JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE N°: AB42-R-2003-000031
El 5 de agosto de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio No. 03-1114 de fecha 15 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Leonel Alfonso Ferrer e Isabel Cecilia Esté, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.719 y 56.467, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana REBECA ANTONIETTA DUERTO VICENT, titular de la cédula de identidad N° 10.867.305, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se realizó en virtud del auto de fecha 15 de julio de 2003 mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación realizada por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 7 de julio de 2003 contra la decisión dictada el día 21 de mayo de 2003 por el referido Juzgado, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
El 12 de agosto de 2003 se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó al Magistrado Perkins Rocha Contreras como ponente, y se fijó el décimo (10º) día de despacho para comenzar la relación.
El 21 de agosto de 2003, la representación del Municipio Sucre del Estado Miranda presentó escrito de fundamentación de la apelación.
El 3 de septiembre de 2003, comenzó la relación de la causa.
El 16 de septiembre de 2003, la parte recurrente presentó contestación a la fundamentación de la apelación.
El 17 de septiembre de 2003, comenzó el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, lapso que venció el día 25 del mismo mes y año.
El 30 de septiembre de 2003, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes de conformidad con el artículo 166 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Ahora bien, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
A través de la Resolución de fecha 15 de Julio de 2004 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Nº 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004 y reformada mediante Resolución Nº 90 de fecha 4 de octubre de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente expediente.
El 16 de septiembre de 2004, se recibió, diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte recurrente mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 20 de enero de 2005, vista la diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte querellante mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández. Asimismo, se ordenó la notificación del Síndico Procurador del referido Municipio, la cual fue practicada.
El 3 de marzo de 2005, se recibió diligencia presentada por el apoderado judicial de la parte recurrente mediante la cual se dio por notificado del abocamiento de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y solicitó la continuación del proceso.
El 30 de marzo de 2005, la representación del Municipio Sucre del estado Miranda consignó escrito de informes.
El 5 de abril de 2005, la parte recurrente consignó escrito de informes.
Mediante auto de esa misma fecha, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”.
El 6 de abril de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia que, el Asunto signado con el N° AP42-N-2003-003116, fue ingresado siendo lo correcto ingresarlo bajo la clase Recurso (Contencioso Genérico) con la nomenclatura “R”, en virtud de la naturaleza a la cual se contraía la causa, esta Corte ordenó el cierre informático del referido Asunto y, en consecuencia, ingresarlo nuevamente bajo el N° AB42-R-2003-000031.
El 16 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento en la presente causa.
Mediante auto del 7 de marzo de 2006, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente
El 8 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 3 de mayo y 2 de agosto de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la apoderada judicial de la parte querellante mediante las cuales solicitó a este Órgano Jurisdiccional la continuación de la causa.
El 16 de noviembre de 2006, la parte recurrente solicitó el abocamiento y la notificación de la representación judicial del ente querellado, a los fines de dar continuidad a la causa.
Vista la designación del ciudadano Emilio Ramos González; se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
Por auto de fecha 27 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 27 de noviembre de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 14 de marzo de 2007, la parte recurrente presentó diligencia, mediante la cual solicitó sea dictada sentencia en la presente causa.
Mediante decisión N° 2007-00409 de fecha 21 de marzo de 2007, este Órgano Jurisdiccional declaró con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se anuló la decisión dictada el 21 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
El 28 de febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 249 declaró ha lugar la revisión interpuesta y en consecuencia anuló la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional el 21 de marzo de 2007, y se remitió copia de la decisión a los fines que la Corte decidiera nuevamente sobre la apelación.
El 26 julio de 2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó decisión N° 2012-1289 mediante la cual declaró con lugar las inhibiciones plantadas por los jueces Alejandro Soto Villasmil, Alexis José Crespo Daza y Emilio Ramos González y acordó la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fine que se convocara la Corte Segunda Accidental.
Por auto de fecha 29 de abril de 2013, se dejó constancia que en fecha 1 de abril de 2013, fue reconstituida la Corte Segunda Accidental “A” en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva quedando constituida de la siguiente manera Gustavo Valero Rodríguez, Juez Presidente; José Valentín Torres, Juez Vicepresidente; y Jeanette Farkass, Jueza; en esa misma oportunidad la Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba.
El 9 de mayo de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez José Valentín Torres a los fines que se dictara la decisión respectiva.
El 13 de mayo de 2013 se pasó el expediente al juez ponente.
