JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AW42-X-2018-000001 En fecha 22 de marzo de 2018, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado relacionado con la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por la abogada Yael de Jesús Bello Toro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.306, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda el 21 de diciembre de 2011, bajo el Nº 18, Tomo 28-C, contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido en fecha 13 de agosto de 2014, en contra de la decisión notificada vía correo electrónico en fecha 25 de julio de 2014, a través de la cual la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), actualmente CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), negó las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado de Sustanciación en fecha 30 de enero de 2018, mediante el cual se ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del trámite correspondiente a la medida cautelar solicitada, y remitirlo a este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 1º de febrero de 2018, se pasó el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 22 de marzo de 2018. En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: -I- DE LA DEMANDA INTERPUESTA En fecha 14 de mayo de 2015, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Consorcio Boyacá-La Guaira, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Manifestó, que “las actuaciones de CADIVI (sic) al negar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) que se impugnan en el presente recurso, son unos actos administrativos en los términos establecidos por la jurisprudencia de los tribunales en lo contencioso administrativo, y por ello el procedimiento de anulación de los mismos es el procedimiento contencioso administrativo de anulación, contenido actualmente en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que anteriormente se encantaraba en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”. Indicó, que “…la negativa de CADIVI (sic), expresada mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, de otorgar las ALD (sic) son unos actos emanados de CADIVI (sic), el cual produce efectos jurídicos determinados al crear una situación individual y al poner fin a un procedimiento administrativo como lo son las Solicitudes de Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD). Los actos administrativos impugnados niegan erradamente las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) de las Solicitudes Nros 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299 consignadas ante dicho organismo (sic), lo cual evidentemente le ocasiona un perjuicio debido a que no solo le impide cumplir con una obligación legalmente adquirida con sus proveedores extranjeros, sino que además le impide llevar a cabo el cumplimiento del cronograma de la obra que le fue encomendada por la República Bolivariana de Venezuela…”. Precisó, que “[e]l presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, tienen como objeto el análisis la decisión que por su naturaleza jurídica- son unos actos administrativos, en este caso de efectos particulares y que como tales deben ser analizados y decidido…”. (Corchetes de esta Corte). Indicó, referente a los supuestos de hechos de inadmisibilidad previstos en el artículo 35 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente “1. Que no existe el impedimento derivado de la caducidad. 2. La pretensión incoada mediante el presente recurso no resulta excluyente con otra que bien pudiera derivar de la pretensión intentada o porque suscite la aplicación de procesos jurisdiccionales incompatibles. 3. El recurso intentado no requiere del cumplimiento del procedimiento administrativo previa las demandas contra la República, los Estados, contra los órganos o entes del Poder Público que gozan de tal prerrogativa. 4. Los documentos indispensables para verificar la admisión del recurso (sic) han sido acompañados. 5. No existe cosa juzgada en relación al objeto del recurso presentado. 6. El libelo no contiene conceptos irrespetuosos. 7. Por último, la nulidad pretendida no resulta contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de ley...”