TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000713
En fecha 13 de octubre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0688-17 de fecha 26 de septiembre de 2017, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital hoy Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Fernando José Marín Mosquera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 73.068, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT, titular de la cédula de identidad Nro. 8.050.057 contra el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (I.N.A.C.).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 26 de septiembre de 2017, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 18 de mayo de 2017, por la representación judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 16 de mayo de 2017, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 31 de octubre de 2017, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El día 22 de noviembre de 2017, el abogado Fernando José Marín Mosquera, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de diciembre de 2017, vencido como se encontraba el lapso para la contestación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Víctor Martín Díaz Salas, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 12 de abril de 2018, se dejó constancia que el día 1 del mismo mes y año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la abogada MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Juez y MARVELYS SEVILLA SILVA Jueza Suplente; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Debidamente cumplidas las actuaciones procesales que corresponden al procedimiento en esta Alzada, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 22 de noviembre de 2017, el abogado Fernando José Marín Mosquera, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Pablo Antonio Seijas Durant, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso, que “[…] con la finalidad de interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial […] contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada PRE-CJU-414-15, de fecha 15 de junio de 2015, emanado del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), mediante el cual se acordó la remoción de mi representado del cargo como Inspector de Aeronavegabilidad (III), adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica Civil (INAC), y por consiguiente, extinguida la relación de empleado público y egreso de la institución, en virtud de no haber ostentado cargo de carrera dentro de la Administración pública, acto administrativo que le fuere notificado en fecha 30 de septiembre de 2015, mediante la Providencia Administrativa identificada con el número PRE/6758/ORH/2015, de fecha 03 [sic] de septiembre de 2015 […]”.
Señaló, que “En fecha 03 [sic] de septiembre de 2015, mi representado fue removido del cargo de Inspector de Aeronavegabilidad III, adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica Civil (INAC), después de haber prestado servicios para esta prestigiosa institución durante once (11) años, nueve (9) meses y catorce (14) días […] igualmente, cabe destacar que a la fecha en la cual fue removido del cargo que ostentaba faltaban dos (02) meses y catorce (14) días, para que se le venciera el período [de] vacación respectivo”.
Refirió, que “[…] además, forma parte de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en condición de retiro, puesto que se desempeñó durante trece (13) años, seis (06) meses y veinticuatro (24) días, en el componente Aviación, más los cuatro (04) años de formación en la otrora Escuela Técnica de Aviación Militar”.
Asimismo, señaló que “[…] se puede observar del acto administrativo que hoy recurro de nulidad, en el mismo no se hizo mención en ningún momento al retiro, y en todo caso se debieron realizar las gestiones reubicatorias, por cuanto mi representado ostentó un cargo de carrera en la Fuerza Armada, de manera que el acto administrativo se encuentra viciado de inconstitucionalidad y de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, dado que los hechos no se corresponden con la realidad ni con el marco legal aplicable, lo cual conduce indefectiblemente a que también se encuentre viciado por ilegalidad”.
Finalmente, solicitó que “[…] se admita el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se declare con lugar, en consecuencia, se proceda a anular el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada PRE-CJU-414-15, de fecha 15 de junio de 2015, emanado del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica civil (INAC), mediante el cual se acordó la remoción de mi mandante de las funciones inherentes al cargo de Inspector de Aeronavegabilidad III, adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica Civil (INAC), así como el pago de todos los conceptos que no ameriten la prestación efectiva del servicio”.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 16 de mayo de 2017, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital hoy Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la representación judicial de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.) basado en los siguientes términos: “[…] se observa que si bien es cierto que el querellante ejerció un rango de oficial dentro de la Fuerza Armada Nacionales, no es menos cierto que no señalo [sic] de manera expresa como ostento [sic] dicho rango y esa condición de carrera, por lo tanto queda eximida la administración, vale decir, el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC) de otorgarle al administrado el mes de disponibilidad y su posterior reubicación tal como lo establece la Ley. Razón por la cual el acto administrativo recurrido se encuentra revestido de legalidad por cuanto el hoy querellante fue removido y retirado de su cargo sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley […] en atención a los razonamientos anteriormente señalados este Tribunal declaró SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta”.
