem (sic) estableciendo:

(…Omissis…)

En relación a lo anteriormente transcrito, esta Juzgadora considera que es evidente que no se procedió de la manera correcta con la notificación del Acto Administrativo de Remoción, debido a que no se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a que en dicho Acto Administrativo no constan los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos, así como tampoco consta los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse; de esta manera imposibilitando así los efectos del mismo, y asimismo, violentando el derecho del debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual se declara la nulidad del Acto Administrativo identificado con la nomenclatura REM-N° 03-2016, suscrito en fecha 24 de febrero de 2016 por el Director de Administración del PARLAMENTO INDÍGENA DE AMÉRICA GRUPO DE PARLAMENTO VENEZOLANO, mediante el cual se resolvió el cese del ciudadano DAVID RAFAEL LUGO ROJAS, ya identificado, del cargo de Registrador de Proveduría (sic) . Así se decide.

Ahora bien, el abogado ANDRES FELIPE SALAZAR RUIZ, ya identificado, en Audiencia Definitiva celebrada el día 19 de junio del presente año, alegó lo siguiente:

(…Omissis…)

En relación a lo denunciado, es importante traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Resolución N° 2017-00406 en la cual se expresó lo siguiente:

(…Omissis…)

En este orden de ideas, esta Juzgadora, en vista de que en la notificación del acto administrativo REM-N° 03-2016 suscrito en fecha 24 de febrero de 2016 por el Director de Administración del PARLAMENTO INDÍGENA DE AMÉRICA GRUPO DE PARLAMENTO VENEZOLANO, no cumplió con los requisitos según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la misma se considera defectuosa, por lo que debe entenderse que carece de eficacia; por lo tanto no opera el lapso de caducidad, motivo por el cual se DESECHA el alegato realizado por la parte querellada. Así se decide.

En atención todo a lo antes motivado, debe este Tribunal declarar CON LUGAR la Querella Funcionarial interpuesta por la parte querellante. Así se decide.
Por otro lado, como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto y al ser establecida la existencia la violación del derecho a la defensa y del debido proceso, alegados por el hoy querellante y, por tanto la nulidad del acto administrativo cuestionado a través del presente procedimiento contencioso, es por lo que considera esta Juzgadora inoficioso emitir pronunciamiento sobre el resto de los vicios delatados. Así se establece.

IV
DECISIÓN

PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo identificado con la nomenclatura REM-Nº 03-2016 de fecha 24 de febrero de 2016, emanado por el Director de Administración del PARLAMENTO INDIGENA DE AMERICA GRUPO PARLAMENTO VENEZOLANO, por medio del cual se le impuso el cese del cargo de Registrador de Proveduria (sic) ocupado por el ciudadano DAVID RAFAEL LUGO ROJAS, antes identificado.

SEGUNDO: SE ORDENA LA REINCORPORACION del ciudadano DAVID RAFAEL LUGO ROJAS, antes identificado, al cargo que venía desempeñando, o a otro similar o superior jerarquía y remuneración.

TERCERO: SE ORDENA al PARLAMENTO INDÍGENA DE AMERICA GRUPO PARLAMENTO VENEZOLANO, al pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que el mismo haya experimentado, así como el pago del beneficio de alimentación “Cestaticket Socialista”, todo esto desde la fecha de separación hasta su total y efectiva reincorporación.

CUARTO: SE ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.” (Negrillas y mayúsculas del texto original, corchetes de esta Corte).

III
COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso.

En este sentido, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de julio de 2017, contra la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2017, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la carga de la parte apelante de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente en el Tribunal de Alzada, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y, en caso de no cumplir con dicha carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En ese sentido, se evidencia que no basta con la declaración de apelación que solo conlleva a la deducción de ella, sino que se requiere agregar motivos o fundamentos que deben ir referidos al acto impugnado concretamente, es decir, que se demuestre el interés y el perjuicio que debe invocar la parte para que prospere la apelación.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que “…desde el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 30 de noviembre de (2017); 5, 6, 7, 19 y 20 de diciembre de (2017);9, 10, 11 y 16 de enero de (2018)…”, evidenciándose que la parte apelante no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada. Así se decide.