En fechas 3 de julio, 10 de diciembre de 2013, 12 de agosto y 3 de diciembre de 2014, se recibió de la abogada Isabel Esté Bolívar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Rebeca Duerto, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Por auto de fecha 18 de febrero de 2015, se dejó constancia que en fecha 13 de febrero de 2015, fue reconstituida la Corte Segunda Accidental “A” en virtud de la incorporación de los ciudadanos Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva quedando constituida de la siguiente manera Freddy Vásquez Bucarito, Juez Presidente; Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez Vicepresidente; y Jeanette Farkass, Jueza; en esa misma oportunidad la Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba.
El 26 de febrero de 2015, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 14 de marzo de 2015, se paso el presente expediente al Juez Ponente.
En fechas 28 de mayo, 11 de agosto y 8 de diciembre de 2015, se recibió de la abogada Isabel Esté Bolívar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Rebeca Duerto, diligencias mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Por auto de fecha 27 de junio de 2016, se dejó constancia de que en fecha 10 del mismo mes y año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado Víctor Martín Díaz Salas, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: Eleazar Alberto Guevara Carrillo, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Víctor Martín Díaz Salas, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Víctor Martín Díaz Salas, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fechas 14 de julio y 16 de marzo de 2016, se recibió de la abogada Isabel Esté Bolívar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Rebeca Duerto, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 12 de abril de 2018, se dejó constancia que en día 1 del mismo mes y año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la abogada MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Juez y MARVELYS SEVILLA SILVA Jueza Suplente; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En esta misma fecha se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a los fines de que esta Corte dictara decisión. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 22 de enero de 2002, los abogados Leonel Alfonso Ferrer e Isabel Cecilia Esté, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana REBECA ANTONIETTA DUERTO VICENT, interpusieron querella funcionarial contra la Contraloría del Municipio Sucre del estado Miranda, con base en los siguientes términos:
Que interponían la querella funcionarial contra los actos administrativos de efectos particulares contenidos en comunicaciones signadas con los Nros. DC-263 y 2447, de fechas 18 de junio y 17 de julio de 2001, respectivamente, mediante la cual se le notificó a la recurrente de su remoción al cargo y de la colocación en el registro de elegibles, en virtud de haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias.
Que mediante oficio suscrito por el Contralor del Municipio Sucre del estado Miranda, signado con el Nº DC-263 de fecha 18 de junio de 2001, su representada fue removida del cargo de Jefe de la Unidad de Compensación, Desarrollo y Bienestar Social, adscrito a la Dirección General de Control de Gestión, “[…] considerando el cargo desempeñado por nuestra mandante como de confianza y consecuencialmente de Libre Nombramiento y Remoción de acuerdo con el artículo 2 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción publicada en Gaceta Número Extraordinario 216-6-91 de fecha 11/06/91 [sic] […]”.
Que mediante oficio signado con el número 2447 de fecha 17 de julio de 2001, le fue notificado a la querellante “[…] la culminación de las gestiones reubicatorias realizadas por la Dirección de Recursos Humanos del organismo contralor ya mencionado, y que debido al resultado infructuoso de los trámites reubicatorios, se procedería a incorporarla al registro de elegibles […]”.
Que el acto administrativo de remoción incurrió en falso supuesto de hecho debido a que la Administración consideró que el cargo de Jefe de la Unidad de Compensación que ocupaba su mandante era considerado de libre nombramiento y remoción.
Que la Administración Municipal incurrió en error en la fundamentación legal lo cual viciaba los actos administrativos en referencia, “[…] ya que al existir una disposición expresa establecedora de esta tipología de cargo, difícilmente le puede ser aplicada una norma distinta a la establecida a tal respecto […]”.
Que el acto administrativo de remoción carecía de motivación, “[…] al considerar el cargo ocupado por [su] poderdante como de confianza, ha debido exponer en forma clara y precisa los fundamentos de hechos en los cuales se soporta tal afirmación […]”. [Corchetes de esta Corte].
Solicitaron la suspensión de efectos del acto administrativo de remoción y que fuese reincorporada de manera inmediata a su cargo, ya que de mantenerse los efectos del acto, se privaría a su mandante de los derechos que le corresponderían como funcionaria pública al servicio del Municipio Sucre, del estado Miranda.
Pidieron la reincorporación inmediata de su mandante al cargo de Jefe de la Unidad de Compensación, Desarrollo y Bienestar Social, adscrito a la Dirección General de Control de Gestión que ejercía para el momento de su remoción y la cancelación de los sueldos dejados de percibir y todas las remuneraciones dejadas de percibir, así como que fuese reconocido el tiempo transcurrido a los efectos de su antigüedad.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 21 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo siguiente:
“[…] los actos administrativos, consignados por la recurrente marcados ‘C’ y ‘D’, y que cursan en este expediente a los folios treinta y dos (32) y treinta y tres (33), muestran que el acto de remoción suscrito por el Contralor Municipal fechado el dieciocho (18) de junio del 2001, fue recibido por la querellante el día veintiuno (21) de ese mismo mes y año y que el acto de retiro suscrito también por el contralor Municipal tiene fecha del diecisiete (17) de junio del 2001, notificado el veintisiete de julio del 2001, tal y como consta en copia fotostática que cursa al folio ciento cuarenta y dos (142) del expediente administrativo […].