. Alegó, que “…[su] representado se ve afectado directamente en sus derechos e intereses por los actos administrativos dictados por CADIVI (sic), así como por su silencio administrativo negativo, y en consecuencia ostenta la legitimación necesaria para recurrir en vía judicial del mismo, toda vez que en dichos actos, así como en el silencio administrativo negativo, se niegan las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) de las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 1742866 y 17428299, impidiendo de esa forma que [su] representado cumpla con la obligación adquirida con sus proveedores extranjeros, y que cumpla con el cronograma de ejecución de la obra pública que le fue encomendada, situación esta que afecta de manera directa los derechos e intereses de [su] mandante de índole económica, además de implicar una afectación indebida a su patrimonio, en perjuicio de sus derechos e intereses económicos, y en consecuencia afecta también los intereses del Estado Venezolano…”. (Corchetes de esta Corte). Señaló, que de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el “recurso de reconsideración interpuesto por [su] mandante el 13 de agosto de 2014, por cuanto el mismo agotó la vía administrativa, tal como lo establece el artículo 3 del Convenio Cambiarlo N (sic) 1 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de la misma fecha, reimpresa el 19 de marzo de 2003, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.653...”. (Corchetes de esta Corte). Arguyó, que tomando en consideración “…el criterio jurisprudencial dominante y el tratamiento doctrinario, esta representación judicial considera que el presente recurso no incurre en los supuestos que impidan su admisión, más aún si se tiene en cuenta que el recurso presentado ha sido ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ante la violación de los derechos y garantías constitucionales vulnerados a [su] representado, por los actos administrativos y el silencio administrativo negativo impugnados en este acto…”. (Corchetes de esta Corte). Agregó, que “…el presente recurso de nulidad se ejerce dentro del lapso establecido de ciento ochenta (180) días continuos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo…”, ya que -a su decir- “...[su] representado tuvo conocimiento de la decisión de CADIVI (sic) de negar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) de las Solicitudes N° 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, mediante corre electrónicos del 25 de junio de 2014. Sin embargo, en modo alguno los actos administrativos han adquirido eficacia, ya que los mismos en forma irregular nunca fueron notificados a [su] representado de la forma que lo establece la. LOPA (sic). Es decir, no se cumplió con lo esencial para que los actos administrativos adquieran eficacia que es la entrega a [su] representado del texto íntegro de los actos administrativos, sino que se le informó de las decisiones de CADIVI (sic) mediante los correos electrónicos antes referidos. Aunado a ello, CADIVI (sic) no emitió pronunciamiento alguno sobre el recurso de reconsideración interpuesto por [su] representado en contra de los correos electrónicos arriba indicados”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, apuntó que “...[su] representado sólo (sic) tuvo conocimiento de la voluntad administrativa mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, interpuso el recurso de reconsideración el 13 de agosto de 2014, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la LOPA (sic). Una vez interpuesto el referido recurso de reconsideración transcurrió el lapso de noventa (90) días hábiles previsto en el artículo 91 de la LOPA (sic) y en el 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que CADIVI (sic) decidiera dicho recurso, el cual venció el 17 de diciembre de 2014, sin que CADIVI (sic) o CENCOEX (sic) dieran respuesta alguna”. (Corchetes de esta Corte). Indicó, que “…por las razones antes expuestas, [solicitó] que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra la negativa de ALD (sic) de la cual tuvo conocimiento [su] mandante mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sea admitido tramitado conforme a derecho”. (Corchetes de esta Corte). Precisó, que “el CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA tiene por objeto realizar una actividad económica específica en forma mancomunada, como lo es la construcción de la obra ‘Prolongación de la Av. Boyacá (Cota Mil) hasta el Distribuidor Macayapa y Prolongación del Viaducto Tacagua’, encomendada por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre (de ahora en adelante MPPTT), mediante el Contrato N° DGV-11-CT0532 del 23 de diciembre de 20011(...). Por la circunstancia arriba indicada nace el hecho de que [su] mandante tenga la necesidad de proveerse de servicios, bienes muebles de capital, sus (sic) partes, piezas y accesorios que, en ocasiones, tienen una producción insuficiente en el país y que, por haber celebrado un contrato con la República expresado en bolívares, deba adquirir los bienes que hoy [les] ocupan, y que se encuentran plenamente identificados (...), a la tasa de cambio para adquisición de divisas preferenciales…”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “El 14 de octubre de 2013, el CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA tramitó en el portal de la pagina web de CADIVI (sic) el Registro de Usuario para Importación y las Solicitudes de Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) para Importación Nº 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, a los efectos de poder efectuar el pago al proveedor ‘Teixeira Duarte Engenharia E Construsoes, S.A.’ (...) El 17 de octubre de 2013, fue presentada por [su] mandante la documentación anteriormente señalada ante el operador cambiario en cuanto a la AAD (sic) 17428018”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, “el 21 de octubre de 2013, fue presentada por [su] mandante la documentación anteriormente señalada ante el operador cambiario en cuanto a las AAD 17428116, 17428266 y 17428299...”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “[e]l 17 de diciembre de 2014, vencieron los noventa (90) días hábiles siguientes a la interposición del recurso de reconsideración, sin que [su] mandante fuera notificado de decisión alguna por parte de CADIVI (sic)”. (Corchetes de esta Corte). Denunció, la “[v]iolación al derecho a la defensa y al debido procedimiento”, ya que -a su juicio- “CADIVI (sic) no realizó la notificación personal en el domicilio de [su] representado tal como lo establece el artículo 75 de la LOPA (sic), ni lo notificó por ningún otro medio, por cuanto la negativa de Autorizaciones de ALD (sic) le afectan sus derechos e intereses”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “no se le indicó de forma alguna cuáles son los recursos que puede intentar [su] mandante contra los actos administrativos, los lapsos que tiene para ello y ante que entes o tribunales debe interponerlos, incumpliendo de esa forma con lo indicado en el artículo 73 de la LOPA (sic)…”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, alegó que “[e]l hecho de no realizar la notificación personal en la dirección de domicilio de [su] representado, viola el derecho a la defensa y al debido procedimiento de [su] mandante, por cuanto no se le garantizó su derecho a conocer los actos administrativos que le afectan, y de informarle oportunamente de cuáles son los recursos que puede ejercer en su contra”. (Corchetes de esta Corte). De igual forma, indicó que “[e]s importante tomar en cuenta, que aún en el supuesto negado de que se considere que [su] representado debió solicitar a CADIVI (sic) el texto completo de los actos administrativos de los que tuvo conocimiento mediante los correos electrónicos del 25 de julio de 2014, CADIVI (sic) no lo realizó a pesar de que el 13 de agosto de 2014, [su] representado solicitó a CADIVI (sic) que reconsiderara tos actos administrativos en referencia”. (Corchetes de esta Corte). Expuso, que “...existió por parte de CADIVI (sic) una violación al derecho al debido procedimiento administrativo que tiene [su] representado, y específicamente el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresamente señala que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”. (Corchetes de esta Corte). Igualmente, esgrimió “…que la falta de notificación de [su] representado de los actos administrativos que contiene la decisión impugnada acarrea que la voluntad de la administración sea ineficaz, es decir, no puede producir ningún efecto. Esa consecuencia, también ocurre en el caso de una notificación defectuosa, es decir aquella que no cumple con los requisitos exigidos en la LOPA (sic)”. (Corchetes de esta Corte). Por otra lado, denunció el “Falso supuesto”, ya que “… de acuerdo a la información reflejada en los correos electrónicos del 25 de julio 2014, las negativas de las Solicitudes obedecen a supuestos incumplimientos del artículo 15 de la Providencia Nº 108 parcialmente derogada por la Providencia. Nº 119…”. Apuntó, que “... en el presente caso el cómputo correcto de los lapsos es el siguiente: Fecha de emisión de las AAD (sic) (11 de noviembre de 2013) + 180 días continuos siguientes = 10 de mayo de 2014 + 60 días continuos siguientes = 9 de julio de 2014. Asimismo se se observa que el último día del lapso de los sesenta (60) días continuos era el 9 de julio de 2014, fecha en la cual [su] mandante consignó toda la documentación requerida para el cierre de las importaciones correspondientes, (…) por lo que mal puede CADIVI (sic) negar las ALD (sic) con fundamento a que supuestamente [su] mandante no cumplió con los lapsos previstos en la Providencia antes citada, mas aun siendo el caso que fue el 8 de julio de 2014, cuando CADIVI (sic) emitió los tickets de cierre de importación”. (Corchetes de esta Corte). Arguyo, que “... la Administración Cambiaria tiene amplias facultades para extender el lapso de eficacia de las AAD (sic) y por consiguiente aceptar