Ahora bien, declarado el desistimiento del recurso de apelación, aprecia este Órgano Colegiado que el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la figura de la consulta obligatoria de aquellas sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza de definitiva que hayan sido contrarias a las pretensiones o defensas opuestas por la República dentro del proceso.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), que toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los objetivos fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Asimismo, la Sala Constitución abordó el tema de la consulta en la sentencia N° 1071 dictada en fecha 10 de agosto de 2015 (Caso: María del Rosario Hernández Torrealba), en la cual dejó por sentado lo siguiente:

“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado…”.(Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).

Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Grupo Parlamentario Venezolano del Parlamento Indígena de América, el cual constituye “…un ente de derecho público, con personalidad jurídica y potestad para ejercer sus funciones y alcanzar sus objetivos…”, conforme al artículo 4 del Estatuto del Grupo Parlamentario Venezolano del Parlamento Latinoamericano (G.O. Nº 382.223 del 23 de diciembre de 2010). Por tal razón, goza de los privilegios y prerrogativas procesales de que goza la República, por lo cual resulta PROCEDENTE la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 84 del aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, a tenor de lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (G.O. Extraordinaria Nº 6.147 del 17 de noviembre de 2014). Así se declara.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2017, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano David Rafael Lugo Rojas, asistido de abogado, contra el Grupo Parlamentario Venezolano del Parlamento Indígena de América y, por efecto de ello, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución signada REM-Nº 03-2016 del 24 de febrero de 2016, lo cual conllevó al cese del querellante en el cargo de Registrador de Proveeduría, ordenándose su reincorporación al cargo que ocupaba, o a otro similar o superior jerarquía, el pago de la salarios dejados de percibir, desde el cese laboral producto del acto administrativo antes mencionado hasta su efectiva reincorporación, incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo.

Al respecto, es menester indicar que el A quo fundamentó su decisión, en el hecho que el acto administrativo incurrió en violación del derecho a la defensa y del debido proceso, visto que, la parte querellada para destituir al ciudadano David Rafael Lugo Rojas, lo hizo en desmedro de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, habiendo incurrido en el vicio de notificación defectuosa.

En ese sentido, este Órgano Colegiado evidenció, que el Tribunal Superior Decimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, entre los fundamentos tomados para emitir su fallo, destacó lo siguiente:

“… En vista del alegato esgrimido de que se viola el numeral 1 del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que la notificación del acto administrativo de carácter particular debe indicar los recursos que proceden en conjunto con los términos para ejercerlos, y los órganos y tribunales para interponerse; este Tribunal con el fin de proveer lo conducente, procedió a revisar las actas procesales que conforman el expediente administrativo para corroborar la veracidad de la denuncia planteada, y se observó que riela al folio dieciséis (16) Acto Administrativo identificado con la nomenclatura REM-N° 03-2016, suscrito en fecha 24 de febrero de 2016 por el Director de Administración del PARLAMENTO INDÍGENA DE AMÉRICA GRUPO DE PARLAMENTO VENEZOLANO mediante el cual se resolvió el cese del ciudadano DAVID RAFAEL LUGO ROJAS, ya identificado, del cargo de Registrador de Proveeduría; sin embargo, no consta en dicho expediente que la notificación del mismo se haya llevado a cabo de acuerdo a los requisitos que establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

En relación a lo anteriormente transcrito, esta Juzgadora considera que es evidente que no se procedió de la manera correcta con la notificación del Acto Administrativo de Remoción, debido a que no se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a que en dicho Acto Administrativo no constan los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos, así como tampoco consta los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse; de esta manera imposibilitando así los efectos del mismo, y asimismo, violentando el derecho del debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual se declara la nulidad del Acto Administrativo identificado con la nomenclatura REM-N° 03-2016, suscrito en fecha 24 de febrero de 2016 por el Director de Administración del PARLAMENTO INDÍGENA DE AMÉRICA GRUPO DE PARLAMENTO VENEZOLANO, mediante el cual se resolvió el cese del ciudadano DAVID RAFAEL LUGO ROJAS, ya identificado, del cargo de Registrador de Proveduría (sic) . Así se decide…” (Mayúsculas y negrillas de la cita y subrayado de este Órgano Jurisdiccional).

