TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, 26 de abril de 2018
207° y 159°

Asunto N°: KP01-R-2017-000501.
Asunto Principal: PP11-P-2017-007052.
Jueza Ponente: Abogada Milena del Carmen Fréítez Gutiérrez.
Motivo: Recurso de apelación de auto.

En fecha 13 de abril de 2018, se recibió el presente recurso por ante esta Corte de Apelaciones, con motivo de la apelación de auto, conforme al artículo 439 numerales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, interpuesto por el ciudadano abogado Alexander González Vizcaya, actuando como defensor del ciudadano Edgar Antonio Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V- (...), en contra de decisión dictada en audiencia de presentación de imputado en la cual se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En fecha 18 de abril de 2018, esta Sala Única admitió el presente recurso de apelación por cuanto el mismos no se encuentra inmerso en alguna causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal procede a pronunciarse sobre la cuestión planteada.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En tal sentido se observa que riela a las presentes actuaciones escrito de apelación mediante el cual el recurrente fundamenta su escrito recursivo bajo los siguientes términos:
“(…)Quien suscribe, ALEXANDER GONZALEZ (Sic) VIZCAYA, venezolano, Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 13.585.329, I.P.S.A, N° 126.340, con domicilio procesal en la Avenida Páez, Centro Comercial José Antonio Páez, Primer Piso, Local Nro 3, Acarigua Estado Portuguesa, Teléfonos: 0255-664-7375 y 0414-056-5295, actuando en este acto como defensor de confianza del imputado EDGAR ANTONIO RODRIGUEZ (Sic), venezolano, titular de la cédula de identidad N° (...), de identificación y demás datos que consta suficientemente en el expediente signado bajo la nomenclatura PP11-P-2017-007052, que cursa ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nro. 04, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, en consecuencia, me dirijo a ustedes, estando en la oportunidad legal señalada en el Artículo 439 y siguientes, del código (Sic) Orgánico Procesal Penal, dentro de los CINCO (05) DIAS HABILES (Sic) SIGUIENTES, contados a partir desde el día de la Audiencia de Presentación de Detenidos de fecha 04/05/17, para ejercer, como en efecto así lo hago, RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numerales 2 y 5 del código Orgánico Procesal Penal, por las razones de hecho y Derecho que nos asiste en la presente causa y que expongo en los siguientes capítulos:

(…Omissis…)

