TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2018-000002
En fecha 20 de marzo de 2018, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos peticionada en la demanda de nulidad interpuesta por la abogada María Evelia Espinoza Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 89.703, actuando con el carácter a apoderada judicial del ciudadano FRANCO ANTONIO GERRATANA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-7.275.758; contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Decisión N° DDR-PDR-001-2017 de fecha 18 de julio de 2017, emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO NIEVES DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO, que declaró la responsabilidad administrativa a su poderdante y le impuso una multa equivalente a mil unidades tributarias (1.000 U.T.), y reparo por un monto de doscientos tres mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 203.700,00), con fundamento en las imputaciones realizadas en el auto de apertura del procedimiento administrativo signado CMJGRN-DDR-001-2017.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 12 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, mediante la cual: i) admitió la referida demanda; ii) ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor General de la República, Procurador General de la República y Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Municipio Juan Germán Roscio Nieves del estado Bolivariano de Guárico; iii) ordenó librar la comisión al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Juan Germán Roscio Nieves de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Guárico; iv) ordenó solicitar los antecedentes administrativos relacionados con la causa; y v) acordó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada.
En fecha 20 de marzo de 2018, se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar las actuaciones a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual con tal carácter, pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 30 de noviembre de 2017, la abogada María Evelia Espinoza Méndez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Franco Antonio Gerratana Hernández, ut supra identificados, consignó escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Decisión N° DDR-PDR-001-2017 de fecha 18 de julio de 2017, emanada de la Contraloría del Municipio Juan Germán Roscio Nieves del estado Bolivariano de Guárico, que declaró responsabilidad administrativa a su poderdante e impuso multa y reparo conforme a las imputaciones realizadas en el auto de apertura del procedimiento administrativo signado CMJGRN-DDR-001-2017; en los términos que a continuación se describen:
En primer lugar reseñó, que la Administración Pública Municipal el 18 de julio de 2017, “[…] declara responsabilidad administrativa al ciudadano FRANCO ANTONIO GERRATANA HERNANDEZ [sic] quien ejerció el cargo de Alcalde Del [sic] Municipio Juan German [sic] Roscio Nieves, del Estado [sic] Guarico [sic] En [sic] El [sic] Periodo [sic] 12-12-2008 [sic] Hasta [sic] 12-12-2013 [sic] […] y con fundamento en lo previsto en el artículo 105 de la ley [sic] orgánica [sic] de la Contraloría General De [sic] La [sic] República y del Sistema Nacional Del [sic] Control Fiscal […] impuso multa y reparo, [Resolución] que se recurre, por cuanto se denuncia[n] [los vicios de] inconstitucionalidad e ilegalidad”. [Corchetes de esta Corte].
Delimitado lo anterior, procedió a invocar los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, requiriendo a este Órgano Jurisdiccional se acuerde la suspensión de efectos del acto administrativo distinguido como Decisión N° DDR-PDR-001-2017, de fecha 18 de julio de 2017, notificada al hoy accionante mediante oficio N° CMJRN-DDR-000444-17 de fecha 28 de agosto de 2017, el 13 de septiembre de 2017.
En relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho manifestó que “[…] el ejercicio del derecho a la defensa en el presente procedimiento, fue limitado toda vez que no se realizaron las gestiones pertinentes para la notificación personal y por ende no se le otorgaron los lapsos de ley, para presentar ab initio y oportunamente los alegatos relacionados con el Informe Preliminar, este último aparentemente producido […] dos (02) [sic] año [sic] y siete (07) [sic] meses después de ordenada la actuación […] lo que evidencia además que las actividades investigativas se realizaron fuera del lapso que debió ser programado para ello […]. Tal omisión generó que seis años después de los acontecimientos (2010), las labores de investigación resultaran insuficientes toda vez que de conformidad con el Principio de Oportunidad las documentales producidas entre 2010 y 2013, referidas a las operaciones, bienes y demás actuaciones fiscales no se encontraban físicamente en las instalaciones de las respectivas unidades administrativas de la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio Nieves […] en cuyas sedes se realizó la investigación fiscal inicial […]”.
Cónsono con lo anterior exteriorizó, que “[…] la oportunidad de la labor fiscalizadora está íntimamente ligada a la contemporaneidad de la gestión administrativa objeto de control, para que sus resultados puedan tener la indispensable influencia preventiva o correctiva […]”. Asimismo, hizo mención, que “[…] desde hace tres (03) [sic] años y seis (06) [sic] meses, es decir, desde el día 13 de diciembre de 2013, tuvo lugar el fin de las funciones que le correspondían como Alcalde; en consecuencia se produce la circunstancia cierta de la imposibilidad material de acceder a los archivos de esa dependencia municipal por lo que no se posee ni debe legalmente poseer los documentos sobre la información que el ente contralor solicita”.