Vista la decisión dictada por el Juzgado A Quo, esta Corte debe traer a colación el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del siguiente tenor:

“…Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse….” (Destacado añadido).

El dispositivo citado prevé los requisitos que debe contener toda notificación de un acto administrativo de efectos particulares, a saber, (i) la redacción del texto íntegro del acto, así como (ii) la indicación de los recursos que proceden, si así fuere el caso, con la expresión de los términos para ejercerlos y de los tribunales donde ha de incoarse, lo cual en efecto se encuentra vinculado a la seguridad jurídica de los particulares, respecto del conocimiento de los actos que potencialmente puedan gravar su esfera jurídico subjetiva, así como al derecho a la defensa, a los fines de que puedan estos ejercer contra estos, de forma oportuna, los recursos que creyeran convenientes.

De otra parte, establece el artículo 74 eiusdem, lo siguiente:

“…Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto…” (Destacado añadido).

Con vista a la disposición normativa que sigue, no queda duda para este Órgano Jurisdiccional que esta consagra la consecuencia jurídica por efecto de la inobservancia de la norma relativa a las exigencias en la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, cual es, precisamente, que los mismos no producirán efecto alguno.

Desde esa perspectiva, queda de manifiesto que el propio ordenamiento jurídico, en procura de los derechos de consagración constitucional de los particulares, ha establecido una sanción a la Administración por efecto de las notificaciones realizadas en contravención a la previsión del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es, privar de eficacia el contenido del acto o, lo que es lo mismo, suspender los efectos jurídicos del acto que se pretende notificar.

De esa manera, al verificarse el vicio de notificación defectuosa de un acto administrativo, la consecuencia lógica de su constatación, habida cuenta de la suspensión de los efectos del acto, será la de hacer inoperable el cómputo del lapso correspondiente a la caducidad de la acción, en el entendido de que, si el mentado acto no ha surtido efectos jurídicos algunos, resulta admisible la pretensión de impugnación, en apremio del principio pro actione y del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

Al respecto, esta Corte considera importante destacar el contenido de la sentencia Nº 294 publicada en fecha 6 de abril de 2017, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se reiteró lo siguiente:

“…Con relación a las notificaciones defectuosas esta Sala se pronunció, entre otros fallos, en las sentencias números 01816 del 8 de agosto de 2000, 01510 del 18 de diciembre de 2013 y 01060 del 30 de septiembre de 2015, en los cuales dispuso lo siguiente:

‘la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración, de un acto administrativo. Si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado, -más aun cuando ocurre en este caso-, el recurso fue oportunamente interpuesto e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener han quedado convalidados. Así se declara’. (Negrillas de esta decisión)” (Negrillas del texto original).

En consideración del fallo parcialmente citado, se hace necesario observar que riela al folio cinco (5) del expediente judicial, copia fotostática simple del acto administrativo contenido en el Resolución signada REM-Nº 03-2016 de fecha 24 de febrero de 2016, en la cual se observa en su parte inferior derecha se encuentra suscrita por el ciudadano querellante, apreciándose igualmente impresión de dos huellas dactilares, aunado a la indicación de la fecha de recibo, cual es, el 24 de febrero 2016, oportunidad en la cual afirmó el prenombrado, ser notificado del acto impugnado.