CAPITULO TERCERO
DE LOS HECHOS

La Defensa Técnica, en esta prima facie del proceso, esgrime el argumento de que NO HUBO NINGUNA FLAGRANCIA en el presente caso, como lo indicó el Tribunal A-quo, toda vez que se desprende claramente de las actas iniciales que, los supuestos legales establecidos en el Artículo (Sic) 234 del Texto Adjetivo Penal (Sic), en ninguna actuación satisfacen dichos extremos jurídicos, que permitan no solo decretarla, sino además, ser fundamento para una medida de coerción personal.
Aunado a ello, se ha Decretado (Sic) la Privación (Sic) de la Libertad (Sic) de mi representado, donde la Vindicta Publica (Sic), tampoco estimó los elementos de convicción evidentes de exculpación que se encuentran insertos dentro del expediente, para sustentar el delito indicado por el Ministerio Público de (...), de conformidad con lo establecido en el Articulo (Sic) 60 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con los Artículos (Sic) 99 y 259 del Código Penal vigente.
De igual forma, NO se encuentran satisfechos los extremos legales que amparen esa medida de limitación de la Libertad, como premisa constitucional establecida en el Articulo 44, Numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por el cual se presentó a mi representado ante el Tribunal de Control respectivo.
Esta situación irregular en el desarrollo de la presente causa, llama la atención de este defensa, debido a que cuando dentro de la acción penal se solicite la restricción al bien mas (Sic) apreciado en nuestro proceso penal: La Libertad Personal, los fiscales del Ministerio Público deben velar porque todas las garantías Constitucionales y legales se cumplan, entre ellos el derecho a la Defensa.
Le asiste a todo imputado, el Derecho a refutar aquellas afirmaciones realizadas por el Estado, producto del ejercicio del ius puniendi, ya que en ese momento procesal solo se cuenta con actas escritas inaudita parte; por ello el Fiscal investigador debe extremar su convicción, no solo buscando aquellos de inculpación sino también los que exculpan.
Esta obligación legal se fortalece, por cuanto los Fiscales del Ministerio Público, como garantes del equilibrio entre el poder de una Víctima femenina frente a un imputado masculino, debe evidenciar, ya que se pueden observar en este tipo de delitos, una gran tergiversación para activar la maquinaria represiva del Estado con fines personales u ocultos.
No existen fundamentos serios para el enjuiciamiento público de mi representado y menos aun; mantenerlo privado de su libertad, como puede inferirse de las actas de investigación iniciales (Sic) que cursan en estas actuaciones.
De los hechos descritos en el escrito de presentación, se observa que no existe una verdadera relación clara, precisa y circunstanciada de los mismos, tal como lo exige la norma, por cuanto la privación de su libertad no deviene del resultado de las actas de investigación, y por ende de los elementos de convicción
En este sentido, tal afirmación o teoría del caso no encuentra Congruencia (Sic) y no se adecúa en un orden lógico, cronológico, y sistemático a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos afirmados por el Ministerio Público.
En cuanto al precepto jurídico aplicable, se observa de la misma manera que, la Representacion (Sic) Fiscal no realiza una concatenación de los elementos de convicción con los elementos constitutivos del tipo penal, por lo cual presenta a mi defendido, por el delito de (...), establecido en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el Artículo 99 del Código Penal vigente.
Para ello es necesario que, los hechos se puedan subsumir en este tipo penal del Articulo (Sic) 260 mencionado, describiendo los elementos positivos del tipo a saber “…Quien realice actos sexuales con adolescentes, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme al articulo (Sic) anterior…” siendo indudable y visible que, dichos elementos del tipo “NO SE CUMPLEN” en esta causa, pero insiste la vindicta publica (Sic), siendo Garante (Sic) de la Constitución y Leyes Venezolanas, de requerir una medida coercitiva de libertad, cuando los hechos investigados no pueden subsumirse dentro del Derecho alegado.
La objetividad debe enmarcar las actuaciones, tanto policiales como fiscales, en cualquier causa penal, pues si bien es cierto, los derechos e intereses de una adolescente, por Ley, tienen la Supremacía, no resulta menos cierto que, los hechos irregulares o al margen de la Ley, deben patentizar el ilícito penal que el Ministerio Publico (Sic) imputa a cualquier persona.
Del mismo modo, cuando la Representante Fiscal realiza la subsunción del tipo penal imputado, no expresa de manera clara y precisa cuales son los hechos y de qué forma es que ésta estimó que la conducta desplegada por mi defendido se encuentra dentro del tipo (...), ya que solo se limita a transcribir textualmente partes de las actas de investigación, en donde SOLO se comprueba la NO participación de mi representado en el mismo, sólo que la Fiscalía los ignora y no menciona aquellos elementos que lo exculpan, faltando a su deber como parte de buena fe en el proceso penal tal como lo pauta la norma.
Es importante señalar la jerarquía que tiene la debida fundamentación den la precalificación jurídica de cualquier escrito Fiscal, toda vez que ello resalta en el Derecho que tiene todo imputado de conocer en forma clara y detallada el contenido de la misma, a los efectos de establecer su propia defensa.
Al respecto cabe señalar que conforme a los criterios jurisprudenciales patrios, la prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación sea irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario, sería puramente especulativo y, por lo tanto, repudiable en Derecho, máxime cuando mi representado ha sido sincero y contundente, en cuando a QUE NO TUBO NINGUNA RELACION (Sic) SEXUAL CON LA ADOLESCENTE.
Para reforzar lo antes explanado, resulta necesario mencionar los resultados del exámen (Sic) medico (Sic) forense, suscrito por el Dr. LUIS SARMIENTO, donde esta prueba técnica-científica, arroja, entre otros aspectos, que: “…NO HAY LESIONES INTERNAS QUE VALORAR…, NO HAY LESIONES EXTERNAS QUE VALORAR…” y lo mas importante, que determinó la revisión medica (Sic) especializada, que presenta UN EMBARAZO de aproximadamente SEIS MESES.
Ciudadanos Magistrados, si analizamos de manera objetiva y contundente las declaraciones de la presunta victima (Sic) (…) y, la de su madre EURIMAR, encontramos una incongruencia directa con los resultados del examen medico (Sic) forense, pues solo revisar las respuestas de ambas fecha 30/04/17 podemos precisar lo siguiente:
“…el día viernes 28 de Abril (Sic) del año 2017…yo me encontraba en mi casa y me llego (Sic) mi hija JORBELIS del liceo llorando, en ese momento decidí de inmediato llevarla a que el Dr. Victor (Sic) Valera, en la ciudad de Acarigua donde él le realizó una ecografía y me dice que (…) esta embaraza (Sic) y le dije que lo iba a denunciar… él se fue y no había aparecido mas para su casa un al barrio y no pudimos colocar la denuncia…” (Subrayado y negrillas del Suscrito)
Y fue tajante en la respuesta SEPTIMA (Sic), cuando respondió:
“…Si, seis meses según la ecografía que le realizó el Dr. Víctor Valera…” (Resaltado y negrillas del suscrito).
Y (…), señaló en su denuncia que:
“…luego en enero fui a su casa a cobrar un maíz que mi mama (Sic) le había vendido y en ese momento él me agarro (Sic) por la mano y me metió para la parte de adentro de su casa a la fuerza y me hizo lo mismo pero en su cama… el viernes 28 de Abril (Sic) en horas de la mañana Edgar quiso volver a abusar de mi fue allí cuando le dije que ya no y que le iba a decir a mis padres, en ese momento procedí a decirle a mi mama (Sic) lo ocurrido y ella me llevó…”
En la Primera Pregunta fue enfática al señalar que:
“…La primera vez fue en mi casa ubicada en Rio Acarigua Sector San José, Calle 07 Casa 38 del Municipio Araure del estado Portuguesa, eso fue a las (2:00 Pm) horas de la tarde del mes de Noviembre (Sic) del año 2016, el día no me acuerdo. La segunda vez fue en casa de Edgar, ubicado en Rio Acarigua Sector San Jose, Calle 07 casa numero 38 en Municipio Araure Estado (Sic) Portuguesa, no me acuerdo la hora ni el día solo sé que fue en Enero (Sic) del año 2017…”
Con el debido respeto que merece la adolescente, al igual que cualquier Ciudadano (Sic), RESULTA a todas luces inequívoco, que los tiempos NO ENCUADRAN EN LOS RESULTADOS MEDICOS DEL EMBARAZO, pues solo verificar que desde Noviembre (Sic) 2.016 a Abril (Sic) 2.017, transcurrieron CINCO (5) meses y, si atendemos la segunda vez, conforme lo dicho por la presunta victima (Sic) el 30/4/17, MENOS AUN PODRIA ESTAR EMBARAZADA CON 6 MESES DE GESTACION (Sic).
Es difícil demostrar cualquier interés oculto de la adolescente o sus familiares, sin embargo, las máximas de experiencia indican que, en el supuesto de haber mantenido las supuestas relaciones sexuales a mí patrocinado, como se explica el hecho cierto que, exista un embarazo de 6 meses, ello debe por imperativo legal, ser analizado y valorado por esa Honorable Corte de Apelaciones, independientemente que consciente estamos, de la edad de la misma y lo delicado de este tipo de situaciones.
Igual análisis merecen las declaraciones que recabó el Ministerio Publico (Sic) a solicitud de la Defensa Técnica y que, reposan en las actuaciones del expediente, donde dichos testigos fueron enfáticos y claros, no solo en la conducta de mi representado, sino además, con el debido respeto, del comportamiento inadecuado, notorio y conocido de la adolescente en la zona donde ambos residen.
Especial análisis merece la declaración YARIANCI DEL CARMEN RIVERO SANCHEZ, testigo FAMILIAR (Prima) del padre de la presunta víctima, donde no solamente se refirió a lo expuesto en párrafo anterior, sino además que especificó los detalles de las visitas reiteradas de la adolescente cuando se acercaba a la residencia de mi representado, solicitando el préstamo de algún articulo (Sic) del hogar, rubros alimenticios, entre otros servicios, basándose en la relación como vecinos.
Además de ello, cabe destacar la Imposición Arbitraria (Sic) por parte de los Padres (Sic) de la Adolescente, al plantear en reunión sostenida con el imputado, quien fue abordado en su residencia en varias oportunidades por los mismos, quienes le manifestaban que debía responsabilizarse con ella y con ese embarazo, todo con la mas (Sic) firme intención, de buscar un responsable, o en su defecto, alguien que asumiera la crianza tanto del bebe, como de la adolescente misma.
Es menester acotar que, resulta también necesario referirme a lo señalado de manera enfática por la adolescente en la audiencia de presentación de mi representado, cuando el Juez A-quo le preguntó si quería decir algo, como Derecho propio de la misma y apuntó: “…SOLO QUIERO QUE SE VAYA DE ESA CASA…”.
Sin menospreciar lo complejo y delicado de los asuntos penales donde están involucrados niños y adolescentes, resulta propio del Sistema de Justicia Penal de índole social, analizar en detalles estas circunstancias que rodean el hecho particular, para poder por ende, aplicar una sanción preventiva o definitiva, de la manera mas (Sic) EQUITATIVA Y RACIONAL.
La dinámica de la Sociedad Venezolana, en especial las comunidades rurales, como en el presente caso, DEBE por imperativo, no solo de la Carta Magna, sino además del propio Texto Adjetivo Penal (Sic), considerarse en su justa dimensión, para que NO sea peor el remedio que la propia enfermedad, como dice el viejo y sabio adagio de nuestro país.
No obstante, la Decisión Judicial del A-Quo debe TAMBIEN (Sic) BASTARSE POR SI MISMA, es decir, motivada y fundamentada como el propio Código Orgánico Procesal Penal lo exige taxativamente, indicando las situaciones de hecho, para subsumirlas dentro del Derecho Penal, conforme lo establecido en el Articulo 157 Ejusdem, lo cual SOLICITO FORMALMENTE sea revisado y analizado el Auto Judicial dictado, por parte de esa Corte de Apelaciones.
En este sentido, es imperativo para que el ejercicio de la Acción Penal (Sic) se encuentre dentro del marco legal, debe permitir que los procesados conozcan a ciencia cierta, cuales son los hechos que el Ministerio Público subsume en los tipos penales que le atribuye, así como también es OBLIGACION DEL JUEZ DE CONTROL, explanar las motivaciones que lo llevaron en esa etapa inicial de la investigación, a adoptar una Decisión como la impugnada en el presente escrito de APELACION, pero sobre todo, PERMITIR QUE EL ADMINISTRADO DE JUSTICIA TENGA ACCESO AL FALLO JUDICIAL DICTADO.
CAPITULO CUARTO
DEL PETITORIO

En consonancia con lo precedentemente explanado, considera esta defensa técnica lo siguiente:

