JUEZ PONENTE: MARVELYS SEVILLA SILVA EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-001183 En fecha 6 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS8CA/1753 de fecha 27 de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital hoy Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano SUIBE FEDERICO JAIME PINTO, titular de la cédula de identidad Nº 13.810.091, asistido por el abogado Arístides José Legón Puerta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 152.825, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO por órgano de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE), Dicha remisión se efectúo en virtud del auto dictado por el mencionado Juzgado en fecha 27 de octubre de 2014, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 del mismo mes y año, por la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado en fecha 17 de marzo 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 11 de noviembre de 2014, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron dos (2) días continuos como término de distancia; se fijó el lapso de diez (10) de despacho para que la parte apelante consignara el escrito de fundamentación de la apelación y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. El 2 de diciembre de 2014, se recibió de la abogada Jennifer Mota, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.095, actuando como abogada sustituta del Procurador General de la República, escrito de fundamentación de la apelación. El 3 de diciembre de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para fundamentar la apelación deducida; el cual, concluyó el 10 de diciembre del mismo año. Por auto de fecha 12 de febrero de 2015, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. El 10 de diciembre de 2014, la parte querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 24 de febrero de 2015, se pasó el expediente al Juez ponente. El 14 de mayo, 1º de julio, 12 de agosto, 7 de octubre de 2015, 20 de enero y 1º de marzo de 2016, el abogado Suibe Federico Jaime Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 152.825, actuando en su nombre, consignó sendas diligencias solicitando sentencia en el presente caso. En fecha 26 de abril de 2016, se reasignó la ponencia al Juez Eleazar Alberto Guevara Carrillo, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente. En la misma fecha, este Órgano Jurisdiccional dictó auto para mejor proveer mediante el cual solicitó: “…a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), mediante auto para mejor proveer, que remita a este Órgano Jurisdiccional, el Manual Descriptivo de Cargos, el Registro de Información de Cargos o cualquier otro documento que pueda describir las funciones llevadas a cabo por el ciudadano recurrente como Técnico Inspector adscrito a la Coordinación Regional del estado Carabobo…”. El 20 de septiembre de 2016, esta Corte dictó auto mediante el cual estableció, que por cuanto en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Víctor Martín Díaz Salas, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Eleazar Alberto Guevara Carrillo, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Víctor Martín Díaz Salas, Juez; en consecuencia, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. El 14 de marzo, 20 de junio y 9 de agosto de 2017, se recibió del abogado Arístides José Legón Puerta, actuando como apoderado judicial del ciudadano Suibe Federico Jaime Pinto, ya identificados, diligencias mediante las cuales solicitó sentencia en el presente caso. El 15 de marzo de 2017, se ordenó pasar el expediente el Juez ponente; lo cual, se efectuó en la misma fecha. En fecha 10 de abril de 2018, se dejó constancia que el en fecha 1° de marzo de 2018, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Doctora MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez, MARVELYS SEVILLA SILVA, Jueza Suplente; en consecuencia esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, se reasignó la ponencia a la Jueza MARVELYS SEVILLA SILVA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 28 de mayo de 2012, el ciudadano Suibe Federico Jaime Pinto, asistido por el abogado Arístides José Legón Puerta, ya identificados, interpusieron ante esta Jurisdicción recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar, con fundamento en las siguientes aserciones: Delineó, que “En fecha dieciséis (16) de mayo de 2.006 (sic), comen[zó] a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en calidad de Técnico Inspector como se evidencia del Contrato de Trabajo a tiempo determinado, con un vigor de un período de ocho (08) meses, contados desde el dieciséis (16) de mayo de 2006, hasta el treinta (30) de diciembre del 2006…”. [Corchetes de esta Corte]. Refirió, que “…en fecha dieciocho (18) de febrero de 2010, reci[bió] notificación emitida por el INDEPABIS (sic) (...) en donde se le [informó] que sería renovado el contrato de trabajo por el periodo del 01 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, y que a partir del