En tal sentido, se dispuso en la parte dispositiva de la resolución in commento lo que sigue:

“…RESUELVE
Artículo 1º.- Cesar a la ciudadana (sic) DAVIDAD RAFAEL LUGO ROJAS, titular de la cédula de Identidad Nº V-18.154.870, como REGISTRADOR DE PROVEDURIA (sic) del Parlamento Indígena de América, Grupo Parlamentario Venezolano, a partir de la fecha de su notificación, igualmente deberá presentar una declaración jurada de patrimonio de acuerdo con el artículo 23 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción.
Artículo 2º.- Encargar a la División de Recursos Humanos de este Organismo, para que notifique a la ciudadana (sic) ya antes identificado, del contenido de la presente Resolución indicándole los recursos que contra ella podrá ejercer, así como los Órganos del Poder Público ante los cuales deberá interponerlo y el lapso dentro del cual puede recurrir conforme con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Desde esa perspectiva, se aprecia que, aun cuando la Administración dispuso en el acto contentivo de su manifestación de voluntad, a cargo de la División de Recursos Humanos del referido ente, la notificación del ciudadano querellante, conforme a las previsiones del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sin embargo, con arreglo a la revisión de los autos que conforman el presente expediente, ello no se cumplió en la medida que el ciudadano querellante fue notificado mediante una copia fotostática del acto impugnado, desatendiendo así el contenido de la norma.

En virtud de ello, en el caso de marras se verificó la configuración del vicio de notificación defectuosa, tal como lo declaró el Iudex A Quo.

De otra parte, se vislumbra que el juzgador de instancia, a partir de la constatación del referido vicio, consideró que en el sub iudice se habría transgredido “…el derecho del debido proceso y el derecho a la defesa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual se declar[ó] la nulidad del Acto Administrativo…” impugnado y “…CON LUGAR la Querella Funcionarial interpuesta por la parte querellante…”. (Corchetes de esta Corte).

En tal sentido, si bien el juzgado A quo observó de manera correcta la existencia del vicio de notificación defectuosa en el caso de marras, no resulta menos importante destacar que, de acuerdo con la jurisprudencia patria, la consecuencia del vicio de notificación defectuosa incide sobre la eficacia del acto administrativo presentado y no respecto de su validez. Por tanto, no pudo el referido Operador de Justicia declarar por ello la violación del derecho a la defensa o al debido proceso, en vista de que esta notificación incluso siendo efectuada en contravención a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 73 y 74, permitió a la parte querellante la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial bajo estudio.

En apremio de las disposiciones antes analizadas concordadas con el criterio jurisprudencial parcialmente citado, este Órgano Jurisdiccional determina que el juzgado de instancia erró al determinar la consecuencia jurídica del contenido de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la comprobación del vicio de notificación defectuosa, en el caso estudiado, no es capaz de ocasionar por sí misma la violación de tales postulados constitucionales.
Por tanto, habiéndose advertido que la recurrida incurrió en el vicio de suposición falsa, en los términos expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conociendo en Consulta de Ley obligatoria REVOCA el fallo dictado en fecha 11 de julio de 2017, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En consecuencia, pasa esta Alzada a conocer del fondo de la controversia, conforme al contenido del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente conforme al artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Del fondo de la controversia.

El recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribe a impugnar el acto administrativo contenido en la Resolución REM-Nº 03-2016 de fecha 24 de febrero de 2016, suscrito por el Director de Administración del Grupo Parlamentario Venezolano del Parlamento Indígena de América, mediante el cual resolvió “…Cesar a la ciudadana (sic) DAVID RAFAEL LUGO ROJAS (…) como REGISTRADOR DE PROVEDURÍA (sic) (…) a partir de la fecha de su notificación…”, fundamentando su pretensión en la transgresión de los derechos de consagración constitucional a (i) la defensa y (ii) al debido proceso, así como en (iii) el vicio de falso supuesto de derecho.