Primero: SE DECLARE CON LUGAR, la presente APELACION (Sic), con todas las consecuencias procesales que de la misma se genera, conforme nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal Penal.
Segundo: SEA DECLARADA NULA LA DECISION DEL AQUO, alcanzando de manera expresa LA NULIDAD de la calificación de FLAGRANCIA dada por el A-quo, así como del Procedimiento de Aprehensión realizado por los funcionarios policiales actuantes, contra mi patrocinado EDGAR ANTONIO RODRIGUEZ, plenamente identificado en las presentes actuaciones, conforme las estipulaciones señaladas en el Articulo (Sic) 179 del código (Sic) Orgánico Procesal Penal.
Tercero: SEA ACORDADA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de mi representado, ampliamente identificado en estas actuaciones, con basamento a los hechos de marras y a la Presunción de Inocencia, que siempre le asiste por imperativo Constitucional…” (Negritas, mayúsculas y subrayados del recurrente)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuanto a la contestación del recurso las representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Portuguesa, ejercieron en tiempo hábil la contestación del recurso de apelación en los siguientes términos:
“…Omissis…”
“…Quienes suscriben, Abg ESTHER ZORAIDA JIMENEZ SOTELDO y Abg. MILAGROS DEL CARMEN GUERRERO PÉREZ, con el carácter de Fiscal Séptima y Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, Extensión Acarigua Estado Portuguesa, respectivamente, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285, Numerales 4ode la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Articulo 170 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ocurro ante usted para expresar:
Estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación del recurso de apelación interpuesto por el Abg. ALEXANDER GONZÁLEZ VIZCAYA, Defensor de Confianza del ciudadano EDGAR ANTONIO RODRÍGUEZ, causa signada con el numero PP11-P-2017- 007052, Recurso de Apelación contra la decisión de fecha 04-05-2017, en la cual se le decretó Medida de Privación Preventiva de Libertad, acordada por el Juez de control N° 04, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, por estar lleno los extremos del articulo (Sic) 236, en sus numerales 1, 2 y 3, por el delito de (...), previsto y sancionado en el Artículo 260 concatenado con el Encabezado del Artículo 259, ambos artículos enunciados de la Ley orgánica (Sic) para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley, (Art. 65 de LOPNNA).
Los efectos de la presente contestación nos ceñiremos a los puntos hechos valer por la recurrente en su I escrito de apelación y a su petitorio los cuales son:

En relación a los puntos indicados por el apelante, el Ministerio Publico (Sic) considera:
El Ministerio Publico (Sic) niega en todas y en cada una de sus partes, los argumentos invocados por la defensa en su escrito de apelación, toda vez que el juez cuarto de control, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en audiencia oral de presentación de detenidos de fecha 04-05-2017, consideró, que los elemento llevados por el Ministerio Público en etapa prima face, eran contundentes y serios, para decretar con lugar la medida judicial preventiva de libertad contra el ciudadano EDGAR ANTONIO RODRIGUEZ (Sic), toda vez que en fecha 30-05-2016, la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley, de trece (13) años de edad (Art. 65 LOPNNA), manifestó por ante el Estación Policial La Flecha Municipio Araure Estado Portuguesa, “yo estaba en mi casa la puerta de atrás estaba abierta y Edgar entró por detrás y cerró la puerta y me tiro (Sic) al piso y me dijo que si decía algo le iba hacer algo a mi papá, a mi mamá o a mis hermanos, me dijo que a mi no me iba a pasar nada y que estuviera con él, luego me quito (Sic) la ropa a la fuerza y me tapo la boca en ese momento abuso de mi, después se fue como si nada y me volvió a repetir lo mismo que no dijera nada, pasaban los días y mi mamá me mandaba a lavar los platos todos los días y él salía de su casa y me hacía señas que me callara que no dijera nada. j luego en enero fui a su casa a cobrar un maíz que mi mamá le había vendido y en ese momento él me agarro (Sic) por la mano y me metió para la parte de adentro de su casa a la fuerza y me hizo lo mismo pero en su cama en ningún momento le dije nada a mi mamá de lo que había pasado por miedo a que les pase algo, el viernes 28 de abril en horas de la mañana, Edgar quiso volver abusar de mi , allí cuando le dije que ya no y que le iba a decir a mis padres, en ese momento procedí a decirle a mi mamá lo ocurrido y ella me llevó a que un doctor porque no me baja período, cuando estaba allí la doctora me dijo que yo estaba embaraza”.
En este orden de ideas, se evidencia en la denuncia realizada por la adolescente cuyo nombre se omite (Art. 65 LOPNNA), que en reiteradas oportunidades, el ciudadano EDGAR ANTONIO RODRÍGUEZ, bajo amenaza con hacerle algo a sus padre y hermanos, había abusado sexualmente de ella, pero que es en fecha 28/04/2017, cuando el mencionado imputado de autos intenta nuevamente abusar sexualmente de ella, y dicha adolescente cansada de esos abusos, decide romper el silencio y decirle a su madre lo que estaba viviendo.
En relación a los hechos arriba narrados, el juez de control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua NO decretó con lugar la FLAGRANCIA, en relación a las fechas de los abusos sexuales de los que era victima la mencionada adolescente, pero decreta la privativa de libertad del ciudadano EDGAR ANTONIO RODRÍGUEZ, por cuanto tomo en consideración la conducta tipificada como delito en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo es el (...), Artículo 260 concatenada con el Primer Aparte del Artículo 259 ejusdem que expresa: “Si el acto sexual implica penetración genital, o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos, o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales, la prisión será de quince a veinte años”... y tal como se evidencia de la transcripción de la norma, es un delito que merece pena privativa de libertad, aunado, a la magnitud del daño causado, toda vez que la adolescente se encuentra embarazada como consecuencia del delito de abuso sexual cometido en su contra.
De tal forma, que por encontrarse la presente investigación en prima face, con el dicho de la victima (Sic), la Medicatura (Sic) forense, son elementos que conllevaron al juez de control 4, a considerar que el imputado debe estar privado de libertad, no solo para garantizar que el imputado se sometiera al proceso, sino que dicha investigación fuera transparente, toda vez que el imputado de autos es vecino de la victima (Sic), pues vive al lado de esta, sin que exista lindero alguno entre casa y casa, al extremo de que el imputado entraba por la puerta de atrás de la vivienda de la victima (Sic) sin que nada lo impidiera.
Así mismo consta en la causa Acta de Entrevista realizada a la adolescente victima (Sic), realizada por ante Oficina (Sic) Fiscal, donde la misma manifiesta que los hechos ocurrieron por primera vez en el mes de Octubre (Sic) de 2016, entrevista realizada de forma voluntaria y sin coacción alguna, con mas (Sic) tranquilidad por parte de la adolescente, toda vez que la misma para el momento de la denuncia se encontraba nerviosa, considerando las amenazas que en reiteradas ocasiones le hacía el imputado de autos, temiendo que el mismo o través de sus familiares pudieran arremeter contra sus padre o hermanos, por lo que la fecha indicada en el ecosonograma (Sic) coincide perfectamente con el tiempo de embarazo de la adolescente.
Considerando, que los elemento de convicción llevados por esta Representación Fiscal a la mencionada audiencia, son ajustados a derecho para decretar con lugar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que dicho delito tiene una pena de quince (15) a veinte años de prisión, igualmente explica la naturaleza del hecho punible y sus consecuencias. La descripción del ilícito penal y la trasgresión del status ético jurídico (lo normativo) y la determinación sobre la responsabilidad del sujeto que realiza la acción y produce el resultado o efecto violatorio de la advertencia legal. Se evidencian los elementos del delito, la acción, la tipicidad, adecuados con la conducta penal violatoria del ciudadano EDGAR ANTONIO RODRÍGUEZ en el tipo penal que se le responsabiliza (acción, nexo causal y resultado), por lo que era necesario dictar esa medida gravosa por el hecho punible cometido, no se trata de un delito cúspide, se trata de un delito grave que afecta múltiples derechos, la vida, la libertad sexual, por ello se establecen penas tan severas para este tipo de delitos.
En este orden de idea, el juzgado cuarto de control N° 4, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, declara con lugar la petición de privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, por cuanto la acción promovida por el Ministerio Público, contra el ciudadano EDGAR ANTONIO RODRÍGUEZ, por su participación en el delito de (...), establecido en el Articulo 260, concatenado con el Primer Aparte del Artículo 259, ambos artículos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley, de dieciséis (16) años de edad, esta plenamente demostrada, por resultados de Examen Médico Forense, Experticias y demás actas procesales insertas en el expediente.
(…Omissis…)