[…] El recurso fue interpuesto el veintidós (22) de enero del 2002, encontrándose que habían transcurridos 5 meses y 22 días y que la interposición de la demanda se encontraba dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, por ende la recurrente se encontraba dentro del lapso que prevé la ley que rige la materia para interponer el recurso de nulidad contra los actos administrativos de remoción y retiro, en el caso de autos no opera la CADUCIDAD aducida por la apoderada judicial de la recurrida y así se decide […].
[Con relación al alegato del falso supuesto señalado por la parte recurrente, el Tribunal advirtió que] […] al momento de emitir el acto administrativo de remoción, el Contralor Municipal, quien tiene competencia para remover y retirar el personal a su cargo, tal y como se desprende del artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y de la propia sentencia presentada por el organismo querellado, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha veintiséis (26) de septiembre del 2002, tomó en consideración, una causal distinta a la que debía aplicársele a la recurrente, quien ocupaba el cargo de Jefe de la Unidad de Compensación, Desarrollo y Bienestar Social, código 0340, en la Dirección Sectorial de Recursos Humanos adscrito a la Dirección General de Control de Gestión, fundamentándose en un supuesto funcional y no en la ubicación orgánica, prevista en el numeral 6, del artículo 1 del Reglamento Parcial N°.1, de la Ordenanza de Carrera Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, lo cual hace que el acto viciado [sic] de nulidad absoluta por estar incursa [sic] en falso supuesto, previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 21 de agosto de 2003, la representación judicial del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que el Juzgado A quo cometió un error al establecer en su fallo “[…] que compareció la apoderada judicial del Municipio Libertador y consignó escrito contentivo de la misma […]”, lo cual es falso ya que la parte demandada es el Municipio Sucre del estado Miranda y en su carácter de apoderada judicial del Municipio en referencia contestó de manera tempestiva.
Que el Juzgado a quo incumplió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil debido a que “[…] no se ajustó a lo alegado y probado en autos, es evidente que la ciudadana Rebeca Duerto Vincent, ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, como es el cargo de JEFE DE UNIDAD DE COMPENSACIÓN, DESARROLLO Y BIENESTAR SOCIAL, código 0340 de la Dirección Sectorial de Recursos Humanos, adscrito a la Dirección General de Control de Gestión […]”.
Señaló, que “[…] el expediente administrativo y las pruebas presentadas no fueron analizadas debidamente, ya que consta en el expediente administrativo que la querellante aceptó el nombramiento del mencionado cargo, Grado 99 considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y es potestativo del Contralor Municipal del Municipio Sucre del Estado [sic] Miranda removerla y retirarla del cargo, cuando lo considere conveniente […]”.
Denunció que no fue analizado el expediente administrativo de la querellante, el cual fue consignado en el lapso legal, porque si lo hubiera revisado, declara la caducidad de la acción “al computar los lapsos de cuando fue notificada del acto administrativo y cuando interpuso la querella, que habían transcurrido más de seis (6) meses”.
Agregó que infringió lo establecido en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, “porque se extendió en la narrativa y en la parte motiva de la sentencia y no tiene una síntesis clara, precisa y lacónica”.
Alegó que el Juzgado A quo no analizó la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre del estado Miranda, que contempla cuáles son los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Que el referido Órgano Jurisdiccional infringió el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que “[…] no consta en dicha sentencia una decisión clara y precisa, y según lo establecido en el artículo 244 eiusdem, es nula la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 200, además la sentencia carece de motivación necesaria […] [toda vez que] el Juez de la causa no analizó de manera clara y precisa el expediente administrativo personal de la querellante, incurriendo la sentencia en el vicio de incongruencia negativa […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que en la fecha en que ocurrió la remoción y retiro estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostuvo que “[…] la Magistrada que dictó la sentencia incurre en error cuando considera que en el presente caso no hay inepta acumulación […]”.
Por todas las razones expuestas, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar la presente querella funcionarial.