Manteniendo la misma línea argumentativa, cuestionó “[…] la objetividad de la intervención de la Contralora Municipal en ese procedimiento de control fiscal, toda vez que [sus] manifestaciones públicas proferidas tanto en vía judicial como en sede administrativa, se encontraba[n] comprometida[s] por enemistad manifiesta contra su persona. Situación que evidencia impedimento para conocer de este procedimiento en virtud de la existencia de causal de inhibición; [así pues cursa] por ante el Juzgado Superior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estad [sic] Guárico, Expediente [sic] N°JP41-G-2012-000024; causa en la cual manifiestamente figura la ciudadana (YUBIRIS SEIJAS, contralora [sic] municipal [sic]) como Abogada [sic] demandante contra el Municipio Juan Germán Roscio, particularmente contra mi representado cuestionando gravemente su actuación, actuando en representación judicial de su cónyuge ciudadano Mario José Hernández Guillarte; por lo cual estaba legalmente compelida a apartarse del conocimiento del Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidad […]”. [Corchetes de esta Corte].
Adicionalmente expuso, que“[…] también emergían fundadas razones que cuestionan la imparcialidad de la Directora de Determinación de Responsabilidades, ciudadana Ehira Enalides Tiape Marcano, quien participó activamente en el proceso judicial antes identificado, asistiendo judicialmente en diversas oportunidades al ciudadano Mario José Hernández Guillarte, cónyuge de la Contralora Municipal […] [hecho] que también la obligaba a apartarse del conocimiento del [procedimiento; surgiendo] […] el temor cierto y posible de la inclinación interesada de sus personas”. [Corchetes de esta Corte].
En refuerzo de lo anterior, puntualizó que “[…] mi representado en fecha 26 de mayo de 2017 ‘Anexo marcado D3’, Presentó [sic] FORMAL RECUSACIÓN contra la ciudadana Yubiris Seijas […] ante el despacho Contralor [sic] General De [sic] La [sic] República […] a los fines nombrar un contralor [sic] AD HOC, para así poder lograr una decisión administrativa desprovista de parcialidad y subjetividad […]”.
En lo que respecta al fondo del asunto controvertido, denunció que el acto administrativo contenido en la Decisión N° DDR-PDR-001-2017 de fecha 18 de julio de 2017, se encuentra incurso en el vicio de falso supuesto de hecho, haciendo oposición a lo explanado en sus particulares 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 y realizando un resumen del material probatorio promovido en Sede Administrativa, otorgando especial preponderancia a la relación de contratos cursante a los folios 21 y 22 del expediente judicial.
Finalmente, concluyó su exposición instaurando como pretensión principal se declare la nulidad absoluta del acto administrativo ut supra especificado, y en consecuencia, se declare con lugar la presente demanda de nulidad.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 12 de diciembre de 2017, se determinó la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente demanda de nulidad, asimismo, se admitió la demanda interpuesta y en consecuencia, se ordenó la apertura del presente cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos requerida de manera subsidiaria.
Ahora bien, siendo la oportunidad correspondiente, pasa esta Corte a realizar el análisis de la solicitud de protección cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la actuación administrativa anteriormente identificada, objeto de la demanda en nulidad que nos ocupa, previas las siguientes consideraciones:
-De la medida cautelar.
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que, se persigue la protección de manera provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; en consecuencia, tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.
En ese sentido, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Resaltado de esta Corte).
Conforme a la norma citada ut supra, se desprende que la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Asimismo, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual, la Providencia que la acuerde, sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama; por consiguiente, es menester para quien pretende el otorgamiento de dicha protección, aportar suficientes elementos que sustenten o apoyen tal solicitud, ello con la finalidad de proveer al Juzgador de los instrumentos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia de la medida solicitada.
Ahora bien, debe señalarse que la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa, constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada; no obstante, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del mismo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de dicho acto, cuya nulidad fue demandada.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos.
Es por ello, que en el ámbito particular del contencioso administrativo, dada su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de impugnación, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), habrá de soportarse, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado; es decir, en una presunción grave y notoria de ilegalidad, basado en el análisis de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito libelar, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama; pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.
Asimismo, con relación al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación; es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos de la parte recurrida durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, debe constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, debe abarcar adicionalmente la evaluación sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda causar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del fumus boni iuris que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Decisión N° DDE-PDR-001-2017, de fecha 18 de julio de 2017, emanada de la Contraloría del Municipio Juan Germán Roscio Nieves del estado Guárico, que declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Franco Antonio Gerrarana Hernández, y le impuso de una multa equivalente a mil unidades tributarias (1.000 U.T.), y reparo por un monto de doscientos tres mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 203.700,00), con fundamento en las imputaciones realizadas en el auto de apertura del procedimiento administrativo signado CMJGRN-DDR-001-2017.
