REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, nueve (09) de abril 2018.-
Año 207° y 159°
PARTE ACCIONANTE: DOMINGO RAFAEL JORDÁN ESCORCHA
PARTE ACCIONADA: CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA
MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Expediente Nro. 16.453
-I-
-Antecedentes-
En fecha 09 de enero de 2018, el ciudadano Domingo Rafael Jordán Escorcha, titular de la cédula de identidad Nº V-8.614.101, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 156.152, actuando en su propio nombre y representación, interpuso ante este Juzgado Superior Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la presunta vía de hecho cometida por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), al presuntamente haber suspendido el pago de su sueldo y demás beneficios laborales y contractuales, a pesar de encontrarse, según sus dichos, de reposo médico debidamente certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En fecha 15 de enero de 2018, este Juzgado le dio entrada a la presente Querella Funcionarial.
En fecha 18 de enero de 2018, se admite cuanto ha lugar en derecho y se libran las notificaciones respectivas.
De la exhaustiva revisión de las actas procesales, este Tribunal observa:
El querellante, conjuntamente con el recurso contencioso funcionarial previamente interpuesto, solicitó Amparo Cautelar contra la presunta vía de hecho en la que incurrió el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB); fundamentándose en los artículos 21, 26, 27 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La acción de amparo es ejercida por el ciudadano querellante con la finalidad de que se le restablezcan los derechos constitucionales y solicitar la tutela judicial por la vía del control constitucional instrumentando una cautela de amparo, visto que a su decir le están violentando garantías fundamentales como la protección a su familia.
Este Tribunal de conformidad con los Artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse:
-II-
FUNDAMENTOS
DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR
En su escrito libelar, respecto a la solicitud de amparo cautelar, el querellante señaló lo siguiente:
“(…) acudo a solicitar la protección constitucional cautelar con la finalidad que se acuerde amparo cautelar tendiente a protegernos a mí y a mi familia contra la írrita actuación del ente querellado.
Tal solicitud se fundamenta en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza el derecho a la tutela judicial eficaz y a la tutela cautelar como derecho fundamental destinado a la protección de los derechos e intereses jurídicos de todos los ciudadanos, sin distinción alguna; concatenado con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de forma que este digno Tribunal acuerde la medida de amparo cautelar, en procura de acordar la tutela constitucional contra la lesión generada por la írrita actuación de la Administración y así hacer cesar los irreparables daños que me ocasiona, tanto a mí, como a mi núcleo familiar, representada por mis dos pequeñas hijas, cuya seguridad y protección consagra nuestra Constitución.
La actuación de la Administración originó la afectación de mis derechos constitucionales, laborales y legales, así como también mis derechos humanos y los derechos humanos de mis hijas, a quien se le tiene como bien jurídico protegido en este caso por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, La Convención Americana de Derechos Humanos, y la Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, siendo que la intempestiva suspensión del pago de mi salario y demás beneficios contractuales desconoce preceptos, derechos, principios y valores garantizados por nuestra Constitución, incurriendo en la violación de las garantías constitucionales establecidas en su artículo 75, el cual consagra la protección en forma integral que le debe el Estado a la familia.
En este punto, especial mención merece las previsiones del legislador constituyente plasmadas en el artículo 21 numeral 2 de nuestra Constitución, el cual señala:
“Artículo 21 °
Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. “(Resaltados propios).
Ello así, considerando la condición de débil jurídico en la que me ha expuesto la Administración, solicito muy respetuosamente se me dispense los más amplios poderes cautelares que a bien consagra a los Jueces de ésta Jurisdicción el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”. (Resaltados del original).
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.
En tal sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“Artículo 109.- El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”.
Por su parte, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo.
En ese orden, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:
“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.
El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”.
Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el Juez Contencioso Administrativo.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que el decreto de una medida de Amparo Cautelar no sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, decidió lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”
Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso funcionarial (Querella Funcionarial) conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.
Establecido lo anterior, se observa, sin que ello implique un adelanto sobre los hechos a demostrar y la cuestión de fondo a decidir, que se denuncia la presunta vulneración de derechos constitucionales que resguardan bienes jurídicos de especial protección, tal como el derecho a la protección a la familia, la cual puede verse seriamente afectada por un perjuicio inminente e irreparable en la definitiva.
Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria de la presunta actuación material por parte del ente querellado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa este Juzgado a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada.
En tal sentido, debe analizarse el fumus bonis iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso, se observa que el accionante en su escrito de solicitud, alegó violación a su derecho a la protección de la familia derivado de ser padre de familia y cuyo salario y demás beneficios contractuales representan, en primer término, el sustento de ésta y en segundo término, la posibilidad cierta de que sus hijas continúen sus estudios en sus respectivos colegio y universidad.