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El día 22 de noviembre de 2017, el abogado; Fernando José Marín Mosquera, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Pablo Antonio Seijas Durant, antes identificados, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual alegó que el fallo recurrido se encuentra inmerso en los vicios de silencio de pruebas, suposición falsa y violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto y al efecto observa lo siguiente:
De la revisión efectuada al escrito de fundamentación a la apelación presentado por la representación judicial de la parte querellante se evidencia, que los argumentos señalados se encuentran dirigidos a revocar la sentencia objeto de apelación por presuntamente encontrarse incursa en los vicios i) silencio de pruebas, ii) suposición falsa; y iii) violación al derecho y a la no discriminación. Por lo que de seguidas pasa esta Corte a resolver sobre los vicios denunciados, lo cual realiza en los términos siguientes:
-Del vicio de silencio de pruebas
Observa este Tribunal Colegiado, que la parte actora en su escrito de fundamentación a la apelación denunció lo siguiente: “[…] el Juzgador A quo omitió el análisis y la valoración de elementos probatorios que evidencian la antigüedad de mi representado en la Administración Pública, así como su condición de funcionario de carrera, verbigracia, la Constancia de Pensión Vitalicia de Retiro, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa […] a tenor de lo expuesto, se concluye que si bien es cierto no hubo de parte del juzgador de instancia recurrida una falta total de valoración de las actas procesales, no es menos cierto que la sentencia recurrida no se colige el examen y valoración de dicha constancia, la cual [sic] constituye un medio probatorio idóneo y significativo para la búsqueda de la verdad procesal […]”.
Con respecto al alegado vicio de silencio de prueba, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 407 del 12 de mayo de 2010, caso: Marcos De Jesús Chandler, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció:
“[…] En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le de un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio. (Subrayado de esta decisión) (Sent. de la SPA N° 01623 del 22 de octubre de 2003)”.
Así pues, en atención a la decisión sub iudice antes explanada, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando el Juzgador de instancia omite la apreciación de cualquiera de las pruebas promovidas en juicio; o hay ausencia en la valoración de alguna de las pruebas aportadas al proceso, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, existe la obligación para el Juez en el proceso de analizar todos y cada uno de los elementos probatorios cursantes en autos.
Sin embargo, la apreciación y el mérito que dimane de ellas son del libre convencimiento del Juez, ya que forma parte de la facultad que tienen los juzgadores en la apreciación y valoración de las pruebas en juicio, y así lo ha dispuesto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República al señalar lo siguiente: “(…) en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales.” (Sentencia Nº 1558 del 22/08/01, ratificada en Sentencia Nº 380 del 6 de marzo de 2002, caso: María Auxiliadora Hernández, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
De la misma manera, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00135 de fecha 29 de enero de 2009, (caso: Nadezca Tamara Torrealba Sierra) se pronunció al respecto manifestando que:
“[…] tal obligación no significa que la autoridad administrativa deba hacer una valoración exhaustiva de todas y cada uno de los elementos cursantes en el expediente, pues lo relevante de tales elementos es su capacidad para probar algo que guarde relación con los hechos debatidos en el curso del proceso, por tanto, en criterio de esta Sala, existe silencio de prueba cuando la autoridad administrativa deja de juzgar, apreciar o valorar algún medio de prueba capaz de afectar la decisión”. [Destacados de esta Corte].
Con referencia a lo anterior, es importante señalar que el vicio de silencio de pruebas acontece cuando el juzgador en su decisión ignora por completo algún medio de prueba inserto en el expediente, incumpliendo así, el deber que tiene de analizar todas las pruebas aportadas en el proceso, bien sea porque tal situación devino en virtud de haberla silenciado totalmente o simplemente mencionarla sin analizarla.
De manera pues que, el sentenciador tiene el deber de examinar todas y cada unas de las pruebas que hayan sido incorporadas por las partes en el expediente dentro del lapso legalmente establecido, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente cualesquiera de las pruebas cursantes en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, siempre y cuando quede demostrado que dicho elemento probatorio es de tal importancia que alternaría la naturaleza del juicio. (Vid. Sentencia N° 1507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el (caso: Edmundo José Peña Soledad).