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como los los (Sic) establecidos taxativamente en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece: “Artículo 44.La Libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto porlas razones determinadas por la ley v apreciadas por el juez o jueza en cada caso... (negrillas, cursivas y subrayado nuestro).
Se evidencia, que existen suficientes elementos de convicción en el contenido de la causa, que comprometen la participación en el delito de (...), establecido en el Artículo 260, concatenado con el Primer Aparte del Artículo 259, ambos artículos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del ciudadano EDGAR ANTONIO RODRIGUEZ, en virtud de que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el mencionado imputado y el hecho punible atribuido, pues la adolescente denunció que este ciudadano se metía por el patio de su casa y bajo amenaza con hacerle algo malo a su familia, abusaba sexualmente de ella, tal y como lo certifica el examen médico forense realizado a la adolescente victima (Sic), donde certificó que la misma se encontraba embarazada.
Por lo arriba expuesto, considera esta Representante Fiscal, que existen suficientes elementos de convicción, que conllevan a la responsabilizar al ciudadano EDGAR ANTONIO RODRÍGUEZ, como responsable del delito que se le atribuye cometido en perjuicio de la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley, de trece (13) años de edad.
Por último la recurrente solicita libertad sin restricciones para el imputado EDGAR ANTONIO RODRÍGUEZ, considerando esta Representante que mantener la medida privativa, dictada por el Juez Cuarto de Control, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que privación de libertad para el imputado de autos, es la garantía de la comparecencia al juicio oral y privado, toda vez que se ha demostrado su responsabilidad en la comisión del delito que se le imputa.
El Ministerio Público considera que el Principio de Inocencia se mantiene durante todo el proceso y que solo desaparece cuando existe una Sentencia Condenatoria definitivamente firme, por lo que en el presente caso, considera de acuerdo con la medida que hasta ahora se mantiene, por cuanto existen elementos tácticos de convicción de que el imputado pueda escapar o entorpecer la investigación, amenazando e implicando un peligro para los familiares de la adolescente victima (Sic), pues es su vecino.
En virtud de los expuesto el Ministerio Publico (Sic) considera que en la presente causa, se encuentran fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado EDGAR ANTONIO RODRÍGUEZ, es responsable del delito de (...), establecido en el Artículo 260, concatenado con el Primer Aparte del Artículo 259, ambos artículos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se encuentran llenos los extremos del articulo (Sic) 236 del COPP, en sus numerales 1, 2 y 3.
Por las razones expuestas el Ministerio Publico (Sic) solicita a la honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR la Apelación interpuesta y se sirva confirmar la Medida Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del ciudadano EDGAR ANTONIO RODRÍGUEZ, quien es responsable del delito de (...), establecido en el Artículo 260, concatenado con el Primer Aparte del Artículo 259, ambos artículos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte, el Juez Primera de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 4 del estado Portuguesa, extensión Acarigua al momento de publicar la fundamentación de su decisión en fecha 15 de mayo de 2017, lo hizo en los siguientes términos:
(…Omissis…)
“…Realizada como fue el día 04-05-2017, la Audiencia Oral de Presentación de Detenido correspondiente a la presente causa, donde la ciudadana Fiscal 7° del Ministerio Público, abogada ZORAIDA JIMENEZ SOTELDO, presentó por ante este Tribunal 4° de Primera Instancia Penal en funciones de Control, al ciudadano: EDGAR ANTONIO RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-(...), natural de Acarigua, con fecha de nacimiento: 15-08- 1974, de 42 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio electricista, residenciado en la Calle 07, Sector San José de Río Acarigua, Parroquia Río Acarigua, Araure Estado Portuguesa, y le imputó la presunta comisión del delito de (...) EN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el articulo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en relación con el articulo (Sic) 99 del Código Penal, pidió además, que se califique la detención como flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario, y finalmente, solicitó la imposición de una Medida Privativa de Libertad en contra del imputado de autos, arriba identificado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del referido Código Adjetivo Penal.
En este mismo sentido* se le otorgó el derecho de palabra a la VICTIMA ADOLESCENTE quien se encuentra presente en sala de audiencias y cuya identidad se omite por razón de ley, y manifestó lo siguiente: “Si, yo quiero decir que el señor se vaya de su casa que yo le tengo mucho miedo. Es todo.”
Seguidamente se le concede la palabra a la MADRE de la referida adolescente ciudadana: SULBARAN ALVARADO EURIMAR YOLEIDA, titular de la cédula de identidad No. V-16.752.420, quien señaló que: “Yo denuncie al señor poique estaba abusando de mi hija desde el mes de Noviembre me di cuanta (Sic) el día 28 04-2017, que yo le hice el eco con el Doctor Víctor Valera, y me dice que su hija esta embarazada yo me quede en shok (Sic) y yo le dije que no porque ella no tenia novio ni hombre para que estuviera embarazada y el doctor le pregunta quien era el padre del niño y ella le dijo que nadie porque no estaba embarazada, salimos y le dijo que tenia que decir que ella no tenia novio llegamos a la casa y le digo que dijera la verdad y le diga quien la embarazo, ella le dijo a su papa pero que fuera a denunciar por que la tenia amenazada y no decía quien era, llegamos y la sacamos y le dijimos que quien era la persona que abusaba de ella ya que tenia 6 mese de embrazo ahí fue que le dijo al papa que fue el vecino el señor Edgar, nos llegamos a la casa y no estaba andaba trabajando, llego como a la 6:30 y 7:00 de la noche y le dijo que estaba abusando de la niña, cuando estábamos hablando el se negó rotundamente y que era mentira, mi esposo dijo que lo iba a denunciar y no sabíamos que estaba embarazada que era un abuso sexual, llego el y dijo que no lo denunciara porque estaba jodido y que no lo denunciara y mi esposo dijo que si, después me dijo vamos a llagar a un acuerdo yo me hago responsable de ella y del niño, mi esposo dijo que estaba loco, y el día viernes se desapareció y fue el día domingo en la mañana, y lo agarraron preso porque un hermano de mi esposo llego y llamaron a la policía, y lo agarraron el día domingo en la mañana. Es todo.”
Así mismo, en lo que concierne al IMPUTADO de autos, ciudadano: EDGAR ANTONIO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-(...), luego de ser impuesto del Precepto Constitucional, consagrado en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la Advertencia Preliminar, prevista en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó de manera libre, voluntaria, y sin presiones de ninguna naturaleza lo siguiente: “NO QUIERO DECLARAR”, acogiéndose de esta forma al Precepto Constitucional* tal como consta de manera expresa en el Acta de Audiencia Oral levantada en la fecha antes señalada.
Por su parte, la DEFENSA PRIVADA, representada por el abogado ALEXANDER GONZALEZ VISCAYA, una vez que le fue otorgado el derecho de palabra en el curso de la mencionada Audiencia Oral, esgrimió sus alegatos de defensa y señaló entre otras cosas que “...la defensa rechaza y niega lo expuesto por la fiscalía del ministerio público en todas y cada una de sus partes, actuando como defensor técnico en esta causa, entre otras esta defensa, así mismo invoco a favor de mi defendido el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo Si del Código Orgánico Procesal Penal, revisada las actuaciones se observa un conjunto de dudas e incongruencias y sobre la base de la proporcionalidad, solicito visto que no se puede imputar delitos tan graves como es el abuso sexual, existen dudas en relación al precalificativo penal, en relación a la flagrancia no existe por cuanto no hubo una orden de aprehensión, no se decrete dicha flagrancia, ya que existe una violación constitucional, lo único que hay elementos para demostrar el delito que imputa el Ministerio Publico, presente una entrevista de los testigos para demostrar la inocencia de mi representado, los cómputos no encuadran con los hechos, finalmente solicito una revisión de las actuaciones y solicito la nulidad del procedimiento de la aprehensión de conformidad con el articulo (Sic) 179 del Código Orgánico Procesal Penal, no hubo flagrancia ni una orden de aprehensión, y se acuerde una libertad plena sin ninguna medida de coerción personal, finalmente solicito una copia certificada de la presente resolución. Es todo.”
En tal sentido, el TRIBUNAL DE CONTROL una vez oídas las intervenciones de la partes actuantes, incluyendo a la victima (Sic), así como a su señora madre, y vistas las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, en esta fase inicial del proceso y de la investigación, resulta determinante poder escuchar el dicho de la victima respecto a los hechos presuntamente ocurridos en su contra, y en tal sentido, esta manifestó que le tenía mucho miedo al imputado, y que quería que este se fuera de su casa, lo cual puede resultar natural se si tiene en cuenta el hecho de que ambos son vecinos, mientras que la madre de la joven, manifestó que ella denunció a su vecino porque este estaba abusando de su hija desde el mes de Noviembre del 2017, y ella se dio cuanta el día 28-04-2017, cuando la llevó al médico donde le practicaron un eco y le informaron que su hija estaba embarazada, con 6 meses de embarazo aproximadamente, razón por la cual, al llegar a su vivienda la interrogaron sobre el hecho ocurrido y esta presuntamente le manifestó a su padre que había sido el vecino el señor EDGAR, pero que este presuntamente la tenía amenazada, inmediatamente lo fueron a buscar a su casa pero no se encontraba porque estaba trabajando, sin embargo, en la tarde lo encontraron y le reclamaron, este al principio se negó y dijo que era mentira, pero posteriormente, según lo relatado por la Madre, les dijo que no lo denunciaran que él se hacía responsable de ella y del niño, pero ellos se negaron y este se desapareció del lugar hasta el día domingo que fue aprehendido por la policía después de que fuera formulada la denuncia.