En deferencia, pasa esta Corte a resolver lo conducente en tales términos:

1. De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Adujo el ciudadano querellante, que en el caso concreto se transgredió su derecho a la defensa, “…en virtud que la notificación de un acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales y directos, debe indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, siendo esto así, en el acto administrativo impugnado se observa el incumplimiento de la norma supra señalada y en consecuencia, dicha notificación fue defectuosa, la cual no opera el lapso de caducidad de la acción…” (Destacado de la cita).

En tal sentido, de los dichos de la parte querellante se desprende que este alegó que le fue conculcado el derecho a la defensa en virtud de haberse verificado el vicio de notificación defectuosa.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe dar por reproducidas las consideraciones a las cuales se arribó en el estudio de la consulta de ley obligatoria del fallo primigeniamente apelado, a partir de las cuales se estableció que la inobservancia de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sobre la notificación de los actos administrativos de efectos particulares solamente enerva la eficacia del acto, imposibilitando el cómputo de la caducidad.

En virtud de ello, la mera verificación del vicio de notificación defectuosa no es susceptible de transgredir el derecho a la defensa del ciudadano querellante, toda vez que, precisamente la privación de los efectos del acto y la ausencia del cómputo de la caducidad, permiten al particular interponer contra el acto el recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de dar trámite a la pretensión de nulidad contra el mismo, como ocurre en el caso concreto.

En consideración, este Órgano Colegiado desestima el alegato formulado. Así se decide.

2. De la violación del derecho al debido proceso.

Manifestó el ciudadano querellante, que “…no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar procedimientos y lapsos establecidos normativamente, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia…”, motivo por el cual estimó que se habría inobservado el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Destacado de la cita).

Así pues, prevé el artículo en mención:

“Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” (Destacado añadido).

Conforme a la previsión del artículo parcialmente citado, se desprende que, constituye una causal de nulidad absoluta de los actos administrativos la inobservancia de los procedimientos legalmente establecidos, lo cual se desprende de forma directa del principio de legalidad, al cual se encuentran sometidos todos los órganos y entes de la Administración Pública, y cuya inobservancia transgrede el derecho al debido proceso de los particulares.

Así las cosas, se hace necesario observar el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño” (Destacado añadido).

En deferencia, la Ley del Estatuto de la Función Pública que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración Pública, discierne en su artículo 19, entre funcionarios de carrera respecto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, disponiendo al efecto lo que sigue:

“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” (Destacado añadido).

En atención a la disposición en mención, son funcionarios de carrera aquellas personas naturales que habiendo ganado (i) el concurso público, (ii) superado el período de prueba y (iii) en virtud de un nombramiento, desempeñen una función pública, de forma remunerada y con carácter permanente. De esa clasificación debe resaltarse que, solo los funcionarios públicos de carrera “…que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la ley” (vid., artículo 30 eiusdem).

En consecuencia, reconocido por la ley especial el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, ha de señalarse que dentro de las causales previstas en el artículo 78 ibídem, referidas a las formas de retiro de la Administración Pública, debe destacarse aquella prevista en el artículo 78.6 eiusdem, referida a la “…causal de destitución…”, cuyo procedimiento se encuentra establecido en los nueve (9) numerales del artículo 89.

Al respecto, debe hacerse énfasis que el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera que se desempeñan en un cargo de carrera, presuntamente incursos en alguna de las causales de la sanción disciplinaria de destitución (artículo 86 ibídem), a los fines de su comprobación, deben ser sujetos de un procedimiento administrativo en el cual se les garanticen las condiciones mínimas que reviste el derecho al debido proceso, a los fines de que estos puedan ejercer su derecho a la defensa.

No así, respecto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en ese cuerpo normativo.

Ahora bien, a los fines de establecer si el ciudadano querellante gozaba del derecho a la estabilidad en el cargo, debe precisarse si el mismo era un funcionario de carrera.