primero (01) de febrero del mismo año, pasaba a ingresar como personal fijo…”. [Corchetes de esta Corte]. Reseñó, que “…en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2011, el otrora INDECU (...) emite un Acto Administrativo (...) en donde se [le] informa ‘cumplo con informarle que a partir de la presente fecha se ha decidido su Retiro del referido cargo…’ acto administrativo (...) que fue recurrido a través de RECURSO DE RECONSIDERACIÓN (...) [y luego interpuso] RECURSO JERÁRQUICO…”. [Corchetes de esta Corte]. Expuso, que “…el Acto Administrativo negativo (...) que impugn[a] adolece de un vicio de forma que lo reviste de Nulidad Absoluta, por estar basado (...) en el acto administrativo Nº 1095, el cual incurre en la violación de los derechos que [le] asisten en el procedimiento y que se encuentran enmarcados en el artículo 68 de la Constitución, así como en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...) el acto administrativo (...) carece totalmente de indicación alguna sobre los recursos que en el presente caso, disponía para ejercer, así como de los términos para ejercerlos y omite también mencionar por escrito los órganos o tribunales ante los cuales podía interponer los recursos administrativos”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo, que “…el cargo que detent[a] no encuadra dentro de los denominados de alto nivel, por cuanto el cargo de Técnico Inspector no está establecido en ninguno de los numerales contemplados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Mucho menos puede ser considerado (...) como un cargo de confianza (...) la Administración (...) debe interpretar y aplicar dicha norma con carácter restrictivo…”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que “…corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, razón por la cual debe indicarle en el mismo acto las funciones, que cumplía para evitar lesionar su derecho a la defensa, es decir, que la Administración debe demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado requieren un alto grado de responsabilidad y confidencialidad (...) El medio de prueba que constituye presunción grave de la violación de una norma constitucional, es el Acto Administrativo que por este medio impugn[a] por adolecer de Nulidad Absoluta y que sus efectos [le] han producido un perjuicio gravísimo…”. [Corchetes de esta Corte]. Solicitó, que se declarase con lugar “…la impugnación del Acto Administrativo, negativo (silencio administrativo) dictado por el Ministerio de Comercio (sic) el cual ratifica lo contenido en el oficio Nº 1095 emitido por el ente administrativo, INDEPABIS (sic) (...) Que se admita la presente querella funcionarial (...) Se Acuerde la mediada de Amparo Cautelar (...) en consecuencia (...) suspenda los efectos del acto administrativo negativo (...) que sea revocado y declarado nulo (...) el acto administrativo negativo que el Ministerio del Comercio (sic) ratifica por omisión (...) que (...) sea reincorporad[o] al cargo (...) que [le] sean pagados los sueldos dejados de percibir (...) incluyendo los aumentos y variaciones (...) así como demás beneficios socioeconómicos (...) se realice una experticia complementaria (...) condene a la demandada a la indexación o corrección monetaria sobre el monto que [le] corresponda…”. [Corchetes de esta Corte]. II DE LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Octavo Contencioso administrativo de la Región Capital dictó sentencia en el presente caso en fecha 17 de marzo de 2014, con fundamento en las siguientes argumentaciones: “…el 05 de Diciembre de 2013 se ratificó la solicitud al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), para lo cual se concedió 15 días hábiles contados a la fecha de su notificación, la cual se practicó en fecha 20 de Enero de 2014, según se evidencia al Folio 108 del Expediente Principal, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1095 emanado del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) el 29 de Septiembre de 2011, por no conocerse los motivos en que se apoyó para considerar que el cargo de Técnico Inspector, Código de Nómina Nº 00287, adscrito a la Coordinación Regional del Estado Carabobo, del cual fue retirado el ciudadano Suibe Federico Jaime Pinto, era de libre nombramiento y remoción (...) Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1095 de fecha 29 de Septiembre de 2011, por medio del cual el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, informó al ciudadano Suibe Federico Jaime Pinto su decisión de retirarlo del cargo de Técnico Inspector (...) este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Suibe Federico Jaime Pinto (...) asistido por el abogado Arístides José Legón Puerta (...) contra el silencio administrativo emanado del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, al no decidir el recurso jerárquico que ejerciera contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 1095 de fecha 29 de Septiembre de 2011, por medio del cual el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), le informó su decisión de retirarlo del cargo de Técnico Inspector, Código de Nómina Nº 00287, adscrito a la Coordinación Regional del Estado Carabobo, por ser considerado de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia (...) PROCEDENTE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1095 de fecha 29 de Septiembre de 2011, por medio del cual el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, informó al ciudadano Suibe Federico Jaime Pinto su decisión de retirarlo del cargo de Técnico Inspector, Código de Nómina Nº 00287, adscrito a la Coordinación Regional del Estado Carabobo (...) PROCEDENTE la reincorporación del ciudadano Suibe Federico Jaime Pinto al cargo de Técnico Inspector, Código de Nómina Nº 00287, adscrito a la Coordinación Regional del Estado Carabobo, o a uno de igual o superior jerarquía (...) PROCEDENTE el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su retiro del cargo de Técnico Inspector, Código de Nómina Nº 00287, adscrito a la Coordinación Regional del Estado Carabobo, esto es, 29 de Septiembre de 2011, hasta la fecha de su efectiva reincorporación (...) IMPROCEDENTE el pago de los (…) demás beneficios socioeconómicos a los que tengo pleno derecho (...) IMPROCEDENTE el pago de la indexación o corrección monetaria…”. (Destacado de esta Corte). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 2 de diciembre de 2014, la abogada Jennifer Mota, ya identificada, actuando como abogada sustituta del Procurador General de la República, fundamentó el recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes argumentos: Señaló, que “…la consideración del cargo de Técnico Inspector como de libre nombramiento y remoción, ha sido desarrollada por la jurisprudencia de esta Alzada, ateniéndose a la naturaleza del cargo en referencia (...) la fiscalización se refiere en un sentido amplio a la actividad de captación de información a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para verificar el cumplimiento o no de determinados impuestos por la Ley al particular”. Describió, que “…la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa (...) el querellante en razón de la naturaleza del cargo que desempeñaba como Técnico Inspector, fue considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción, al ser el cargo catalogado de confianza por las funciones que comprende principalmente, actividades de inspección y/o fiscalización, en virtud de lo cual, estaba la Administración querellada habilitada para retirarlo del cargo desempeñado…”. Remarcó, que “…todo funcionario que ‘pretenda’ demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al respectivo concurso público (...) la exigencia de cumplir con el requisito del concurso público para ingresar a la carrera administrativa, es determinante para desvirtuar la condición de funcionario de carrera del querellante, pues partiendo de su forma de ingreso a la función pública, esto es, a través de contratos, se constata que no obedeció a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual resulta suficiente para establecer que no puede ser considerado funcionario de carrera…”. IV DE LA CONTESTACIÓN El 10 de diciembre de 2014, el abogado Arístides José Legón Puerta, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la parte querellante, contestó la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes asertos: Sostuvo, que “…para que las funciones de inspección y fiscalización desempeñadas en el cargo de TÉCNICO INSPECTOR (...) sean calificadas como de confianza, la persona que lo lleve a cabo debe tomar la decisión final o influir determinantemente en la misma (...) las funciones ejercidas (...) en el cargo señalado son puramente técnicas de ejecución, es decir, vigilar y examinar; y en ningún momento se ejercen funciones que impliquen planificar, organizar, coordinar, controlar, así como tampoco detentó en su ejercicio, facultades para tomar decisiones, por lo que no se debió considerar como de confianza el cargo desempeñado…”. Respondió, que “…la prueba para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es el Registro de Información del cargo (R.I.C.), o algún otro documento que pueda sustentar la legalidad de la moción de la que sea objeto cualquier funcionario; pero en este caso, nada de eso fue probado o sustanciado en autos”. Explicó, en el punto alegado por la parte querellada, relativo a que “…ingresó bajo contrato a la administración pública sin cumplir con el requisito del concurso público (...) que es menester resaltar que dicho argumento queda fuera de toda valoración por ser impertinente, inoportuno y extemporáneo; por ende, no puede ni debe ser considerado como fundamento válido para sustentar la apelación de la sentencia definitiva (...) [el Juzgado a quo] observó documentales que demuestran la cualidad que posee el ciudadano JAIME PINTO como funcionario de carrera al valorar pruebas que demuestran que el querellante fue evaluado en reiteradas oportunidades, con satisfactorios resultados, que