que los documentos para el cierre de la importación sean consignados, dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes al vencimiento de la referida prórroga. Cabe destacar, que las mercancías objeto de las referidas Solicitudes de AAD (sic), son fundamentales e indispensables para los trabajos de construcción de la obra encomendada por la República Bolivariana de Venezuela, garantizando con éstas el cumplimiento del cronograma de ejecución acordado con el Estado Venezolano”. Alegó, que “CADIVI (sic) en los actos administrativos impugnados no analizó todos los hechos planteados en el procedimiento administrativo, ni valoró las pruebas aportadas en dicho procedimiento, lo que ocasionó que erróneamente se tomaran como ciertos, hechos que ocurrieron de manera diferente y con una intención diferente. Por tanto se construyó de [esa] forma un presupuesto fáctico que o acuerda con lo alegado en autos, lo necesariamente vicia la aplicación del derecho realizada por CADIVI (sic) al dictar el acto impugnado…”. (Corchetes de esta Corte). Argumentó, que en consecuencia, siendo el caso que se demostró que…“[su] representado no incurrió en incumplimiento alguno que generara la negatividad de las ALD (sic) en referencia, por cuanto consignó la documentación necesaria para los cierres de importación dentro de los lapsos previstos en la Providencia aplicable, se debe tomar en cuenta que los actos administrativos impugnados se fundamentaron en un falso supuesto de hecho que los vicia de nulidad”. (Corchetes de esta Corte). De la solitud del amparo cautelar, señaló que “De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, [solicitó] que se acuerde en el presente caso, como medida cautelar, un amparo por la violación del derecho al debido procedimiento y al derecho a la defensa de [su] representado, situaciones estas derivadas de las actuaciones de CADIVI (sic) por medio de los actos administrativos impugnados”. (Corchetes de esta Corte). Por otra parte, alegó como fumus bonis iuris, que “...CADIVI (sic), al negar las ALD (sic) de las solicitudes Nº: 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299 mediante cambio de status de las mismas, indicado en los correos electrónicos del 25 de julio de 2014, sin notificar por ningún medio físico a [su] representado de los actos administrativos que contenían dicha decisión, a pesar de que fue solicitado por [su] mandante que se le entregara el contenido de dichos casos, incurrió en una flagrante y grosera violación al derecho al debido procedimiento y a la defensa de [su] representado…”. (Corchetes de esta Corte). Por otra parte, referente a la solicitud de amparo cautelar, alegó como fundamento del fumus bonis iuris, que “...CADIVI (sic) no notificó de acuerdo al ordenamiento jurídico actos administrativos, no analizó todos los hechos y alegatos señalados en el procedimiento y además no valoró todas las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo; todo lo cual generó una violación al derecho al debido procedimiento y a la defensa de [su] representado; aunado a ello se violó el derecho a la propiedad de [su] representado al no otorgarle las divisas correspondientes para pagar las importaciones realizadas con el único objetivo de cumplir cabalmente el cronograma de la obra pública que se encuentra ejecutando, la cual es ‘del prioritario interés nacional por representar un proyecto de total prioridad de la agenda de infraestructura del Ejecutivo Nacional’, tal como lo indicó el MPPTT (sic) en comunicación N° 0001326 dirigida al entonces Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas que fue consignada como anexo del presente recurso, y también se violó el derecho al libre ejercicio económico de [su] mandante por cuanto al no otorgarle las divisas necesarias para realizar las importaciones de las mercancías que no son producidas en el país y que son fundamentales para poder ejecutar la obra pública en referencia, crea una limitación al ejercicio de la actividad económica a la que se dedica [su] representado sin que exista base legal alguna para ello. Todo ello, sin tomar en cuenta que conforme a lo dispuesto los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Estado tiene la obligación de garantizar una justicia idónea e imparcial, donde todos tienen derecho a que se presuma su inocencia, salvo que sea demostrado lo contrario, obligaciones que no fueron garantizadas en el presente caso por CADIVI (sic)…”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, alegó la “...violación del derecho a la defensa se produce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos. Asimismo, la jurisprudencia nacional ha señalado de igual forma que existe violación de este derecho constitucional cuando a los medios de