En este mismo orden de ideas, esta Instancia Jurisdiccional aprecia que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber que tiene el juez de pronunciarse sobre cada una de las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el proceso, sino que sólo se genera cuando los elementos probatorios objeto del silencio sean determinantes en la motivación del fallo.
Revisado el vicio objeto de análisis, esta Corte pasa a revisar si la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia se encuentra inmersa en el referido vicio y en este sentido se tiene, que:
El Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital hoy Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, señaló:
“[…] aprecia este Tribunal que en el mismo numeral se dejó constancia que el hoy querellante no ejerció cargo de carrera dentro de la Administración Pública, igualmente se desprende de los autos que el ciudadano ostentó como último cargo Inspector de Aeronavegabilidad III tipificado en la Ley de Aeronáutica Civil como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción y no de carrera como alega el hoy querellante, es decir, que de las actas que reposan en el expediente no quedo [sic] demostrado esa condición de carrera, ya que no aportó medios de pruebas suficientes que hagan presumir en esta operadora de justicia tal convicción, es decir, que el mismo no era funcionario de libre nombramiento y remoción, y que era funcionario de carrera, tampoco determinó que haya sufrido o que se encontrase afectado de una reducción de personal, que lo hiciera acreedor del mes de disponibilidad establecido en la Ley para estos casos, el mismo no gozaba de las formas previstas en la normativa antes descrita para que el hoy querellante, se hiciera merecedor del mes de disponibilidad que se le aplica a los funcionarios de carrera, por otra parte se observa que si bien es cierto el querellante ejerció un rango de oficial dentro de la Fuerzas Armadas Nacionales, no es menos cierto que no señaló de manera expresa como ostento [sic] dicho rango y esa condición de carrera, por lo tanto queda eximida la Administración, vale decir, el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC) de otorgar al administrado el mes de disponibilidad y su posterior reubicación tal como lo establece la ley., [sic] razón por la cual el acto administrativo recurrido se encuentra revestido de legalidad por cuanto el hoy querellante fue removido y retirado de su cargo sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, en el caso sub examine, la Ley de Aeronáutica Civil concatenado con la Ley que rige la materia […]”
Del fallo parcialmente transcrito observa esta Corte, que el Juzgador de instancia en la oportunidad de pronunciarse sobre el cargo que desempeñaba el querellante al momento de su remoción, previo al análisis realizado a las actas que conforman el presente expediente, comprobó que el cargo que ocupaba el mismo en el Instituto recurrido era de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, no de carrera como lo alegó el recurrente en su escrito recursivo.
Igualmente, observa esta alzada que cursa al folio 228 del expediente administrativo constancia de pensión emanada de la Presidencia de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, donde se expresa lo siguiente:
“[…] EL SUSCRITO VICEALMIRANTE, PRESIDENTE DE LA JUNTA ADMINISTRADORA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA FUERZA ARMADA; HACE CONSTAR POR MEDIO DE LA PRESENTE QUE EL CIUDADANO MAY (AV). SEIJAS DURANT, PABLO ANTONIO […] INGRESO [sic] A LA F:A.N [sic] EN FECHA 26 DE DICIEMBRE DE 1979 Y PASO [sic] A RETIRO EL 20 DE JULIO DE 1993, ACUMULANDO UN TIEMPO DE SERVICIO DE 13 AÑOS, 6 MESES Y 24 DÍAS, PERCIBIENDO UNA PENSIÓN DE RETIRO VITALICIA MENSUAL POR ESTE INSTITUTO, POR LA CANTIDAD DE *** DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON 51/100. [sic] CÉNTIMOS *** (16.663,51) […]”.

De la documental parcialmente transcrita, observa este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Pablo Antonio Seijas Durant, ingresó a prestar servicio en la Fuerza Armada Nacional, el 26 de diciembre de 1979, y pasó a condición de retiro el 20 de julio de 1993, con el otorgamiento de una pensión vitalicia.