le llevaron a ser considerado como personal fijo dentro de la institución y que le acredita su condición de funcionario de carrera…”. Explicó, que no existen “…elementos probatorios que demuestren lo contrario en el expediente, se creó y así fue apreciado por el Juzgador, una sólida presunción favorable a la pretensión de la parte accionante, pues no pudo el Juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo dentro del expediente administrativo en el que pudo haber fundamentado las razones de hecho y de derecho que desde la optima (sic) de la administración pública sustentaron el acto administrativo (...) atacado, debido a la grave omisión por su no remisión al Juzgador, quien lo solicitó en reiteradas oportunidades a través de autos para mejor proveer”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia: Al respecto se observa, que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por lo que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Declarada la competencia de esta Corte para resolver el presente asunto, lo hace con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: .-De la apelación: Al respecto, debe señalar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Procuraduría General de la República sostuvo en su escrito de apelación, que “…el querellante en razón de la naturaleza del cargo que desempeñaba como Técnico Inspector, fue considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción, al ser el cargo catalogado de confianza por las funciones que comprende principalmente, actividades de inspección y/o fiscalización, en virtud de lo cual, estaba la Administración querellada habilitada para retirarlo del cargo desempeñado (...) todo funcionario que ‘pretenda’ demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al respectivo concurso público…”. De la cita anterior, practicada a los argumentos expuestos por la Procuraduría General de la República en la fundamentación de la apelación, califica esta Corte que le endilga a la sentencia apelada el vicio de suposición falsa del cual se ha señalado de manera consolidada por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que se consuma, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, cuando “…el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente...”. Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 4.577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez, señaló que: “…la suposición falsa (...) se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente (...) debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos (...) estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil…”. (Resaltado y subrayado agregados). Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de suposición falsa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo, tal y como lo señalara la parte apelante. Ello así, esta Corte de los alegatos esgrimidos por la Procuraduría General de la República entiende que controvierte el estatus de funcionario de carrera del querellante alegando que solo era funcionario de libre nombramiento y remoción. Ello así, la sentencia apelada expuso en razón del carácter del cargo desempeñado por el accionante, que: “…el 05 de Diciembre de 2013 se ratificó la solicitud al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), para lo cual se concedió 15 días hábiles contados a la fecha de su notificación, la cual se practicó en fecha 20 de Enero de 2014, según se evidencia al Folio 108 del Expediente Principal, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1095 emanado del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) el 29 de Septiembre de 2011, por no conocerse los motivos en que se apoyó para considerar que el cargo de Técnico Inspector, Código de Nómina Nº 00287, adscrito a la Coordinación Regional del Estado Carabobo, del cual fue retirado el ciudadano Suibe Federico Jaime Pinto, era de libre nombramiento y remoción...”. (Resaltado y subrayado agregados). Del texto citado, observa esta Corte que el Juzgado a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial deducido; por cuanto, le solicitó al Órgano recurrido el expediente administrativo del caso y no fue proveído; por lo que, a su parecer, no podían conocerse los motivos en que se apoyó el querellado para considerar que el cargo de Técnico Inspector, del cual fue retirado el accionante, era de libre nombramiento y remoción. Al respecto, resulta oportuno traer a colación decisión de esta Corte Nº 2009-228 de fecha 12 de febrero de 2009, caso: Karem Holmquist Holmquist, en la cual al tratar un caso similar al de autos, señaló lo siguiente: “…en sentencia Nº 2008-00943 de fecha 28 de mayo de 2008 (caso: Patricia Vargas Romero (...) señaló que ‘el Municipio querellado no demostró con el expediente administrativo ni con otro medio probatorio que las funciones realmente desempeñadas por la querellante eran de ‘Confianza’, (...) no existe en autos un instrumento idóneo que permita determinar que las funciones indicadas eran las que realmente tenía