A tal efecto, cursan en el expediente administrativo las siguientes documentales:

i. Original de la Resolución identificada REM-Nº 03-2016 dictada en fecha 24 de febrero de 2016, por el Director de Administración del Grupo Parlamentario Venezolano del Parlamento Indígena de Venezuela, “…de conformidad con la Delegación de función conferidas por la Presidenta del Parlamento Indígena de América…”, tratándose del acto administrativo impugnado en la presente querella, recibido por el ciudadano querellante el 24 de febrero de 2016 (vid., f. 16).
ii. Ejemplar de planilla de “DESCRIPCIÓN DE LABORES QUE DEBEN SER CUMPLIDAS EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL FUNCIONARIO…” David Rafael Lugo Rojas, como “ASISTENTE DE PROVEDURIA (sic) (LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN)”, indicándose como fecha de ingreso el 1º de febrero de 2015, y las funciones inherentes al mismo (vid., f.15).
iii. Original de comunicación signada PPIAGPV-0009-2015 de fecha 1º de febrero de 2015, suscrita por el Presidente del ente demandado y dirigido al ciudadano querellante, mediante la cual le notifica que “…he decidido designarlo como ASISTENTE DE PROVEDURIA (sic) de este Organismo, a partir del 01 (sic) de febrero del [2015], en ejercicio de las atribuciones que me confiere el Artículo 12 numeral 5 del Reglamento Interno del PIA-GPV, Participación que hago para su consideración y demás fines consiguientes…”, encontrándose suscrita por el ciudadano querellante en fecha 18 de junio de 2015 (vid., f. 14).
iv. Originales de tres (3) contratos de trabajo “a tiempo determinado” suscritos entre el ciudadano querellante y el ente querellado, en fechas 25 de junio, 25 de mayo y 24 de febrero de 2014, en los cuales, el primero se obligó “…a prestar sus servicios como REGISTRADOR DE PROVEDURIA (sic), Adscrito a la DIRECCION (sic) DE ADMINISTRACIÓN del Parlamento indígena de América – Grupo Parlamentario Venezolano…”, desde el 24 de febrero al 31 de diciembre de 2014 (vid., f. 2 al 13).

Con vista al expediente administrativo del caso y adminiculados los medios probatorios que de él se desprenden, este Órgano Colegiado pudo determinar que el ciudadano querellante no participó en concurso público alguno, en el cual hubiere resultado ganador, habiendo superado un período de prueba ni que fuere acreedor de un nombramiento que le certificare como funcionario de carrera, razón por la cual no gozó de tal condición.

En deferencia, el mismo no era titular del derecho a la estabilidad al que alude el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual la Administración no se encontraba compelida a agotar el procedimiento administrativo que consagra el artículo 86 eiusdem, a los fines de determinar la sanción disciplinaria de destitución, como forma de retiro de la Administración Pública.

En consideración de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe desechar el alegato referido a la violación del derecho al debido proceso, en virtud de la inobservancia del procedimiento previsto en el artículo 86 ibídem, por ser éste infundado. Así se establece.

3. Del vicio de falso supuesto de hecho.

Afirmó el ciudadano querellante, que “…el cargo que se señala en el acto administrativo impugnado, este es, Registrador de Proveeduría, no era el que desempeñaba para el momento del ilegal retiro (…) el cargo que desempeñaba [era] Asistente de Proveeduría, [y] sus funciones no requerían un alto grado de confidencialidad ni era considerado de alto nivel…”, aduciendo a su favor el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante fallo Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano).

Bajo tales dichos, es necesario apuntar que, el mismo se configura cuando la Administración, al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de una manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo (vid., fallo Nº 190 publicado en fecha 24 de febrero de 2016, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Asimismo, ha considerado la referida Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, que “…cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derecho subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…” (vid. fallo Nº 0117 del 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Gil Vs Ministro de Justicia, reiterada por decisión Nº 0526 de fecha 31 de mayo de 2016, proferida por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, caso: Diprocher Barcelona, C.A.).