IV
DE LA DECISIÓN EMANADA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Mediante sentencia N° 429 del 28 de febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró ha lugar la revisión interpuesta, en consecuencia anuló la sentencia N° 2002-2612 dictada por este Órgano Jurisdiccional el 21 de marzo de 2007, y remitió copia de la decisión a los fines que la Corte decidiera nuevamente sobre la apelación con base en las siguientes consideraciones:
“Determinada como ha sido la competencia, la Sala observa que la solicitud de revisión fue interpuesta contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2007 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual cursa en copia certificada en el presente expediente. En dicha decisión se declaró con lugar la apelación interpuesta por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado [sic] Miranda [sic], anuló la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y sin lugar la querella funcionarial interpuesta por los abogados Leonel Alfonso Ferrer e Isabel Cecilia Esté, apoderados de la ciudadana REBECA ANTONIETA DUERTO VICENTE [sic].
No obstante que lo impugnado se trata de una sentencia definitivamente firme, debe en principio examinarse si en la misma se cometió algún error en cuanto a la interpretación del texto constitucional, tal como se dispuso en la referida sentencia del 6 de febrero de 2001 (Caso: Corporación de Turismo de Venezuela), cuando se interpretó el alcance de la atribución de esta Sala Constitucional contenida en el numeral 10 del señalado artículo 336 de la Constitución.
[…Omissis…]
Siendo así, de conformidad con el criterio citado anteriormente, observa esta Sala, que la decisión judicial sometida a su consideración efectivamente se pronunció sobre el recurso de apelación ejercido por la representación del Municipio, declarándolo con lugar, y en consecuencia, decidiendo sin lugar la querella funcionarial planteada por REBECA ANTONIETTA DUERTO, fundamentándose en la aplicación del Reglamento de la Ordenanza de Carrera Administrativa sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, específicamente, en sus artículos 1 y 2, referidos a los cargos y funciones de libre nombramiento y remoción, respectivamente.
Al respecto, observa esta Sala, que tal y como lo alegó la parte solicitante de la revisión, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, actuando como alzada, para la resolución de la controversia planteada, obvió la aplicación del control difuso de la constitucionalidad, a que se refiere el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, regla general aplicable al caso, contraviniendo con ello expresa doctrina de esta Sala respecto al principio de reserva legal nacional en materia funcionarial (v. entre otras, sentencias Nros. 3072 del 4 de noviembre de 2003, 3097 del 18 de octubre de 2005, 1412 del 10 de julio de 2007).
En consecuencia, se concluye que la sentencia impugnada dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desatendió criterio previamente establecido por esta Sala, en torno a la inconstitucionalidad de normativa de rango sublegal en materia funcionarial, por lo que no habiendo aplicado el control difuso de la constitución, tal y como lo decidiera esta Sala en un caso similar al de autos (v. sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006), se declara ha lugar la revisión solicitada, se anula el fallo impugnado y se acuerda remitir copia certificada del presente fallo, a los fines de que esa Corte decida nuevamente sobre la apelación ejercida, conforme lo dispuesto en la motiva de este fallo.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que HA LUGAR a la revisión interpuesta por los abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta e Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana REBECA ANTONIETA DUERTO VICENT [sic], de la sentencia dictada el 21 marzo de 2007 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual se ANULA. Y en consecuencia, se acuerda remitir copia certificada del presente fallo, a los fines de que esa Corte decida nuevamente sobre la apelación ejercida, conforme lo dispuesto en la motiva de este fallo”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
- Del recurso de Apelación
Declarada la competencia este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir el respectivo pronunciamiento que el presente caso amerita y como punto previo pasa a revisar la denuncia de inepta acumulación alegada por la parte querellada por ser materia de orden público.
En ese sentido, esta Corte aprecia que la parte apelante en el escrito de fundamentación de su apelación, denunció que la Juzgadora de Primera Instancia incurrió en error al establecer que en el presente caso no había inepta acumulación.
Sin embargo, esta Corte constató de la lectura del fallo apelado que la Juzgadora A quo no emitió pronunciamiento alguno en cuanto a la inepta acumulación alegada por la parte querellada en su escrito de contestación a la presente querella interpuesta.
Así las cosas, de acuerdo a las exigencias impuestas por nuestra legislación procesal, toda sentencia debe contener:
“Artículo 243: […]
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia […]”. [Destacado de la Corte].
De esta manera, la incongruencia negativa equivale a una omisión de pronunciamiento, que se produce cuando un Juez no resuelve sobre todo lo alegado por las partes.
En este mismo orden de ideas la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00816 de fecha 29 de marzo de 2006, (caso: Industrias del Maíz, C.A. - INDELMA (Grupo Consolidado) mediante la cual expuso con relación al vicio de incongruencia lo siguiente:
“En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial” [Subrayado y negrillas de esta Corte].