Al respecto, se advierte que la accionante en nulidad, al momento de ilustrar cómo -a su parecer- se verificaba el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, como requisito necesario para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló, que “[…] el ejercicio del derecho a la defensa en el presente procedimiento, fue limitado toda vez que no se realizaron las gestiones pertinentes para la notificación personal y por ende no se le otorgaron los lapsos de ley, para presentar ab initio y oportunamente los alegatos […]. Tal omisión generó que seis años después de los acontecimientos (2010), las labores de investigación resultaran insuficientes toda vez que de conformidad con el Principio de Oportunidad las documentales producidas entre 2010 y 2013, referidas a las operaciones, bienes y demás actuaciones fiscales no se encontraban físicamente en las instalaciones de las respectivas unidades administrativas de la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio Nieves […] en cuyas sedes se realizó la investigación fiscal inicial […]”.
De igual modo, cuestionó “[…] la objetividad de la intervención de la Contralora Municipal en ese procedimiento de control fiscal, toda vez que [sus] manifestaciones públicas proferidas tanto en vía judicial como en sede administrativa, se encontraba[n] comprometida[s] por enemistad manifiesta contra su persona. Situación que evidencia impedimento para conocer de este procedimiento en virtud de la existencia de causal de inhibición; [siendo que cursa] por ante el Juzgado Superior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estad Guárico, Expediente [sic] N°JP41-G-2012-000024; causa en la cual manifiestamente figura la ciudadana (YUBIRIS SEIJAS, contralora [sic] municipal [sic]) como Abogada [sic] demandante contra el Municipio Juan Germán Roscio, particularmente contra mi representado cuestionando gravemente su actuación, actuando en representación judicial de su cónyuge ciudadano Mario José Hernández Guillarte; por lo cual estaba legalmente compelida a apartarse del conocimiento del Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidad […]”. [Corchetes de esta Corte].
Adicionalmente expuso, que“[…] también emergían fundadas razones que cuestionan la imparcialidad de la Directora de Determinación de Responsabilidades, ciudadana Ehira Enalides Tiape Marcano, quien participó activamente en el proceso judicial antes identificado, asistiendo judicialmente en diversas oportunidades al ciudadano Mario José Hernández Guillarte, cónyuge de la Contralora Municipal […] [hecho] que también la obligaba a apartarse del conocimiento del [procedimiento; surgiendo] […] el temor cierto y posible de la inclinación interesada de sus personas ”. [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, debe señalarse, de la revisión pormenorizada efectuada a las actas que integran el presente cuaderno de medidas, no se desprende que la parte demandante haya consignado algún documento o elemento probatorio, dirigido a sustentar la protección cautelar que pretende.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte accionante supra transcrito, no puede verificarse la configuración concurrente de las condiciones antes expuestas, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, debe alegar hechos o circunstancias concretas, además de aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: HIDROBOLIVAR C.A].
Siendo así, esta Corte considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a este Órgano Colegiado verificar la presunción grave del derecho que se reclama dado que la representación judicial de la parte demandante adoptó una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria a los fines de demostrar el cumplimiento del requisito que se examina; de manera que no constan en los autos que conforman el presente cuaderno de medidas algún elemento probatorio que permita presumir, si efectivamente los hechos descritos, o en general, la actuación administrativa cuya suspensión solicitó, puedan constituir un detrimento inminente a los derechos del ciudadano Franco Antonio Gerratana Hernández, para hacerse acreedor de la protección cautelar requerida.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, y siendo que su verificación junto el periculum in mora son elementos concurrentes y necesarios para acordar la protección cautelar aquí requerida, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Igualmente, y dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. Así se establece.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por la abogada María Evelia Espinoza Méndez, anteriormente identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano FRANCO ANTONIO GERRATANA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-7.275.758; contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Decisión N° DDR-PDR-001-2017 de fecha 18 de julio de 2017, emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO NIEVES DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO, que declaró responsabilidad administrativa a su poderdante e impuso multa y reparo con fundamento en las imputaciones realizadas en el auto de apertura del procedimiento administrativo signado CMJGRN-DDR-001-2017.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Incorpórese el presente cuaderno, a la pieza principal del expediente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159° de la Federación.
Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente
La Juez Suplente,

MARVELYS SEVILLA SILVA

El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
Exp. N° AP42-X-2018-000002
VMDS/29

En fecha ______________ (____) de _________de dos mil dieciocho (2018), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró el anterior auto bajo el Nº _____________

El Secretario Accidental.