Ahora bien, estudiado como fue el expediente administrativo del caso, este Órgano Colegiado pudo determinar que el ciudadano querellante desempeñó las funciones atribuidas al cargo de Registrador de Proveeduría, en virtud de los contratos de trabajo suscritos con el ente querellado, desde el 24 de febrero al 31 de diciembre de 2014. Asimismo, se pudo verificar que con posterioridad a ello, el prenombrado fue designado por el Presidente del Grupo Parlamentario Venezolano del Parlamento Indígena de América en el cargo de Asistente de Proveeduría desde el 1º de febrero de 2015, siendo que a continuación, fue removido del cargo de Registrador de Proveeduría por el Director de Administración, en fecha 24 de febrero de 2016.

En consecuencia, esta Alzada encuentra fundada la denuncia correspondiente al vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración procedió a remover y retirar al ciudadano querellante de un cargo que no ocupaba.

Aunado a lo anterior, esta Corte no puede pasar inadvertido que el ciudadano Director de Administración del aludido ente, expresó en el acto recurrido que actuó bajo la figura de “…Delegación de función conferidas por la Presidenta del Parlamento…”, según “…Gaceta Oficial Nº 40.853 de fecha 22 de febrero de 2016…”.

Al respecto, se constata de la Resolución signada PPIAGPV-03-2016 de fecha 22 de febrero de 2016 (G.O. Nº 40.853 del 22 de febrero de 2016), que la ciudadana Presidenta del ente querellado, resolvió “…Delegar al ciudadano (…) Director de Administración de [ese] Organismo (…) para que ejerza las atribuciones y firmas de los actos y documentos de carácter administrativos (sic) en materia de Recursos Humanos…”, según el siguiente tenor:

“…1. Planificar y desarrollar la ejecución financiera de la Institución.
2. Dirigir y controlar los procedimientos contables.
3. Preparar informes sobre los resultados de la gestión administrativa.
4. Dirigir y controlar los servicios generales y logísticos de la Institución.
5. Participar en el comité de licitaciones para adquisición de bienes y servicios.
6. Dirigir, controlar y evaluar el trabajo del personal subalterno y Rendir cuentas.
7. Autorizar pagos, órdenes de compra, movilización de bienes muebles.
8. Controlar todas las operaciones referentes a los valores o documentos contables emitidos por el organismo.
9. Autorizar la contabilidad de bienes nacionales.
10. Supervisar el trabajo que se realice en la unidad de trabajo
11. Coadyuvar con la Secretaria y la Dirección de Recursos Humanos en la elaboración de la Memoria y Cuenta Anual, Informe de Gestión y Plan Operativo Anual.
12. Establecer las formas y condiciones de los nombramientos, contratación y destitución o remoción del personal del organismo.
13. Cualquier otra actividad afín a su cargo, asignada por el Presidente o Presidenta de la Institución…” (Destacado añadido).

En tal sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado pacíficamente que la delegación es una técnica que implica la traslación de competencias o tareas de un funcionario superior a uno de inferior jerarquía, donde la delegación de atribuciones es un mecanismo mediante el cual el delegante atribuye al delegado parcialmente sus poderes o facultades con respecto de sus actividades en la Administración, de esta manera, el acto se imputa al delegado y no al delegante, siendo el funcionario delegado el responsable de la decisión y de la competencia. En los casos de delegación de atribuciones, el funcionario delegado actúa en nombre propio, por lo que la decisión se tiene como decisión del este funcionario delegado (vid. fallo Nº 656 del 4 de junio de 2008, caso: “Celadores Mara (CELMACA)”, reiterado en sentencia Nº 1048 del 18 de octubre de 2016, caso: “C.V.G. Industria Venezolana de Aluminio (C:V.G. VENALUM)”, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En palabras de nuestro más Alto Tribunal, la delegación es “…una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la administración pública venezolana…” (vid., sentencia Nº 1.157 publicada en fecha 5 de agosto de 2009, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en decisión Nº 35 del 2 de junio de 2010, emanada de la Sala Plena de nuestro Máximo Juzgado, caso: “Yesenia Del Carmen Viloria Linares Vs Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD)”, publicada el 29 de julio de 2010).