asignadas el cargo desempeñado por la querellante (...) solicitando (...) la consignación en autos del ‘Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información de Cargos o cualquier otro documento que demostrara fehacientemente las funciones’ desempeñadas por la ciudadana Karem Holmquist en el cargo de Jefe de División de Ordenación y Planes de Manejo”. (Resaltado y subrayado agregados). De la precitada sentencia se desprende grosso modo, que las atribuciones ejercidas por funcionarios de confianza que no se encuentran expresamente nombrados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben constar en autos, o al menos desprenderse del cúmulo de documentos que constituyan bien sea el expediente administrativo o el judicial; por cuanto, como señala la sentencia, el Juzgador no puede presumir que las funciones realizadas por determinado funcionario en un cargo son de confianza y por ende considerar el mismo como de libre nombramiento y remoción; sino, se desprenden de los autos las funciones ejercidas. Ello así, consta en autos que en fecha 28 de mayo de 2012, la parte recurrente consignó “Marcado B”, el instrumento contentivo del último contrato que suscribió en fecha 1º de enero de 2007, con el otrora Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), que fue prorrogado y que no fue controvertido en la secuela probatoria; el cual, establece, que: “CLÁUSULA SEGUNDA: DEL OBJETO DEL CONTRATO: ‘EL CONTRATADO’, estará adscrito a la Coordinación Regional del Estado Carabobo, y se compromete a prestar sus servicios como INSPECTOR, desempeñando las siguientes funciones (...) Cumplir con los lineamientos y políticas establecidas por la Gerencia del S.N.P.C del INDECU, como unidad coordinadora del Proyecto de Consolidación del sistema Nacional de Protección al Consumidor (...) Practicar Inspecciones y fiscalizaciones en los distintos establecimientos comerciales, para verificar el cumplimiento y acato a la Ley de Protección al consumidor y al usuario, y demás leyes y resoluciones vigentes que tengan que ver con la materia competencia de este Instituto (...) Elaborar diariamente el control de las actividades realizadas, según las tareas asignadas por el Coordinador Regional, y reportar las mismas en el informe de gestión mensual (...) Recibir, clasificar y canalizar las denuncias interpuestas por los consumidores y usuarios, así como su debida orientación (...) Realizar seguimientos a las situaciones encontradas en los establecimientos comerciales Realizar conciliaciones en sitio (...) Elaborar actas e informes de inspección, como resultado de las actuaciones realizadas (...) Atender, orientar y asesorar a los proveedores de bienes y servicios para dar cumplimiento a lo establecido en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (...) Elaborar informes técnicos y estadísticos referentes a las actividades realizadas: monitoreos de precios, operativos especiales, rutinarios, control de denuncias recibidas, casos conciliados, etc.”. En relación con el contrato parcialmente citado anteriormente, de fecha 1º de enero de 2007, que fue prorrogado, refirió en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, el querellante, que “En fecha dieciséis (16) de mayo de 2006, comenz[ó] a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en calidad de Técnico Inspector (...) se me informa que sería renovado el contrato de trabajo por el periodo del 01 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, y que a partir del primero (01) de febrero del mismo año, pasaba a ingresar como personal fijo dentro de la institución, como consta de oficio Nº 1485…”. (Resaltado y subrayado agregados). El oficio Nº 1485 de fecha 15 de diciembre de 2009, folio 24 del expediente judicial, notificado el 18 de febrero de 2010, aludido por el querellante, establece, que: “…se le informa que, el ciudadano Jaime Suibe deberá firmar el contrato, debido a que para el 01 de Enero de 2008 hasta el 31 de Diciembre de 2008, se le hizo una Renovación de Contrato y es a partir del 01 de Febrero del mismo año, cuando pasa a ingresar como personal fijo”. De lo anterior se desprende que a partir del 1º de febrero de 2008, el ciudadano Suibe Federico Jaime Pinto, adquirió la cualidad de funcionario público; por cuanto, pasó a conformar la plantilla de trabajadores fijos del ente querellado. Ahora bien, de lo anteriormente anotado, entiende este Órgano Jurisdiccional que, a diferencia a lo establecido por la sentencia apelada, sí existe en autos un instrumento no impugnado del cual se desprendan las funciones atribuidas al cargo que ejercía el querellante de Inspector o Técnico Inspector. Asimismo, se colige de lo copiado que el funcionario recurrente pasaría a formar parte del personal fijo por decisión del Jerarca del Instituto para la Defensa del Consumidor y del Usuario (INDECU). Igualmente, al folio 25 del expediente judicial, cursa el oficio Nº 1095, de fecha 29 de septiembre de 2011, emanado del Instituto para la Defensa del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante el cual se le expresó al funcionario recurrente, que: “Me dirijo a usted, luego de un cordial saludo bolivariano y revolucionario en la oportunidad de hacer de su conocimiento que en virtud del cargo de TÉCNICO INSPECTOR, Código de Nómina Nº 00287, de Libre Nombramiento y Remoción, adscrito a la Coordinación Regional del Estado Carabobo cumplo con informarle que a partir de la presente fecha se ha decidido su Retiro del referido cargo”. De todo lo anterior, asume este Órgano Jurisdiccional que el funcionario querellante había ingresado a la nómina de personal fijo del Instituto para la Defensa del Consumidor y del Usuario (INDECU), al cargo de Técnico Inspector, del que fue retirado; siendo que asimismo, las funciones que ejercía en dicho cargo son las vertidas en el contrato citado; lo cual, fue convenido por las partes en la secuela procesal al asimilar las menciones de Inspector y Técnico Inspector. Así las cosas, refiere el texto del contrato de fecha 1º de enero de 2007, que dentro de las funciones que ejercía el funcionario recurrente estaba practicar Inspecciones y fiscalizaciones en los distintos establecimientos comerciales; por lo que, esta Corte de acuerdo con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que son cargos de confianza aquellos que comprendan actividades de fiscalización, pasa a revisar si efectivamente se ejercían actividades de fiscalización. Ello así, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción; la actividad de fiscalización está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares. En adición a lo anterior, debe puntualizar la Corte que la actividad de fiscalización, tal como ha sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración Pública. El funcionario dotado de potestad de fiscalización cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, inspecciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular; para, por ejemplo, imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la fiscalización son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda. Considera la Corte que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza; en este sentido, no existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo. Sobre la base de lo anteriormente expuesto, observa la Corte que en el presente caso la representación judicial del querellante reconoció en su libelo, al validar el contrato marcado “B”, folio uno (1) del presente expediente, siendo que de acuerdo con este instrumento negocial se acordó entre los contendientes que las funciones desempeñadas por éste comprendían “…Practicar Inspecciones y fiscalizaciones en los distintos establecimientos comerciales, para verificar el cumplimiento y acato a la Ley de Protección al consumidor y al usuario, y demás leyes y resoluciones vigentes que tengan que ver con la materia competencia de este Instituto”; función esta que la Corte estima ser consecuente con la actividad de fiscalización tal como ésta ha sido definida en el cuerpo del presente fallo; pues comprende, esencialmente, la supervisión, vigilancia y seguimiento de las actividades desarrolladas por los particulares en los establecimientos comerciales. En definitiva, considera la Corte que ciertamente, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante, ciudadano Suibe Federico Jaime Pinto, antes identificado, se desempeñaba en un cargo de confianza, debido a que sus funciones comprenden principalmente actividades de fiscalización, de lo cual se deriva que era un funcionario de libre nombramiento y remoción; por lo que, estaba la Administración Municipal habilitada para removerle del cargo que desempeñaba, sin efectuar procedimiento alguno. (Ver sentencia Nº 2007-1037 de fecha 14 de junio de 2007, caso: Amador José Mattey F.). Siendo así, esta Corte declara procedente el vicio de suposición falsa alegado por la Procuraduría General de la República; con lugar la apelación interpuesta y revoca la sentencia apelada. Así se decide. Revocada la sentencia apelada, esta Corte de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil entra a conocer el fondo del asunto planteado y observa en ese sentido que solo alegó el querellante que la notificación del acto de retiro era defectuosa. Así, expuso el querellante en su escrito del recurso que sumado al vicio de falso supuesto que le atribuyó al acto de retiro, este también incurrió, a su juicio, en un vicio de nulidad absoluta al no preverse en su texto los requisitos exigidos por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relacionados con la notificación del acto de efectos particulares; siendo, que a su parecer podía denunciar este defecto ya que operó el silencio administrativo en los recursos de reconsideración y jerárquico que intentó contra el acto defectuoso; lo cual, en su criterio no innovó el acto administrativo primigenio. Al respecto esta Corte observa, que el escrito del recurso incoado expresó que “…el Acto Administrativo negativo (...) que impugn[a] adolece de un