defensa ejercidos no se les otorga la eficacia debida acorde con la precisión constitucional”. De igual forma, esgrimió que “En el presente caso no solo se restringió la oportunidad de [su] mandante de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos, por cuanto nunca fue notificado de los actos administrativos que contienen la decisión aquí impugnada de acuerdo a la LOPA (sic), no indicando además cuáles eran los recursos que [su] representado podía ejercer en su contra, el tiempo para ello, y los órganos competentes…”. Señaló, que “…en el presente caso a los medios de defensa ejercidos no se les otorgó la eficacia debida por cuanto CADIVI (sic) al momento de negar las Solicitudes Nº: 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, no tomó en cuenta la fecha cierre de las Actas de Consignación de Documentos de Cierre de Importación, así como tampoco tomó en cuenta los alegatos y pruebas consignadas con el recurso de reconsideración interpuesto oportunamente por [su] mandante…”. (Corchetes de esta Corte). Por otro lado, denunció “...la violación al derecho a la propiedad de [su] representado al no otorgarle las divisas correspondientes para pagar las importaciones realizadas con el único objetivo de cumplir cabalmente el cronograma de la obra pública que se encuentra ejecutando, tenemos que el artículo 115 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. Sin embargo, en el presente caso [su] representado se le violenta dicho derecho por cuanto se le limita sin base legal alguna la adquisición de las divisas solicitadas para pagar servicios, equipos, materiales y maquinarias fundamentales y necesarias para ejecutar la obra encomendada que es de prioritario interés para el Estado Venezolano…”. (Corchetes de esta Corte). Igualmente, manifestó “...la violación al derecho libre ejercicio económico de [su] mandante por cuanto al no otorgarle las divisas necesarias para realizar las importaciones de las maquinarias, equipos, servicios y materiales que no son producidas en el país y que son fundamentales para poder ejecutar la obra pública en referencia, generando que [su] representado esté en mora con sus proveedores, y se retrase en el cumplimiento de la obra encomendada por el Estado Venezolano, crea una limitación al ejercicio de la actividad económica a la que se dedica [su] representado sin que exista base legal alguna para ello. El artículo 112 de la Constitución establece que toda persona puede dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la ley…”. (Corchetes de esta Corte). Alegó que “Desde la fecha de suscripción del Acta de Inicio de obra (26 de enero de 2012), han transcurrido más de veinticuatro (24) meses y, en todo ese tiempo, CADIVI (sic) solo (sic) le ha otorgado a [su] mandante las ALD (sic) equivalentes al 4,09% del total de las AAD (sic) solicitadas, las cuales constituyen ahora el 0,59% de las divisas necesarias para la importación de servicios, bienes muebles de capital, sus partes, piezas y accesorios previsto en el contrato (DGV-11-CT0532) como complemento al Valor Agregado Nacional (componente extranjero en USD) ”. (Corchetes de esta Corte,). Asimismo, manifestó que “…con el objeto de demostrar la existencia de éste buen derecho de [su] mandante, que debe llevar a [esa] Corte a los efectos del amparo cautelar solicitado, a presumir la existencia de un buen derecho por parte de [su] representado, de conformidad con los principios de comunidad de la prueba y adquisición procesal, [reprodujeron] el mérito favorable que se desprenda de las pruebas que se inserten en el curso del proceso. Igualmente, promovemos como documentales, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los siguientes documentos: 1- Recurso de reconsideración identificado con el Nº BLG-GD-CDV-CT-14-1052 interpuesto por [su] representado el 13 de agosto de 2014, que fue consignado como anexo del presente recurso en copia simple con original de sello húmedo de recibido marcada con el Nº ‘4’ 2.- Correos electrónicos del 25 de julio de 2014, que fue consignado como anexo del presente recurso en impresiones marcadas con los Nº ‘5’, ‘6’, ‘7’ y ‘8’, 3.- Comunicación Nº 0001326 dirigida por el MPPTT al entonces Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas el 27 de julio de 2012, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘12’; 4.