Ahora bien, esta Corte aprecia que al no haber emitido la Juzgadora A quo pronunciamiento alguno respecto a la defensa de inepta acumulación de pretensiones, opuesta por la representación judicial del Ente querellado, se configuró el vicio de incongruencia negativa el fallo apelado y trae como corolario la nulidad de la referida decisión.
Por tales motivos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de julio de 2003 por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, y, en consecuencia se REVOCA la decisión dictada el 21 de mayo de 2005, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Revocado como ha sido el fallo objeto de apelación, debe esta Corte entrar a conocer el fondo de la causa, para lo cual observa lo siguiente:
Como punto previo, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la inepta acumulación de pretensiones alegada por la parte querellada como causal de inadmisibilidad de la presente acción, “[…] ya que en el punto CUARTO del Petitum, los apoderados actores ‘piden que se le reconozca a la ciudadana Rebeca Antonieta Vicent [sic] el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación, a los efectos de antigüedad, para el computo[sic] de prestaciones sociales y jubilación’ […]”, lo cual -a su decir- subsume la querella interpuesta dentro del supuesto legal establecido en el ordinal 4° del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de que las pretensiones del querellante se excluyen y son subsidiarias de la acción principal.
Ciertamente, la querella funcionarial es el mecanismo típico de defensa que tienen los funcionarios públicos -y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que el objeto de impugnación puede ser: i) un acto administrativo, ii) una vía de hecho o, iii) una abstención de la Administración. De igual modo puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero, ii) el reconocimiento de determinado estatus funcionarial o iii) la declaratoria de determinada situación, como lo son la prestación de antigüedad o los antecedentes de servicios. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2583 del 25 de septiembre de 2003, caso: ÁNGEL DOMINGO HERNÁNDEZ VILLAVICENCIO).
En este sentido, se hace necesario destacar que la solicitud de la parte recurrente va dirigida al reconocimiento del tiempo que pudiera transcurrir egresada de la Administración, como consecuencia del presunto retiro ilegal, a los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales y la determinación del tiempo requerido para su jubilación, lo cual resultaría una consecuencia lógica de la nulidad del acto efectivamente impugnado en el presente asunto, pues al declarar nulo un acto, éste se extingue del mundo jurídico, y por tanto se entiende como no producidos sus efectos, razón por lo cual este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la solicitud de inepta acumulación alegada por la parte querellada. Así se declara.
Por otra parte, la parte querellada alegó que no fue analizado el expediente administrativo de la recurrente, “[…] porque si lo hubiese revisado, declara la caducidad de la acción al computar los lapsos de cuando fue notificada del acto administrativo y cuando interpuso la querella, que habían transcurrido más de seis (6) meses […]”.
Al respecto, cabe destacar que la querella funcionarial fue interpuesta a los fines de impugnar los actos contenidos en la comunicaciones N° DC-263 y 2447 de fechas 18 de junio de 2001 y 17 de julio de ese mismo año, respectivamente, estando bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa de fecha 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.428 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley N° 914 del 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.745 Extraordinario del 23 de mayo de 1975. En tal sentido este Órgano Jurisdiccional trae a colación lo dispuesto en su artículo 82 de que dispone el lapso de caducidad para interponer las acciones con fundamento a dicha Ley, el cual es del tenor siguiente:
“Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella”. [Resaltado de la Corte].
Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado que la caducidad es un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su inicio comienza a partir del día en que ocurrieron los hechos que dan lugar a la querella.
De tal manera que, para determinar la caducidad de la presente querella funcionarial y siguiendo las pautas establecidas en la norma ut supra transcrita, es necesario establecer, cuál es el actuar de la Administración que dio lugar a la interposición del mencionado recurso -el cual sólo surte efectos una vez que haya sido notificado al interesado- y cuándo se produjo dicha actuación -que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo, tal como lo pretende hacer valer la parte querellada al señalar que los actos de remoción y retiro fueron notificados el 18 de junio y el 17 de julio de 2001, respectivamente, cuando lo cierto es que esas fechas son de emisión de los actos administrativos, y ello se desprende del folio 82 del expediente principal así como de los folios 141 y 142 del expediente administrativo, en los cuales los respectivos actos, fueron notificados el primero el 21 de junio de 2001 y el segundo el 26 de julio de 2001.
Por lo precedente queda evidenciada la fecha en que ocurrieron los hechos, y por lo tanto desde cuándo debe computarse el lapso de caducidad sin embargo es impretermitible para esta Alzada señalar que, en fecha 20 de octubre de 2006 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1867 (caso: Marianela Cristina Medina Añez), mediante la cual expuso que al existir una notificación defectuosa de un acto administrativo, no podía comenzar a computarse el lapso de caducidad, por cuanto el interesado no fue notificado correctamente del acto, al efecto señaló que:
“Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.