vicio de forma que lo reviste de Nulidad Absoluta, por estar basado (...) en el acto administrativo Nº 1095, el cual incurre en la violación de los derechos que [le] asisten en el procedimiento y que se encuentran enmarcados en el artículo 68 de la Constitución, así como en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...) el acto administrativo (...) carece totalmente de indicación alguna sobre los recursos que en el presente caso, disponía para ejercer, así como de los términos para ejercerlos y omite también mencionar por escrito los órganos o tribunales ante los cuales podía interponer los recursos administrativos”. De lo trascrito, entiende esta Instancia Jurisdiccional que denuncia el funcionario recurrente, que la notificación del acto de retiró resultaba defectuosa a tenor de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo que, tal acto de retiro se encontraba insuflado de nulidad absoluta. Ahora bien, el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece, que: “Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”. (Destacado de esta Corte). De la cita anterior, asume esta Instancia Jurisdiccional que el acto a ser notificado a los fines de cobrar eficacia debe cumplir con lo exigido por artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; sin lo cual, resulta inoficioso. Así las cosas, esta Corte observa que no obstante las deficiencias que le atribuye al acto administrativo de retiro el querellante este pudo ejercer recursos administrativos de reconsideración y jerárquico; amén, del recurso contencioso administrativo funcionarial, en tiempo hábil. Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corte tiene consagrado, que: “…la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (Vid. Corte Segunda (...) sentencia Nº 2010-791, de fecha 7 de junio de 2010, caso: Roldan José Pernía Ramírez) (...) una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se verifica, como regla general, con la notificación del mismo, por un medio idóneo…”. (Ver sentencia Nº 2012-93 del 6 de febrero de 2012, caso: Miguel Ángel Romero Pérez”. (Destacado de esta Corte). De la cita practicada asume este Órgano Decisor, que la notificación del acto administrativo de efectos particulares debe cumplir con una serie de requisitos a los fines de cobrar eficacia; lo cual, permite que transcurran los lapsos de impugnación. En este orden de ideas, resulta oportuno indicar el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 59 de fecha 21 de enero de 2003, caso: Inversiones Villalba, con relación a la notificación defectuosa, ha señalado que: “…[ese] Máximo Tribunal ha señalado reiteradamente que siendo la finalidad de la notificación llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración, de un acto administrativo, cuando una notificación aún siendo defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y cuando el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, han quedado convalidados”. (Destacado de esta Corte). De la cita anterior asume este Órgano Jurisdiccional, que si la notificación defectuosa cumple con el cometido de poner en conocimiento del afectado los elementos suficientes para que ejerza tempestivamente su defensa, los defectos delatados quedan convalidados. Asimismo, puede interpretarse que la notificación defectuosa puede ser confirmada por el interesado si este ejerciera el recurso pertinente de manera tempestiva. En el presente caso, la parte recurrente ejerció recursos administrativos de reconsideración y jerárquico; no obstante, que el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que “…Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Ahora bien, siendo que en el presente caso el funcionario recurrente ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial de forma tempestiva, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desecha el vicio denunciado y en consecuencia declara sin lugar la querella deducida. Así se establece. VI DECISIÓN Por las razones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.-QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de octubre de 2014, por la abogada Yajaira Pacheco, actuando como abogada sustituta del Procurador General de la República contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 17 de marzo de 2014, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano SUIBE FEDERICO JAIME PINTO, asistido por el abogado Arístides José Legón Puerta, ya identificados, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO por órgano de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE). 2.- CON LUGAR la apelación ejercida. 3.- REVOCA la sentencia apelada. 4.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación. El Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS La Jueza Suplente MARVELYS SEVILLA SILVA Ponente El Secretario Accidental, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. Nº AP42-R-2014-1183 MSS/10 En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2018-__________________. El Secretario Accidental.