Como puede verse claramente, estamos en presencia de un presunto hecho punible sumamente grave cometido de forma continuada en perjuicio de una joven adolescente de 13 años de edad, quien además es vecina del imputado de autos, relacionado con el presunto Abuso Sexual Continuado en contra de la misma, cual se viene perpetrando, según lo manifestado por la madre de la victima (Sic), desde el mes de noviembre del año 2016, y ahora en el mes de abril del 2017, la joven resulto embarazada, situación esta que desconocía completamente la familia de la adolescente hasta que el médico les confirmo la noticia, por tanto, se trata de un hecho punible, precalificado como: (...) EN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el articulo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en relación con el articulo (Sic) 99 del Código Penal, que merece pena privativa de libertad dada la gravedad del mismo, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita debido a lo reciente del hecho punible, además de ello, existen elementos de convicción que hacen presumir de manera fundada sobre la presunta responsabilidad penal del imputado antes identificado, por cuanto, la propia victima (Sic) lo señala como el Autor Material del Hecho, despejando cualquier tipo de duda respecto de la identidad del mismo, además, existe un evidente Peligro de Fuga, por la magnitud del daño causado al honor y a la dignidad de la victima adolescente de sólo 13 años de edad, que es casi una niña, y debido a la pena que se pudiera llegar a imponer en el presente caso concreto, así mismo también se encuentra presente en este caso la Presunción Legal de Peligro de Fuga, aplicable a todos aquellos hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, tal como ocurre en el presente caso, de tal forma que se encuentran satisfechos los extremos legales de los artículos 236 numerales 1o, 2o y 3o, y 237 numerales 2o y 3o y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por tales motivos, considera este Tribunal de Control que en el presente caso, no es procedente el otorgamiento de la Libertad Plena ni la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva al imputado de autos, por cuanto ello no garantiza la presencia del mismo en los demás actos de la investigación y del proceso, además, se declara Sin lugar la solicitud de nulidad del Procedimiento de Aprehensión formulada por la Defensa Privada, al estimar que en este tipo de hechos punibles debe aplicarse el principio del interés superior del niño, niña o adolescente, y los cuerpos policiales tienen la obligación de proceder a la aprehensión una vez que se haya formulado la denuncia respectiva, independientemente de que el Tribual de Control la califique o no como flagrante, por lo cual, en el presente caso, debe dictarse una Medida de Coerción Personal que satisfaga plena y totalmente tales requerimientos, en consecuencia, se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de autos, ciudadano: EDGAR ANTONIO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-(...). Y ASÍ SE DECIDE.
Respecto de la aprehensión del imputado, antes identificado, NO SE CALIFICA MISMA COMO FLAGRANTE debido a que no se cumplen los extremos legales contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, su detención no se produjo flagrantemente ni tampoco mediante una Orden de Aprehensión legalmente expedida por un Tribunal de la República. Y ASÍ SEDECIDE.
En lo que concierne al PROCEDIMIENTO ORDINARIO solicitado por la Fiscalía actuante, considera este Despacho Judicial que es el más indicado legalmente a los efectos de continuar con la investigación del hecho y ahondar en detalles referentes al mismo antes de dictar el respectivo Acto Conclusivo, dándole la oportunidad a la Defensa Privada, quien incluso también coincidió con la solicitud del mismo procedimiento, para que pueda solicitar cualquier acto de investigación que estime necesario, pertinente y oportuno para la Defensa del imputado de autos, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tal razón se acordó seguir los tramites del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del referido Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Bajo este concepto resulta necesario tener presente el criterio jurisprudencial referido al Peligro de Fuga, expuesto mediante decisión dictada en fecha 15-05- 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con la ponencia del Magistrado Dr. Antonio J. García, cuando dijo que:
“...El Juez está*en la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, v es su potestad exclusiva determinar cuándo existe la presunción razonable depeligro de fuga... Para determinar la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho...”. (Subrayado del Tribunal).
DISPOSITIVA.
En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: No Se Califica como Flagrante la aprehensión del imputado de autos, antes identificado, por cuanto se llenan los requisitos contenidos en los artículos 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario establecido en el artículo 373 del Código Adjetivo Penal. Tercero: Se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad del procedimiento de la aprehensión del imputado interpuesta por el Defensor Privado. Cuarto: Admite la imputación Fiscal en contra del imputado por la presunta comisión del delito de (...) EN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el articulo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en relación con el articulo (Sic) 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la joven adolescente cuya identidad se mantiene en reserva por razones legales. Quinto: Se decreta Medida Privativa de Libertad en contra del imputado de autos, ciudadano: EDGAR ANTONIO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad No. V-(...)…” (…Omissis…)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Corte de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto se circunscribe a reclamar varios vicios de la decisión, estableciendo en primer término infracciones legales en el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Edgar Antonio Rodríguez, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de (...) Continuado, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 ejusdem, en relación con el artículo 99 del Código Penal, por considerar que la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, no expresa las razones de hecho y derecho que motivaron el dictamen de la medida de coerción, en consecuencia solicita sea declarada la libertad sin restricciones del ciudadano Edgar Antonio Rodríguez.
Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente, respecto que la Jueza incurrió en el vicio de falta de motivación al decretar la medida de coerción personal, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal A quo para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Edgar Antonio Rodríguez, titular de la cédula de identidad número V-(...), así como los elementos de convicción que obran en su contra y en tal sentido se observa lo siguiente:
Manifiesta el apelante, que la prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, por lo que corresponde a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al cuaderno de apelación, si le asiste o no la razón al recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal, concretamente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En virtud de los elementos de convicción, es menester destacar que en la audiencia oral de presentación de imputado, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez o Jueza de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización, en los términos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
De lo anterior advierte esta Alzada, que los hechos señalados por la representación fiscal y por los cuales procedió a imputar al ciudadano Edgar Antonio Rodríguez, fueron objeto de análisis por la Jueza A quo en los siguientes términos:
“…En tal sentido, el TRIBUNAL DE CONTROL una vez oídas las intervenciones de la partes actuantes, incluyendo a la victima (Sic), así como a su señora madre, y vistas las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, en esta fase inicial del proceso y de la investigación, resulta determinante poder escuchar el dicho de la victima respecto a los hechos presuntamente ocurridos en su contra, y en tal sentido, esta manifestó que le tenía mucho miedo al imputado, y que quería que este se fuera de su casa, lo cual puede resultar natural se si tiene en cuenta el hecho de que ambos son vecinos, mientras que la madre de la joven, manifestó que ella denunció a su vecino porque este estaba abusando de su hija desde el mes de Noviembre del 2017, y ella se dio cuanta el día 28-04-2017, cuando la llevó al médico donde le practicaron un eco y le informaron que su hija estaba embarazada, con 6 meses de embarazo aproximadamente, razón por la cual, al llegar a su vivienda la interrogaron sobre el hecho ocurrido y esta presuntamente le manifestó a su padre que había sido el vecino el señor EDGAR, pero que este presuntamente la tenía amenazada, inmediatamente lo fueron a buscar a su casa pero no se encontraba porque estaba trabajando, sin embargo, en la tarde lo encontraron y le reclamaron, este al principio se negó y dijo que era mentira, pero posteriormente, según lo relatado por la Madre, les dijo que no lo denunciaran que él se hacía responsable de ella y del niño, pero ellos se negaron y este se desapareció del lugar hasta el día domingo que fue aprehendido por la policía después de que fuera formulada la denuncia.
Como puede verse claramente, estamos en presencia de un presunto hecho punible sumamente grave cometido de forma continuada en perjuicio de una joven adolescente de 13 años de edad, quien además es vecina del imputado de autos, relacionado con el presunto Abuso Sexual Continuado en contra de la misma, cual se viene perpetrando, según lo manifestado por la madre de la victima (Sic), desde el mes de noviembre del año 2016, y ahora en el mes de abril del 2017, la joven resulto (Sic) embarazada, situación esta que desconocía completamente la familia de la adolescente hasta que el médico les confirmo (Sic) la noticia, por tanto, se trata de un hecho punible, precalificado como: (...) EN (Sic) CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el articulo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en relación con el articulo (Sic) 99 del Código Penal, que merece pena privativa de libertad dada la gravedad del mismo, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita debido a lo reciente del hecho punible, además de ello, existen elementos de convicción que hacen presumir de manera fundada sobre la presunta responsabilidad penal del imputado antes identificado, por cuanto, la propia victima (Sic) lo señala como el Autor Material del Hecho, despejando cualquier tipo de duda respecto de la identidad del mismo, además, existe un evidente Peligro de Fuga, por la magnitud del daño causado al honor y a la dignidad de la victima (Sic) adolescente de sólo 13 años de edad, que es casi una niña, y debido a la pena que se pudiera llegar a imponer en el presente caso concreto, así mismo también se encuentra presente en este caso la Presunción Legal de Peligro de Fuga, aplicable a todos aquellos hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, tal como ocurre en el presente caso, de tal forma que se encuentran satisfechos los extremos legales de los artículos 236 numerales 1o, 2o y 3o, y 237 numerales 2o y 3o y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por tales motivos, considera este Tribunal de Control que en el presente caso, no es procedente el otorgamiento de la Libertad Plena ni la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva al imputado de autos, por cuanto ello no garantiza la presencia del mismo en los demás actos de la investigación y del proceso, además, se declara Sin lugar la solicitud de nulidad del Procedimiento de Aprehensión formulada por la Defensa Privada, al estimar que en este tipo de hechos punibles debe aplicarse el principio del interés superior del niño, niña o adolescente, y los cuerpos policiales tienen la obligación de proceder a la aprehensión una vez que se haya formulado la denuncia respectiva, independientemente de que el Tribual (Sic) de Control la califique o no como flagrante, por lo cual, en el presente caso, debe dictarse una Medida de Coerción Personal que satisfaga plena y totalmente tales requerimientos, en consecuencia, se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de autos, ciudadano: EDGAR ANTONIO RODRIGUEZ (Sic), titular de la cédula de identidad No. V-(...). Y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, se observa que la Jueza de la recurrida para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Edgar Antonio Rodriguez, titular de la cédula de identidad número V-(...), conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración además de los elementos de convicción antes mencionados, a lo elevado de la pena que podría llegar a imponerse al referido ciudadano, en virtud del delito objeto del proceso, como lo es (...) en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal. Nos encontramos, que es la Jueza A quo, conforme a los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, quien determinó decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad y no la posibilidad de una medida menos gravosa; con ello se buscó por parte de la Jueza evitar la aflicción del proceso, siendo la mencionada privativa instrumental, provisional y jurisdiccional.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