Ahora bien de las actas que corren insertas al presente expediente se verificó que el recurrente ingresó a prestar servicio en el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) el 1 de abril de 2006, tal como se evidencia al folio 45 del expediente administrativo, es decir desde la fecha de egreso de la Fuerza Armada Nacional hasta la fecha de ingreso al Instituto querellado transcurrieron 13 años aproximadamente, no comprobando el recurrente que desde la fecha de egreso de la Fuerza Armada Nacional hasta la fecha de ingreso al Instituto recurrido haya tenido una continuidad en la administración para ser considerado un funcionario de carrera, siendo ello así, la prueba a la cual hace referencia la parte actora (pensión vitalicia) en nada modificaría el fallo recurrido.
De conformidad con lo antes expuesto, aprecia esta Corte que el Juzgado a quo, fundamentó su decisión mediante un análisis concreto de los instrumentos probatorios existentes que fueran idóneos y pertinentes para la resolución del conflicto. De manera pues que el juzgado de primera instancia valoró y apreció las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, y resolvió con arreglo a lo probado y demostrado en autos, razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional que la sentencia impugnada no adolece en forma alguna el delatado vicio de silencio de prueba, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide
-Del vicio de suposición falsa:
Observa este Tribunal Colegiado, que la parte actora en su escrito de fundamentación a la apelación denunció lo siguiente: “[…] el A quo incurrió en el vicio de falso supuesto al considerar erróneamente, que: i.-no fueron aportados al proceso elementos de convicción que evidenciaran que antes de ingresar al instituto querelladlo adquirí la condición de funcionario de carrera; ii.-improcedente la aplicación de las gestiones reubicatorias en mi situación fáctica; iii.-informe al punto segundo del acto administrativo impugnado, se extingue la relación de empleo público, constituyendo esto mi retiro del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñé hasta la fecha en que fui notificado del mismo”.
En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507, de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Revisado el vicio objeto de análisis, esta Corte pasa a revisar si la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia se encuentra inmersa en el referido vicio y en este sentido se tiene, que:
El Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital hoy Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, señaló:
“[…] de probarse la condición de carrera de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe la administración, previo a garantizar el retiro, garantizarle al empleado al mes de disponibilidad para su reubicación en pro del derecho a la estabilidad relativa de la que goza un funcionario en ese tipo de situación administrativa […] se dejó constancia que el hoy querellante no ejerció cargo de carrera dentro de la Administración Pública, igualmente se desprende de los autos que el ciudadano ostentó como último cargo Inspector de Aeronavegabilidad III tipificado en la Ley de Aeronáutica Civil como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción y no de carrera como alega el hoy querellante, es decir, que de las actas que reposan en el expediente no quedo [sic] demostrado esa condición de carrera, ya que no aportó medios de pruebas suficientes que hagan presumir en esta operadora de justicia tal convicción, es decir, que el mismo no era funcionario de libre nombramiento y remoción, y que era funcionario de carrera, tampoco determinó que haya sufrido o que se encontrase afectado de una reducción de personal, que lo hiciera acreedor del mes de disponibilidad establecido en la Ley para estos casos el mismo no gozaba de las formas previstas en la normativa antes descrita para que el hoy querellante, se hiciera merecedor del mes de disponibilidad que se aplica a los funcionarios de carrera, por otra parte se observa que si bien es cierto que el querellante ejerció un rango de oficial dentro de la Fuerzas Armadas Nacionales, no es menos cierto que no señalo [sic] de manera expresa como ostento [sic] dicho rango y esa condición de carrera, por lo tanto queda eximida la Administración, vale decir, el INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC) de otorgarse al administrado el mes de disponibilidad y su posterior reubicación tal como lo establece la Ley […]”.

Del fallo parcialmente transcrito se observa, que el Juzgador de instancia en la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo del asunto basó su decisión en las actuaciones cursantes en el expediente, haciendo énfasis que según lo dispuesto en la Ley de Aeronáutica Civil, la naturaleza del cargo que ocupaba el recurrente era de libre nombramiento y remoción, no de carrera como lo alegó el querellante, por cuanto éste no aportó medios probatorios suficientes que hicieran presumir a ese Órgano Jurisdiccional que el mismo gozaba de esa condición.