[…omissis…]
La Sala constata que el acto que la solicitante de la revisión impugnó en primera instancia por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital (folio 26) no hizo mención expresa al recurso que procedía en su contra, así como tampoco del lapso para su interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de la demanda. La consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación, es la que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso.
Esta Sala como máxima intérprete y garante del texto constitucional señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser respetado por todos los tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción, tal como se estableció en la sentencia n° 97 del 2 de marzo de 2005, donde se dispuso:
Ahora bien, la decisión objeto de revisión se apartó de la interpretación que ha hecho esta Sala Constitucional sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.’ […]”. [Subrayado de esta Corte].
Con base en lo expuesto, esta Corte constata que riela al folio 32 del expediente judicial, Oficio N° DC-263 de fecha 18 de junio de 2001 y notificado el 21 de ese mismo mes y año, mediante el cual se le comunicó a la accionante su remoción, a tenor de lo siguiente:
“[…] Me dirijo a usted, en la oportunidad de participarle, que en uso de las atribuciones que me confieren los Ordinales 1ero y 2do. del Artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con los Numerales 3ero. y 4to. del artículo 16 de la Ordenanza de la Contraloría Municipal y el Artículo 9 Numeral 8 del Reglamento Interno, ambos vigentes para ésta [sic] Contraloría Municipal, procedo a notificarle, que a partir de la presente fecha ha sido usted REMOVIDA del cargo que venía desempeñando como JEFE DE LA UNIDAD DE COMPENSACIÓN, DESARROLLO Y BIENESTAR SOCIAL, en la DIRECCIÓN SECTORIAL DE RECURSOS HUMANOS, adscrito a la DIRECCIÓN GENERAL DE CONTROL DE GESTIÓN, Código 0340, en virtud de que el mencionado cargo por usted ostentado es considerado como de confianza y consecuencialmente de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de acuerdo al artículo Nro 2 del Reglamento Parcial Nro 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, sobre cargos de Libre Nombramiento y Remoción publicada en Gaceta Número Extraordinario 216-6-91 de fecha 11/06/91. [sic]
Igualmente cumplo en participarle, que del análisis efectuado a los antecedentes administrativos que cursan en su expediente personal se pudo determinar su cualidad de FUNCIONARIO DE CARRERA, por lo que en atención de lo preceptuado en el artículo 81 de la Ordenanza de carrera Administrativa y de acuerdo con lo previsto en los Artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa le concede a partir de la fecha de notificación, un (1) mes de disponibilidad, a los fines de realizar los trámites pertinentes a su reubicación en un cargo de carácter similar o de superior nivel y remuneración, al que Ud. [sic], venía ocupando en la Contraloría Municipal […]”. [Negrillas y paréntesis del propio texto y corchetes de esta Corte].
Vista la notificación del acto administrativo impugnado, se observa que en el referido acto no se expresan los lapsos para interponer el recurso contencioso administrativo correspondiente, así como tampoco señala el órgano o tribunal competente ante los cuales debían interponerse los mismos. Por tanto, la consecuencia jurídica de tales omisiones es que, la notificación de la accionante del acto administrativo de remoción fue defectuosa, por lo que no produce ningún efecto legal para iniciar el cómputo del lapso de caducidad de la presente acción funcionarial alegada por la querellada.
Con respecto al acto de retiro, esta Alzada constata que riela a los folios 141 y 142 del expediente administrativo, Oficio N° 2447 de fecha 17 de julio de 2001 y notificado el 26 de julio de 2001, mediante el cual se le comunicó a la accionante su incorporación en el registro de elegibles, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias y estableció los recursos administrativos y jurisdiccionales correspondientes.
Ello así, y visto que la interposición del recurso se realizó el 22 de enero de 2002, se observa que sólo transcurrió el lapso de cinco (5) meses y veintiséis (26) días desde la fecha en que ocurrieron los hechos, esto es, desde que se notificó a la querellante del acto de retiro hasta la fecha de interposición de la querella, lo que hace indiscutible que la querella fue interpuesta tempestivamente; en consecuencia, esta Corte evidencia que en la presente querella funcionarial no operó la caducidad de la acción, por lo que su presentación ante el Tribunal Contencioso Administrativo se realizó de manera tempestiva. Así se declara.
Establecido lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, al respecto observa que la querella funcionarial fue interpuesta a los fines de impugnar los actos contenidos en las comunicaciones N° DC-263 y 2447 de fechas 18 de junio de 2001 y 17 de julio de ese mismo año.