“(...) aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (...)”

En este estado cabe mencionar sentencia N° 1998 emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, de fecha 22 de junio de 2006, en relación a la medida privativa de libertad, estableciendo el siguiente postulado:

“(…)Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (…)” (Negrilla de esta Alzada).

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación lo que a bien refiere la Sala Constitucional, en sentencia N° 331 de fecha 02 de mayo del año 2016 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

“(…)De las disposiciones antes referidas, esta Sala Constitucional declara que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
La Sala precisa este criterio por cuanto, dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad (…)” (Negrilla de esta alzada).

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano, como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 231 de fecha 10-03-05, al considerar:
“(…) el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe (…)”

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar motivadamente la decisión mediante la cual decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; si bien es cierto, que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden ser desvirtuados, ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado (Código de Enjuiciamiento Criminal), no es menos cierto, que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño social causado.
En razón de lo anterior es necesario traer el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1008 de fecha 26-10-2010 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en la cual dejó como consideración lo siguiente:
“(…) De allí que si bien la motivación de la sentencia es un derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso, su ejercicio no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles fueron los criterios jurídicos en los que se fundó, es decir, la motivación puede no ser exhaustiva, pero si tiene que ser razonable. De la exigencia de motivación lo que deriva es la razonabilidad del fallo, el cual lo que no puede contener es contradicciones internas o errores lógicos que lo hagan manifiestamente irrazonable por contradictorio y, por ende, carente de motivación (…)”

Tomando en consideración lo anterior, se observa que en la decisión de la A-quo explanó de manera sucinta, concreta y razonadamente las razones de hecho y de derecho que la llevaron a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en el presente caso, observando que fueran cumplidos los extremos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que ante la denuncia del recurrente sobre la falta de motivación del dictamen de la medida de coerción, se evidencia que la decisión de fecha 15 de mayo de 2017 contiene las razones de hecho y de derecho consideradas por la jueza para explicar el convencimiento obtenido por los elementos de convicción de la presunción de la comisión del hecho punible, por lo que su decisión esta fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, es decir, plasmó los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, ponderó los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando cualquier posibilidad de que su provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad, en consecuencia se declara Sin Lugar la infracción legal denunciada por el recurrente. Así de decide.
Asimismo el recurrente alega la existencia de otra infracción legal representada por la declaratoria que el ciudadano Edgar Antonio Rodríguez no fue aprehendido bajo las circunstancias de un delito flagrante y la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad del procedimiento de aprehensión, esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:
La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia estableció en el artículo 96 los supuestos legales exigidos para la detención de un determinado sujeto en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delito de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:
1. El que se esta cometiendo.
2. El que se acaba de cometer.
a. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento.
b. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.
3. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u particular o por el clamor público.
4. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.
5. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en el Código Orgánico Procesal Penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios.