Por lo qué, este Tribunal Colegiado considera pertinente traer a colación la notificación de fecha 1 de abril de 2006, emanada de la Oficina de Gerencia General de la Gestión Humana del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.) cursante al folio 45 del expediente Administrativo mediante la cual se informó al recurrente de lo siguiente:
“[…] me dirijo a usted, por instrucciones del ciudadano Presidente de este Instituto, con el objeto de notificarle que a partir de la presente fecha, será el titular del cargo de confianza de Experto de Aeronáutico I, con código 391 y adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica Civil (INAC)”. [Resaltado de esta corte mayúsculas del original].

Asimismo, esta Corte considera pertinente traer a colación extracto de la comunicación N° PRE/6758/ORH/2015 de fecha 3 de septiembre de 2015, suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.) a través del cual le informó al recurrente del contenido de la Providencia Administrativa N° PRE-CJU-414-15 de fecha 15 de junio de 2015 (vid. folios 54 y 55 del expediente Administrativo) la cual es del tenor siguiente:
“[…] cumplo en dirigirme a usted, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 1, 3, y 8, del artículo 13, de la Ley del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, en concordancia con el artículo 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°37.522, de fecha 06 [sic] de septiembre de 2002, del Decreto Presidencial N° 1.800, publicado en Gaceta Oficial N° 40.674, del 03/06/2015 [sic], a los fines de notificarle que mediante Providencia Administrativa N°PRE-CJU-414-15, de fecha 15 de junio de 2015, se acordó la Remoción del cargo como Inspector de Aeronavebilidad (III), adscrito a la Gerencia General de la Seguridad Aeronáutica del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), y por consiguiente, extinguida la relación de empleo público y egreso de la Institución, en virtud de no haber ostentado cargo de carrera dentro de la Administración Pública.
[…Omissis…]
ACUERDA
PRIMERO: Remover al ciudadano PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT, […] quien desempeña el cargo de confianza de libre Nombramiento y Remoción por realizar actividad de Seguridad de Estado como inspector de Aeronavegabilidad (III) adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica, del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), la remoción tendrá efecto desde la notificación de la presente providencia administrativa.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 132, numeral 8, del Régimen Especial del Personal del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, […] queda extinguida la relación de empleo público y en consecuencia egreso del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, del ciudadano PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT […] por cuanto de la revisión exhaustiva de su expediente del [sic] personal se pudo evidenciar que no ha ejercido cargo de carrera dentro de la Administración Pública”.

En este sentido estima pertinente este Órgano Jurisdiccional señalar el contenido en el numeral 8 del artículo 132 del Régimen Especial del personal del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.) el cual establece lo siguiente:
“Artículo132: La extinción de la relación de empleo Público y el consiguiente egreso del funcionario del Instituto se origina por las siguientes causas:
[...omissis…]
8.- Por libre remoción del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Régimen Especial de Personal”.
De lo antes expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que el querellante ingresó al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.), con el cargo de Experto de Aeronáutico I y la Administración acordó removerlo por desempeñar un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, siendo que la misma se llevó a cabo de conformidad a las atribuciones conferidas en los numerales 1, 3 y 8, del artículo 13 de la Ley del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil en concordancia con el artículo 5, numeral 5 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, igualmente se pudo constatar que la misma dictó el acto administrativo recurrido de conformidad a lo establecido en el numeral 8 del artículo 132 del Régimen Especial del Personal del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil.
Ahora bien estima necesario, esta Corte a los fines de determinar si efectivamente el cargo de “Inspector de Aeronavegabilidad III”, ejercido por el querellante, adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica, era considerado de libre nombramiento y remoción, razón por la cual es oportuno realizar las siguientes observaciones:
De los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende que:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
[…Omissis…]

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. [Destacado de esta Corte].

Vistos los artículos ut supra indicados, debe resaltar esta Alzada, que los cargos en la administración pública son de carrera y de libre nombramiento y remoción, siendo los primeros aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano; dictada por este Órgano Colegiado).
De igual forma, los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad.
De lo anterior, cabe precisar que los cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones de empleo funcionariales, obedecen a la sola disposición que de ellos tenga la Administración y “en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos”. De manera pues, que el Órgano Administrativo tiene capacidad plena para disponer de los cargos que dentro de la Administración Pública sean considerados como de libre nombramiento y remoción sin quebrantar el ordenamiento jurídico al momento de remover o retirar funcionarios que desempeñen las referidas funciones de confianza. (Vid. Sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: Ayuramy Gómez Patiño, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien es evidente que la Administración en ejercicio de su actividad organizativa y directiva, procedió a remover al querellante del cargo, en razón de ser un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que ejerció dentro de la Administración Pública, en virtud de lo cual, el acto de remoción constituye “un acto de disposición de la Administración” sobre el referido cargo.