Ahora bien, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte demandante solicitó la nulidad del acto de remoción, alegando que estaba viciado por inmotivación y falso supuesto de derecho.
Al respecto cabe destacar que en anteriores oportunidades ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que alegar conjuntamente los vicios de inmotivación y falso supuesto es contradictorio, puesto que ambos se enervan entre sí, toda vez que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto.
En tal sentido, esta Corte aplicando el criterio anterior, desecha el vicio de inmotivación por haber sido denunciado conjuntamente con el vicio de falso supuesto. Así se decide.
Corresponde a esta Alzada verificar el vicio de falso supuesto de derecho invocado por la parte recurrente en virtud que la Administración consideró que el cargo de Jefe de Unidad de Compensación, Desarrollo y Bienestar Social que ocupaba su mandante era de confianza, de conformidad con el artículo 2 del Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, el cual regula los cargos de Libre Nombramiento y Remoción, cuando lo procedente -según su dicho- era aplicar el artículo 1, numeral 6, el cual observa esta Corte está referido a la clasificación de cargos de alto nivel.
En efecto, el Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta del Municipio Sucre del estado Miranda, Número Extraordinario 218-6-91, de fecha 11 de junio de 1991, establece en los artículos 1 y 2 lo siguiente:
“[…] Artículo 1°: Se consideran de libre nombramiento y remoción debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal, los siguientes cargos:
1. Asesores, Adjuntos, Comisiones y Secretarios Privados del Alcalde.
2. Directores Generales, Directores, Sub-Directores, Asesores Jurídicos.
3. Directores de las dependencias educativas, sanitarias y deportivas pertenecientes a la Administración Municipal.
4. Adjuntos y Asistentes de los funcionarios señalados en los ordinales 2 y 3.
5. Jefes y Coordinadores de Programas Especiales.
6. Jefes de Divisiones o unidades administrativas de similar o superior jerarquía.
7. Administradores y Cuentandantes.
Artículo 2°: Se consideran también de libre nombramiento y remoción debido a la índole de las funciones que conllevan los cargos que comprendan, principalmente, las actividades de fiscalización e inspección; avalúo; justipreciación y valoración; otorgamiento de Patentes, licencias y exoneraciones; administración y custodia de especies fiscales y documentos; así como los cargos cuyos titulares ejerzan jefatura o sean responsables de las unidades [sic] compra, suministro y almacenamiento; habilitaduría, caja, tesorería, ordenación y control de pagos; relaciones públicas e información; criptografía, informática y reproducción, custodia y manejo de documentos […]”. [Negrillas de esta Corte].
De las normas precedentemente transcritas se observa, que se establecen dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de la Administración del Municipio Sucre del estado Miranda, a saber el primero los funcionarios que de acuerdo a la estructura organizativa ocupan cargos de alto nivel y los segundos, los funcionarios que de acuerdo con las funciones que realiza son considerados de confianza.
No obstante lo anterior, estima pertinente quien aquí decide traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 660 del 13 de marzo de 2006 la cual es del siguiente tenor:
“En atención a lo expuesto, se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional.
En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley:
‘Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición’.
En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de la derogada Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).
Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:
‘Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario’.
En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.
Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.
Ello así, debe esta Sala señalar de manera expresa que cualquier pronunciamiento respecto de la eventual inconstitucionalidad sobrevenida de una ley preconstitucional ha de recaer sobre aspectos sustanciales de los textos legislativos y no sobre las formalidades de su proceso de formación. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1971/2001).
En este orden de ideas, cabe destacar la sentencia de esta Sala N° 1.225 del 19 de octubre de 2000, en la cual se estableció la eficacia de una norma preconstitucional que evidentemente contraríe el texto constitucional, en tal sentido, expuso:
‘De lo que lleva analizado la Sala, surge en ella la convicción de que la naturaleza de la petición formulada conforma la denuncia de una desavenencia entre normas de distinto rango, todo lo cual conllevaría a declarar nula la norma de rango inferior. Pero, al hilo de lo argumentado por el recurrente, confirma esta Sala que los preceptos denunciados como inconstitucionales preceden a la Constitución vigente, y tal como argumenta el accionante, los mismos, de ser incompatibles con el artículo 63 de la Constitución, estarían derogados en vista de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Única de la Constitución,
‘Queda derogada la Constitución de la República de Venezuela decretada el veintitrés de enero de mil novecientos sesenta y uno. El resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga a esta Constitución’.