Ahora bien, el recurrente en el petitorio del escrito de apelación solicita “SEA DECLARADA NULA LA DECISIÓN DEL AQUO, alcanzando de manera expresa LA NULIDAD de la calificación de FLAGRANCIA, DADA POR EL A-Quo, así como el procedimiento de aprehensión realizado por los funcionarios actuantes”, es importante acotar que de la revisión del contenido de la decisión dictada por la jueza A-Quo se verifica que la misma no versa sobre la declaratoria con lugar de la detención flagrante del imputado, por el contrario, su decisión esta representada por la declaratoria Sin Lugar de la flagrancia, tal como se desprende de la dispositiva dictada en audiencia de presentación de imputado y publicación de la fundamentación, realizándose copia textual de fragmentos de las mismas, en los cuales se desarrolla ese aspecto en los siguientes términos:

“ EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY Primero: No se califica la flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pero se declara sin lugar la nulidad de procedimiento de la aprehensión de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada por el defensor privado(…)”

“(…) Se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad del Procedimiento de Aprehensión formulada por la Defensa Privada, al estimar que en este tipo de hechos punibles debe aplicarse el principio del interés superior del niño, niña y adolescente, y los cuerpos policiales tienen la obligación de proceder a la aprehensión una vez que se haya formulado la denuncia respectiva, independientemente que el Tribunal de Control la califique o no como flagrante (…) Respecto a la aprehensión del imputado, antes identificado, NO SE CALIFICA LA MISMA COMO FLAGRANTE debido a que no se cumplen los extremos legales contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco en el artículo 44.1 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, su detención no se produjo flagrantemente ni tampoco mediante una Orden de Aprehensión legalmente expedida por un Tribunal de la República. Y ASÍ SE DECIDE (...)”

En el presente caso se observa que la Juzgadora de Instancia no calificó la aprehensión del ciudadano Edgar Antonio Rodríguez como flagrante en franca consideración “que no se cumplen los extremos legales contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco en el artículo 4401 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, su detención no se produjo flagrantemente ni tampoco mediante una Orden de Aprehensión legalmente expedida por un Tribunal de la República”.

En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la ya citada Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán citando a CABRERA ROMERO , sobre la aprehensión en asuntos de violencia de género expreso lo siguiente:
“...La detención judicial del sujeto activo de los delito de género, más que ser una medida preventiva privativa de libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos (…omisis…)
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos, por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género (…omisis…)
(…omisis…) la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.
Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales.
La prevención social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos...”.

De la decisión parcialmente transcrita se puede verificar que no se puede considerar que la actuación de aprehensión de los funcionarios actuantes este viciada de nulidad absoluta, tomando en consideración tal como lo señala la jurisprudencia parcialmente transcrita, que la detención en materia de violencia de género no sólo debe ser entendida como la detención en delitos ordinarios, sino que representan además actuaciones de protección a derechos fundamentales de la víctima que se encuentra en peligro inminente, en el caso que nos ocupa, el familiar de la víctima acude a órgano policial, a los fines de denunciar que el ciudadano Edgar Antonio Rodríguez había abusado sexualmente de su hija adolescente desde el mes de noviembre del 2017, que tiene conocimiento del abuso sexual en virtud que la adolescente el 28 de abril de 2017 al tener conocimiento que se encontraba en estado de gravidez le confiesa que ese embarazo es originado como consecuencia del abuso sexual, por lo que los funcionarios receptores de la denuncia en aras de salvaguardar la integridad física de la adolescente inician las diligencias de investigación a los fines de lograr la aprehensión del presunto agresor.

No puede este Tribunal de Alzada dejar de atender al hecho de que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es la concreción de la Convención Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial en esa misma fecha, por lo que la resolución de esta situación tiene que partir de la especial naturaleza de los delitos de violencia de género, ya que ellos no pueden encuadrarse dentro de los delitos comunes, ya que se correría el riesgo de que dichos delitos queden impunes.

En relación al presente caso se debe verificar que se trata de un delito presuntamente cometido en agravio de una adolescente, siendo su presunto agresor un vecino, siendo que existe un riesgo potencial de que los hechos denunciados vuelvan a ocurrir o simplemente el imputado opte por impedir de cualquier manera que la víctima pueda aportar la información necesaria para el esclarecimiento de los hechos denunciados, en el cual la detención del imputado constituye un instrumento necesario por una parte para garantizar la integridad física y psicológica de la adolescente, y por otra parte garantizar que la necesidad de respeto a los derechos del imputado no se convierta en un mecanismo que propenda a la impunidad.

Finalmente se puede concluir que resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres niñas y adolescentes.

En virtud de lo anteriormente expuesto, por constituir una obligación indeclinable de estos Juzgadores garantizar a la víctima a que se respete su derecho a la integridad personal y psicológica, y en fin a disfrutar de una vida libre de violencia, y con fundamento en principios elementales de justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, 21.2 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 4 en su encabezamiento y literales “f” y “g”, artículos 7 literal “f” todos de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), los artículos 1, 10 y 37, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo fines de garantizar la búsqueda de la verdad de los hechos considera este tribunal de alzada que no se encuentra viciada de nulidad la detención del ciudadano Edgar Antonio Rodríguez, en consecuencia, la decisión de la Jueza A-Quo se encuentra ajustada a derecho y desarrollada bajo la perspectiva de género que de manera indeclinable debe guiar la motivación de jueces y juezas que juzgan delitos de violencia contra la mujer, en consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad del procedimiento de aprehensión realizado por los funcionarios actuantes. Y ASI SE DECIDE.
Es importante acotar que es posible el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad a pesar que la detención del ciudadano no se realice conforme a los supuestos de delito flagrante establecidos en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al respecto la Sala Constitucional en fecha 12 de septiembre de 2002 con ponencia del Magistrado Antonio García García, dejo sentado lo siguiente:

“(…) esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva(…)”

En otro orden de ideas, resulta imperante debido al carácter especializado de esta Corte de Apelaciones resaltar el carácter supremo del procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de tal manera que en principio es necesario en el presente caso traer a colación los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes los cuales establecen lo siguiente:
Artículo 259
“Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.(…)
Si el autor es un hombre mayor de edad y la victima es una niña, o en la causa concurren victimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido”.

Artículo 260
“Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme al artículo anterior” (El subrayado pertenece a la alzada).