Así pues, se observa del acto delegatorio que la Presidenta del ente querellado delegó en la persona del Director de Administración, la competencia para realizar el elenco de actos allí identificados, respecto de los cuales, en materia de organización del personal, el numeral 12 dispuso “…12. Establecer las formas y condiciones de los nombramientos, contratación y destitución o remoción del personal del organismo…”, lo cual, a juicio de esta Corte no implica per se la decisión sobre la remoción o destitución del personal sino el establecimiento anterior de formas y condiciones, en razón de lo cual se juzga que el mentado funcionario no tenía la competencia para remover el ciudadano querellante, tratándose dicha verificación de materia de orden público, la cual se encuentra en estrecha relación con el principio de legalidad administrativa.

En consecuencia, habida cuenta de la constatación del vicio de falso supuesto de hecho, así como del vicio de incompetencia de la Administración en el caso concreto, esta Corte declara la NULIDAD del acto administrativo impugnado.

Por derivación de lo anterior, se ORDENA la reincorporación del ciudadano querellante al cargo de Asistente de Proveeduría que desempeñaba de forma previa al acto cuya nulidad se declara, o a otro de igual o superior jerarquía, aunado al pago de los sueldos dejados de percibir, con la inclusión de todos los conceptos que no requieran la prestación efectiva del servicio, y las variaciones que hubiese experimentado en el transcurso del tiempo, desde el 24 de febrero de 2016, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Asimismo, visto el carácter social que ostenta el salario, reconocido así por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 303 publicada el 6 de abril de 2017, se ORDENA la indexación judicial de tales montos, desde la fecha de la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial hasta que se produzca el pago efectivo del referido concepto, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor; para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso. Así se establece.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de “pago del beneficio de alimentación”, esta Alzada ratifica el criterio sustentado en fallos precedentes, conforme al cual, para la procedencia y pago de éste beneficio se requiere la prestación efectiva del servicio, motivo por el cual, se NIEGA tal pedimento.

Por último, se ORDENA realizar experticia complementaria al fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se calculen los montos correspondientes a ser indemnizados a la parte querellante, advirtiendo a los expertos que deberán tomar como referencia para sus cálculos, los parámetros establecidos en la presente decisión.
En apremio de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de julio de 2017, por el Abogado Andrés Salazar Ruiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano DAVID RAFAEL LUGO ROJAS, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 11 de julio de 2017, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Director de Administración del PARLAMENTO INDÍGENA DE AMÉRICA – GRUPO PARLAMENTARIO VENEZOLANO.

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3.- PROCEDENTE conocer en Consulta de Ley obligatoria.

4.- Conociendo en Consulta, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de julio de 2017.

5.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En consecuencia:

5.1.- NULO el acto administrativo contenido en la Resolución REM-Nº 03-2016 dictada en fecha 24 de febrero de 2016, por el Director de Administración del Grupo Parlamentario Venezolano del Parlamento Indígena de Venezuela.

5.2.- ORDENA la reincorporación del ciudadano querellante al cargo de Asistente de Proveeduría o a otro de igual o superior jerarquía, aunado al pago de los sueldos dejados de percibir, con la inclusión de todos los conceptos que no requieran la prestación efectiva del servicio, y las variaciones que hubiese experimentado en el transcurso del tiempo, desde el 24 de febrero de 2016, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

5.3.- ORDENA la indexación judicial del referido concepto, conforme a la motiva de la presente decisión.

5.4.- NIEGA la solicitud de “pago del beneficio de alimentación”, en los términos expuestos en la motiva del fallo.

5.5.- ORDENA realizar experticia complementaria al fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar los montos condenados a pagar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

Exp. Nº AP42-R-2017-000812
HBF/12

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Acc.,