- Certificado Nº 161828-9850-24768 del 1º de octubre de 2013, emitido por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias certificando la insuficiencia transitoria de producción de varios bienes entre los cuales se encuentran los adquiridos mediante las Solicitudes de Autorización de Divisas aquí indicadas, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘13’…”. (Corchetes de esta Corte). Alegó, con respecto al periculum in mora que “...es de notar que los actos administrativos, tal como lo establecen los artículos 79, y 80 de la LOPA son ejecutables por la propia Administración, y no procede la suspensión de sus efectos en vía administrativa, de conformidad con lo señalado por el artículo 87 de la misma ley. En tal sentido, la ejecución de los actos administrativos impugnados y la producción de efectos ya ocurrieron por cuanto a [su] representado no le fueron Liquidadas las divisas relacionadas con las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, estando actualmente en mora con sus proveedores. Situación que se agrava por la circunstancia de que [su] representado no tiene otro mecanismo para adquirir las divisas en referencia, por lo que la única forma de poder cumplir con el pago a sus proveedores es que CADIVI (sic) o el ente competente de la Administración Pública le otorgue las divisas requeridas…”. (Corchetes de esta Corte). Afirmó, que “…[e]s también evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto como actualmente [su] representado le adeude a sus proveedores las divisas en referencia estos pudieran reclamar algún tipo de ajuste de precio o intereses sobre los bienes adquiridas o incluso pudieran negarse a suministrarle a [su] representado mandante otros bienes que sean requeridas para la ejecución de la obra encomendada por la República Bolivariana de Venezuela, lo que generaría a su vez que mi representado se viera imposibilitado de cumplir con el cronograma de ejecución de la obra en referencia, causando así no solo (sic) un perjuicio económico para [su] mandante sino además para el Estado Venezolano, el cual sería de imposible resarcimiento…”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, indicó que “… a pesar de que las sentencia definitiva que se pronuncie sobre este recurso lo declare con lugar, los daños económicos que se les ocasionen a [su] mandante y al Estado Venezolano no podrán ser reparados debido a la gravedad de los mismos. Es por lo que, en el presente caso, de no suspenderse los efectos de los actos impugnados, la sentencia que declare con lugar el presente recurso no podrá ejecutarse efectivamente, pues no resarcirá los daños ocasionados a [sus] representados por los actos administrativos impugnados”. (Corchetes de esta Corte). Alegó, que “[c]on el objeto de demostrar la existencia del temor de que el fallo que se dicte en el presente caso sea infructuoso, de acuerdo a lo señalado anteriormente, de conformidad con los principios de comunidad de la prueba y adquisición procesal, reproducimos el mérito-favorable que se desprenda de las pruebas que se inserten en el curso del proceso. Igualmente, promuevo como documentales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los siguientes documentos: 1- Recurso de reconsideración identificado con el Nº BLG-GD-CDV-CT-14-1052 interpuesto por [su] representado el 13 de agosto de 2014, que fue consignado como anexo del presente recurso en copia simple con original de sello húmedo de recibido marcada con el Nº ‘4’, 2.- Correos electrónicos del 25 de julio de 2014, que fue consignado como anexo del presente recurso en impresiones marcadas con los Nº ‘5’, ‘6’, ‘7’ y ‘8’, 3.- Comunicación Nº 0001326 dirigida por el MPPTT (sic) al entonces Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas el 27 de julio de 2012, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘12’; 4.- Certificado Nº 161828-9850-24768 del 1º de octubre de 2013, emitido por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias certificando la insuficiencia transitoria de producción de varios bienes entre los cuales se encuentran los adquiridos mediante las Solicitudes de Autorización de Divisas aquí indicadas, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘13’…”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó, en relación al periculum in damni, que “...[e]n el presente caso la sola ejecución de los actos administrativos impugnados acarrea un daño para [su] representado, el cual es un daño de naturaleza económica, pues no solo (sic) lo coloca en una situación de mora en una obligación legalmente contraída con proveedores extranjeros que además pueden negarse a continuar suministrándoles los bienes necesarios para ejecutar la obra pública de gran interés para el Estado Venezolano, sino que además lo coloca en una situación en donde pudiera retrasarse en el cronograma de ejecución de dicha obra lo cual perjudica no solo (sic) [su] representado sino también al Estado Venezolano, además de los actos que se generan como consecuencia de los procesos judiciales y procedimientos administrativos que se lleven a cabo como consecuencia de los actos administrativos…”. (Corchetes de esta Corte). Planteó, que “[e]n el supuesto negado de que esa Corte considere que no es procedente el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el presente recurso, a todo evento solicito de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y de forma subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos de la decisión de CADIVI (sic) de negar las ALD (sic) correspondientes a las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299,dictados por CADIVI (sic), de [su] representado tuvo conocimiento mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, y de cualquier acto administrativo que se haya dictado en ejecución de dicha decisión…”. (Corchetes de esta Corte). Indicó, como “(...) segundo requisito exigido para la procedencia de la presente solicitud de suspensión de efectos se refiere al periculum in mora como requisito de toda medida cautelar, es decir, que la decisión definitiva no pueda reparar el daño que se causare o que difícilmente pueda repararlo (…). Dicho requisito también se verifica en el presente caso. En efecto, la negativa de las ALD (sic) de las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299 dictada por CADIVI (sic), contiene una negativa ilegalmente proferida dirigida a [su] representado, lo que implica que si se asume el contenido de los actos por una orden que tiene vicios de nulidad absoluta, y luego [esta] Corte llegara a declarar con lugar el presente recurso, sería imposible para [su] representado reparar mediante el fallo definitivo el daño causado”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó que “…ADMITA el presente recurso contencioso administrativo de nulidad; 2. Que ACUERDE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia suspenda los efectos de la decisión de CADIVI (sic) de negar la ALD (sic) de las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 1742866 y 17428299, de los cuales [su] representado solo tuvo conocimiento mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, y de cualquier otro acto administrativo que se haya dictado en ejecución de dicha decisión. Supletoriamente solicitamos se ACUERDE la medida cautelar de suspensión de efectos de la decisión de CADIVI (sic) de negar las ALD (sic) de las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, de lo cual [su] representado sólo tuvo conocimiento mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, y de cualquier otro acto administrativo que se haya dictado en ejecución de dicha decisión; y 3. Que DECLARE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia anule la decisión de CADIVI (sic) de negar las ALD (sic) de las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, de lo cual [su] representado sólo tuvo conocimiento mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, y de cualquier otro acto administrativo que se haya dictado en ejecución de dicha decisión…”. (Corchetes de esta Corte). -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la causa, mediante decisión de fecha 27 de octubre de 2015, dictada por esta Corte, corresponde emitir pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos solicitada y a tal efecto debe indicarse con carácter previo que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) la presunción grave del derecho que se reclama, ii) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado. En efecto en reiteradas oportunidades, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables, un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón, (ver, sentencia Nº 650 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 12 de junio de 2013, caso: Sistema Hidráulico Yacambú–Quíbor, C.A.). Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho fumus boni iuris, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte factible, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos. Con relación al periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación con la sentencia definitiva, es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos ocurridos durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y sobre el tercero de los presupuestos, es importante señalar que se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, se aprecia que la demandante solicitó la protección cautelar indicando en cuanto al requisito del periculum in mora que “[e]s también evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto como actualmente [su] representado le adeude a sus proveedores las divisas en referencia estos pudieran reclamar algún tipo de ajuste de precio o intereses sobre los bienes adquiridas o incluso pudieran negarse a suministrarle a [su] representado mandante otros bienes que sean requeridas para la ejecución de la obra encomendada por la República Bolivariana de Venezuela, lo que generaría a su vez que mi representado se viera imposibilitado de cumplir con el cronograma de ejecución de la obra en referencia, causando así no solo (sic) un perjuicio económico para [su] mandante sino además para el Estado Venezolano, el cual sería de imposible resarcimiento”. (Corchetes de esta Corte). Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerirse la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de los efectos del acto administrativo notificado vía correo electrónico en fecha 25 de julio de 2014 por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio de Exterior (CENCOEX) que negó las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”. En ese sentido, se aprecia que la apoderada judicial de la demandante promovió los siguientes elementos probatorios: “1- Recurso de reconsideración identificado con el Nº BLG-GD-CDV-CT-14-1052 interpuesto por [su] representado el 13 de agosto de 2014, que fue consignado como anexo del presente recurso en copia simple con original de sello húmedo de recibido marcada con el Nº ‘4’ 2.- Correos electrónicos del 25 de julio de 2014, que fue consignado como anexo del presente recurso en impresiones marcadas con los Nº ‘5’, ‘6’, ‘7’ y ‘8’, 3.- Comunicación Nº 0001326 dirigida por el MPPTT (sic) al entonces Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas el 27 de julio de 2012, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘12’; 4.- Certificado Nº 161828-9850-24768 del 1º de octubre de 2013, emitido por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias certificando la insuficiencia transitoria de producción de varios bienes entre los cuales se encuentran los adquiridos mediante las Solicitudes de Autorización de Divisas aquí indicadas, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘13’…”. (Corchetes de esta Corte). Del análisis efectuado a las referidas documentales, no evidencia esta Corte en esta etapa del proceso, que dichos medios probatorios sean suficiente a los fines de llegar a la convicción de otorgar la protección cautelar solicitada, ya que no se desprende cuál sería el riesgo de difícil reparación al no suspenderse los efectos del acto administrativo notificado vía correo electrónico en fecha 25 de julio de 2014, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio de Exterior (CENCOEX) que negó las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108; dichos elementos probatorios están destinados a probar la supuesta ilegalidad del acto impugnado pero en modo alguno a verificar el posible daño de difícil reparación que se incurriría al no suspenderse los efectos del acto impugnado, es decir, a través de los referidos medios probatorios no se puede verificar que de no suspenderse los efectos del acto “sus proveedores (…) pudieran reclamar algún tipo de ajuste de precios o intereses sobre las maquinarias adquiridas o incluso pudieran negarse a suministrarle a [su] mandante otras maquinarias que sean requeridas para la ejecución de la obra…”. A mayor abundamiento, debe descartarse que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse el requisito del periculum in mora, toda vez que quien solicita la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la decisión de la institución recurrida, (ver, sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: “HIDROBOLIVAR C.A”). Siendo ello así, esta Corte considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es procedente la suspensión de efectos requerido, por cuanto se insiste, que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño ocasionado, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la misma, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la abogada Yael de Jesús Bello Toro, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA, contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido en fecha 10 de octubre de 2014, en contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido en fecha 13 de agosto de 2014, en contra de la decisión notificada vía correo electrónico en fecha 25 de julio de 2014, a través de la cual la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), actualmente CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), negó las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Incorpórese el presente cuaderno a la pieza principal del expediente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación. El Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS La Juez Suplente, MARVELYS SEVILLA El Secretario Accidental, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. N° AW42-X-2018-000001 FVB/27 En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) ____________ de la ______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2018-______________ El Secretario Accidental.