[…Omissis…]
De manera que, se advierte que dicha Corte incurrió en una omisión al no desaplicar la referida normativa de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cometiendo una errónea interpretación del Texto Constitucional en el sentido expuesto, por lo que, en consecuencia debe ser declarada ha lugar la revisión constitucional y, finalmente, declarado nulo el fallo N° 2005-3190, dictado el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Alicia Monagas Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Néstor Machado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado.
[…Omissis…]
V
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara HA LUGAR a la solicitud de revisión efectuada por el ciudadano JULÍAN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° 2.218.534, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de la sentencia N° 2005-3190, dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Alicia Monagas Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Néstor Machado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado. Se declara la NULIDAD de la sentencia cuya revisión se solicitó y, en consecuencia, se ORDENA a la Corte de lo Contencioso Administrativo, que resulte competente, previa distribución de la causa por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que deberá fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Néstor Machado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas, en aplicación de la doctrina que aquí se ha sentado con carácter vinculante”.
De la sentencia antes transcrita se desprende, que en aquellos casos en que una norma preconstitucional choque con el texto de la misma esta quedará derogada en vista de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, establecido lo anterior esta Corte observa que el Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Sucre del estado Miranda es una ley preconstitucional y que entre el artículo 2 de dicho reglamento y el artículo 146 del Texto Constitucional existe una contradicción ya que el texto fundamental establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera.
Por tanto, este Órgano Jurisdiccional DESAPLICA por control difuso de conformidad con el artículo 20 del Código de procedimiento Civil, el artículo 2 del Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Sucre del estado Miranda, en virtud de lo contemplado en la Disposición Derogatoria Única de la Constitución, dicha disposición al caso concreto, conforme al control difuso de la constitucionalidad consagrado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
En virtud de lo anterior, quien aquí decide concluye que se configuró el vicio de falso supuesto delatado por la representación judicial de la parte actora, ya que el acto administrativo impugnado (oficio Nº DC-263 de fecha 18 de junio de 2001), tuvo como fundamento jurídico y sustento una norma que colide directamente con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo ello así, aunado a ello el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que los actos de la administración serán absolutamente nulos cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
Por tanto, se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Leonel Alfonso Ferrer e Isabel Cecilia Esté, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Rebeca Antonietta Duerto Vincent, contra la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda, en consecuencia, NULO los actos administrativos contenidos en las comunicaciones N° DC-263 y 2447 de fechas 18 de junio de 2001 y 17 de julio de ese mismo año; se ORDENA la reincorporación inmediata de la referida ciudadana al cargo de Jefe de la Unidad de Compensación, Desarrollo y Bienestar Social, adscrito a la Dirección General de Control de Gestión o a otro de similar jerarquía así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la ejecución de la presente decisión y se ORDENA al referido Órgano de Control Fiscal reconocer el tiempo transcurrido a los efectos de su antigüedad
VI
DECISIÓN
Sobre la base de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 7 de julio de 2003 por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 7 de julio de 2003 contra la decisión dictada el día 21 de mayo de ese mismo año por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por los abogados Leonel Alfonso Ferrer e Isabel Cecilia Esté, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana REBECA ANTONIETTA DUERTO VICENT, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la decisión dictada el día 21 de mayo de 2003 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- Se DESAPLICA el artículo 2 del Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Sucre del estado Miranda, en virtud de lo contemplado en la Disposición Derogatoria Única de la Constitución, dicha disposición al caso concreto, conforme al control difuso de la constitucionalidad. En consecuencia, se ACUERDA remitir copia certificada de la presente decisión a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con el objeto de someter a la revisión correspondiente, el criterio de control de la constitucionalidad asentado en este fallo, tal y como lo prevé el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
5.- CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por los abogados Leonel Alfonso Ferrer e Isabel Cecilia Esté, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Rebeca Antonietta Duerto Vincent, contra la Contraloría del Municipio Sucre del estado Miranda.
5.1- NULOS los actos administrativos contenidos en las comunicaciones N° DC-263 y 2447 de fechas 18 de junio de 2001 y 17 de julio de ese mismo año.
5.2- ORDENA la reincorporación inmediata de la referida ciudadana al cargo de Jefe de la Unidad de Compensación, Desarrollo y Bienestar Social, adscrito a la Dirección General de Control de Gestión o a otro de similar jerarquía.
5.3- ORDENA a la Contraloría del Municipio Sucre del estado Miranda el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir. Desde su ilegal retiro hasta la ejecución del presente fallo.
5.4- ORDENA a la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda reconocer el tiempo transcurrido a los efectos de la antigüedad de la ciudadana Rebeca Antonietta Duerto Vincent.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159° de la Federación.
Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente
La Juez Suplente,

MARVELYS SEVILLA SILVA
El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
Exp. N° AB42-R-2003-000031
VMDS/69
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario Accidental.