De la norma antes transcrita se desprende entonces que en los casos donde el sujeto activo del tipo penal de abuso sexual sea un hombre mayor de edad y el sujeto pasivo es una niña, adolescente o niños de ambos sexos, la competencia recaerá en los Tribunales en Materia de Violencia contra la Mujer, en el presente caso, en la jurisdicción del estado Portuguesa dichos tribunales no han sido creados por lo cual la competencia se mantiene en los tribunales penales ordinarios, mas sin embargo el procedimiento correspondiente es el establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia el cual establece:

“(…) Trámite. El juzgamiento de los delitos de que trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí estipulado, aun en los supuestos de flagrancias previstos en el artículo anterior, con la salvedad consagrada en el parágrafo único del artículo 82 de e, para el supuesto que haya sido decretada medida privativa de libertad en contra del presunto agresor…”.

La primacía en la aplicación de este procedimiento tiene como premisa el derecho que tiene la mujer víctima de violencia de género de tener un juicio expedito, por lo que resulta pertinente señalar la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al respecto:
“(…) Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela(…)”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1268 de fecha 14 de agosto de 2012 establece las características especiales del procedimiento especial establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en los siguientes términos:

“(…)De modo que, la Sala colige que una de las características fundamentales del procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es la rapidez, brevedad o prontitud de la resolución del conflicto penal que a bien tenga que conocer los juzgados competentes por la materia; existiendo, por lo tanto, una diferencia cardinal con el procedimiento penal ordinario, el cual es menos expedito. En los procedimientos especiales de violencia de género prevalece la pronta y necesaria adquisición de elementos probatorios que, en la práctica tienden a desaparecer en forma inmediata debido a su fragilidad.
(…) En efecto, la Sala destaca que no es posible aplicar el procedimiento especial de violencia contra la muer aquellas normas jurídicas previstas en otros textos normativos que se opongan a la brevedad o rapidez que caracteriza dicho proceso (…)”.

Ahora bien, al observar esta Corte de Apelación que la Jueza de Control admite la imputación fiscal en contra del ciudadano Edgar Antonio Rodríguez en la audiencia de presentación de imputado por la presunta comisión del delito de (...) en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, acordando la aplicación del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que al establecer la supremacía de dicho procedimiento viola norma jurídica prevista en una ley de carácter orgánico y obliga al titular de la acción penal a desarrollar una investigación fuera de los parámetros de brevedad y rapidez que caracterizan este procedimiento especial, por lo que se exhorta a los jueces y juezas que a razón de sus competencias le corresponda el juzgamiento de delitos establecidos en el Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia a seguir el procedimiento especial establecido en la Sección Sexta del Capítulo IX titulado “Del inicio del proceso” de la referida ley.
En concordancia con lo anterior es necesario resaltar que la Sala Constitucional en fecha 05 de mayo de 2017, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en un caso similiar dispuso lo siguiente:
“(…) Igualmente, esta Sala, en la sentencia N° 514, del 12 de abril de 2011, caso: José Gregorio Villavicencio, ratificó la anterior doctrina, en los siguientes términos:
“esta Sala, dada la especialidad de los tribunales en materia de violencia de género, y en atención a lo dispuesto por los artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 118 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 43 eiusdem, considera que existe un fuero de atracción respecto de la competencia por la materia de los tribunales especializados en violencia de género, a cuyo efecto, siempre que se impute el delito de violación en todas sus calificaciones previstas en el Código Penal, que sean cometidas en perjuicio de niñas o adolescentes de sexo femenino cuyo imputado sea un hombre mayor de edad, la competencia por la materia corresponderá a los juzgados con competencia en materia de violencia de género, así concurra con la imputación de delitos cuya competencia corresponde a los jueces penales ordinarios, ello a los fines de garantizar el debido proceso y el juez natural, siendo además que la competencia por la materia es de estricto orden público (Vid. Sentencia Nº 449 del 19 de mayo de 2010, caso: Eduardo José García García)”.
De modo que, de acuerdo con las sentencias citadas supra, en el caso de autos imperaba la aplicación, desde la fase de investigación, del procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme con lo establecido en su artículo 97, que dispone lo siguiente:
“El juzgamiento de los delitos de que trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí estipulado…omissis…”.
La aplicación de la anterior disposición normativa no fue cumplida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, al conocer en esa fase el referido proceso penal en primera instancia, ni por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, cuando le correspondió dirimir en la segunda instancia en lo penal lo impugnado por al accionante.
Además, esta Sala hace notar, tal como señaló precedentemente, que el mencionado Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control, durante la celebración de la audiencia preliminar, al admitir parcialmente la acusación fiscal, desechó la misma respecto de la posible comisión del delito de “Ultraje a Funcionario Público, consagrado en el artículo 222 del Código Penal”, ordenando, a tal efecto, que se debía iniciar el juicio oral incoado contra el quejoso solo con relación a la comisión de los delitos de acto carnal con víctima especialmente vulnerable y amenaza, situación esta que refuerza el hecho de que, en el juzgamiento del hoy accionante, existe la aplicación irrestricta del contenido del artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por tratarse del enjuiciamiento exclusivo en dos delitos en materia en violencia de género.

De manera que, esta Sala estima que la indebida aplicación del procedimiento ordinario en el proceso penal seguido contra el ciudadano Jonathan José Méndez Rojas vulneró su derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que existió una subversión del proceso cuando no siguió el mismo bajo las reglas establecidas en el procedimiento especial contenido en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; contrariándose así lo asentado por esta máxima instancia constitucional en la sentencia No. 1107, dictada el 22 de junio del 2001, caso: José Rafael Alvarado Palma, lo siguiente:

“...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.”
Lo anterior, a juicio de esta Sala, conlleva la anulación de la sentencia dictada, el 2 de abril de 2014, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, y, en principio, a que se declare la reposición de la causa penal originaria al estado de celebrarse una nueva audiencia preliminar conforme con las reglas procedimentales establecidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Sin embargo, conforme con lo señalado en las sentencias citadas supra N° 449, del 18 de mayo de 2010, caso: Eduardo José García García, y N° 514, del 12 de abril de 2011, caso: José Gregorio Villavicencio, a los fines de garantizar la finalidad del proceso penal y en virtud de lo dispuesto en el artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal se mantienen incólumes la investigación efectuada por el Ministerio Público, así como la acusación presentada por la representación del Ministerio Público.
Además, esta Sala, conforme con lo señalado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prohíbe decretar reposiciones inútiles, no repone la causa, y en tal sentido, ordena la continuación del proceso penal primigenio en la fase de juicio oral de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual regirá el resto del proceso, toda vez que le corresponde conocer el proceso penal de autos igualmente a los Juzgados que conocen el juzgamiento de los “delitos ordinarios”, al no estar creados en esa demarcación judicial los Tribunales de la materia de violencia de género(…)”

De tal manera que en el presente caso lo correspondiente es la continuación del proceso penal de conformidad al procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y no como fue decretado por la jueza A quo conforme al procedimiento establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

DECISIÓN
A la luz de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:
Primero: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado Alexander González Vizcaya, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Edgar Antonio Rodríguez, titular de la cédula de identidad número V-(...), en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del estado Portuguesa, extensión Acarigua, dictada en fecha 04 de mayo de 2017 y publicada en fecha 15 de mayo del año 2017, en la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de (...) en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal.
Segundo: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del estado Portuguesa, extensión Acarigua, dictada en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 04 de mayo de 2017 y publicada la fundamentación en fecha 15 de mayo de 2017; en la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Edgar Antonio Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V-(...), por la presunta comisión del delito de (...) en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.-
El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental

Dr. Francisco Javier Merlo Villegas

El Juez Integrante La Jueza Integrante Ponente

Dr. Orlando José Albujen Cordero Dra. Milena Fréitez Gutiérrez

La Secretaria

Abg. María José Paradas

CAUSA N° KP01-R-2017-000501
MilenaFréitez