Visto lo anterior, quedó evidenciado que el ciudadano Pablo Antonio Seijas Durant, ingresó al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.), en un cargo de confianza -Experto Aeronáutico I-, motivo por el cual la Administración tenía toda la potestad de removerlo del último cargo desempeñado -Inspector de Aeronavegabilidad III-, ya que el mismo no ostentaba la condición de funcionario de carrera, como pretendió hacer ver en sus alegatos, por todo ello y en virtud que dicha remoción es producto de la potestad que posee la Administración de disponer de los cargos de esta naturaleza, procedió a materializar la separación del recurrente de su cargo, por lo que esta Corte desecha el vicio de suposición falsa alegada por el querellante. Así se decide.
-De la violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación
Observa este Tribunal Colegiado, que la parte actora en su escrito de fundamentación a la apelación denunció lo siguiente: “[…] procedo [sic] señalar respetuosamente que el juzgador A quo incurrió en una patente y diáfana violación del artículo 21 constitucional, el cual consagra el principio a la igualdad y a no recibir tratos discriminatorios […] en virtud del recurso contencioso administrativo que interpuse ante el Tribunal de Instancia se desprende que el Juzgador A quo, determinó que: i.-el cargo que desempeñé en el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil se corresponde con la naturaleza de un cargo de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción; ii.- resulta improcedente la aplicación de las gestiones reubicatorias según su situación fáctica; iii.-no era necesario según su procedimiento administrativo previo a retiro del instituto querellado y; iv.-conforme al punto segundo del acto administrativo impugnado, se extingue la relación de empleo público, constituyéndose esto es [sic] mi retiro del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñé hasta la fecha en que fui notificado del mismo […]”.
En tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01131 del 24 de septiembre de 2002, sobre el derecho a la igualdad estableció el siguiente criterio:
“Este derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Por otra parte, con respecto al alegato expuesto por la parte apelante en cuanto a la violación del artículo 21 Constitucional, esta Corte debe señalar que coincide con el criterio asumido por el Máximo Tribunal, mediante el cual se ha establecido que el derecho a la igualdad y a no ser discriminado, está concebido para garantizar que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a ciertos sujetos de lo que se le concede a otros que se encuentran en paridad de condiciones, es decir, que no se establezcan diferencias de las cuales se derivan consecuencias jurídicas entre quienes efectivamente están en las mismas situaciones o supuestos de hecho.
En atención a los alegatos esgrimidos por la parte querellante, en su escrito de fundamentación de la apelación, en relación al presente vicio estos ya fueron analizados anteriormente en el vicio de suposición falsa antes referido, razón por la cual esta Alzada considera innecesario pronunciarse nuevamente sobre lo mismo; ya que fue revisado por este Órgano Jurisdiccional la supuesta condición que tenía el recurrente como funcionario de carrera derivado por su anterior empleo en la Fuerza Armada Nacional, del cual obtuvo una pensión de retiro, asimismo se pudo constatar que el mismo nunca ingresó al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.), como funcionario de carrera, al contrario tal y como consta en el expediente administrativo el mismo ingresó a este, como funcionario de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar que no se configuró el vicio de la violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación denunciado por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide.
En atención a las consideraciones antes expuestas, esta Corte debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente, y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada el 16 de mayo de 2017, por el Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de mayo 2017, por el abogado Fernando José Martín Mosqueda, actuando en su condición de apoderado Judicial del ciudadano PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital hoy Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de mayo de 2017, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el referido ciudadano contra el INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (I.N.A.C.).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto
3.-. Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil dieciocho (2018). Año 208º de la Independencia y 159° de la Federación.
Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente
La Juez Suplente,

MARVELYS SEVILLA SILVA

El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ.
Exp. N° AP42-R-2017-000713
VMDS/31

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario Accidental.