En tal sentido y con ocasión al requisito del fumus bonis iuris, el solicitante señaló lo siguiente:
“DEL FOMUS BONIS IURIS
A tal efecto, es pertinente afirmar que me encuentro en posición jurídica tutelable debido a que la arbitraria actuación de la Administración me afecta directamente en mi esfera jurídico constitucional, limitando mi derecho a la estabilidad y a la protección especial otorgada por el Constituyente del 99 al padre y a la madre que ejercen la jefatura de familia (artículo 75 CRBV); con lo que se demuestra mi interés directo o jurídico actual para sostener la presente demanda. Con ello se pone de relieve la titularidad del derecho cuya protección solicito, mediante el presente mecanismo procesal.
Como elemento probatorio de que me asiste el derecho a solicitar protección cautelar, promuevo con la presente querella las siguientes documentales:
I) Escrito de reclamo consignado y autenticado ante la Inspectoría del Trabajo “CESAR PIPO ARTEAGA” de los Municipios Autónomos de Naguanagua, San Diego y Valencia, Parroquias San José, San Blas, Catedral y Rafael Urdaneta del Estado Carabobo, y ante la oficina de Recursos Humanos del Centro de Coordinación Policial del (CPNB) Carabobo, según consta en anexo marcado con la letra “S”, ya referido Ut supra, el cual presento en este acto en original para su verificación y devolución. del cual se desprende a todas luce que tanto La Dirección Nacional De Recursos Humanos del (CPNB) a través de la oficina de Recursos Humanos del Centro de Coordinación Policial del (CPNB) Carabobo, tuvo conocimiento de mi Incapacidad temporal por motivos de salud; ii) oficio dirigido al Director nacional de Recursos Humanos del (CPNB) Capitán (GNB) Plazas Abreu Denis José, elaborado por instrucciones del comisionado agregado (CPNB) Hurtado Vargas Douglas, jefe de la oficina de Recursos Humanos del Centro de Coordinación Policial del (CPNB) Carabobo según consta en anexo marcado con la letra y numero “S-1”, ya referido Ut supra, el cual presento en este acto en original para su verificación y devolución, del cual se desprende que tanto la Director nacional de Recursos Humanos del (CPNB), como la oficina de Recursos Humanos del Centro de Coordinación Policial del (CPNB) Carabobo tenían conocimiento de la Incapacidad temporal que por motivos de salud estaba sosteniendo; iii) certificados de incapacidad e informes médicos AUTENTICO y AUTENTICADO expedido por el Centro Asistencial EMILIANO AZCUNES (Carabobo) del (IVSS) y mediante CORREO CERTIFICADO generado de forma automática por el sistema saivssid del IVSS, así como también los expedido por el CENTRO DE DIAGNÓSTICO INTEGRAL EL PALOTAL (CDI), el CENTRO CLÍNICO LA ISABELICA y el CENTRO CLÍNICO ELOHIM, por marcados con las letras y números: “H”, “H-1”, “H2”, “I”, “K”, “N”, “O”, “Q”, “U”, “W”, “Y”, “B-1”, “F-1” y “K-1”, ya referido Ut supra, los cuales presento en este acto en su original para su verificación y devolución, de los cuales se desprende que tanto la Dirección Nacional de Recursos Humanos del (CPNB), como la Oficina de Recursos Humanos del Centro de Coordinación Policial del (CPNB) Carabobo tenían conocimiento de la Incapacidad temporal que por motivos de salud estaba sosteniendo; IV) Estado de cuenta emitido por el Banco de Venezuela a través de la página de internet, según consta en anexos marcados con las letras y números “A-1” y “H-1” ya referido Ut supra, de los cuales se desprende que efectivamente no han sido ordenados por La Dirección Nacional De Recursos Humanos los abonos de nómina a mi cuenta Nº 01020114480000473129 del Banco de Venezuela, desde la ilegal suspensión hasta la presente fecha, por razones que el mismo banco desconoce; iv) consulta hecha por internet a la pagina (sic) “EXTRANET INSTITUCIONAL DEL CPNB”, la cual se emite la siguientes información.. i) “USTED NO PERTENECE A ESTE ORGANISMO” ii) “SUS DATOS PERSONALES NO SE ENCUENTRAN REGISTRADOS EN EL SISTEMA” iii) “COMUNÍQUESE CON LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS A TRAVÉS DEL (0212) 502.4139”, el cual anexo marcado con la letra y numero “I-1”, ya referido Ut supra, de la cual se desprende que: “fui destituido o suspendido sin goce de sueldo”, y que no han sido ordenados los pagos de los salarios dejados de percibir hasta la presente fecha, por la Dirección Nacional de Recursos Humanos del (CPNB), SIN HABER RECIBIDO ningún oficio o comunicación relacionada con: remoción, suspensión, retiro o destitución que justifique la actuación arbitraria de la Administración”
Asimismo, respecto a los requisitos de periculum in mora y periculum in damni señaló lo que sigue:
“DEL PERICULUM IN MORA
Con relación a este requisito, éste se puede constatar en la irreversibilidad de la situación jurídica lesionada por la actuación cuestionada, expresado en el daño que sugiere la ilegal suspensión del pago de mi salario y demás beneficios laborales, situación que desde su ocurrencia me ha afectado económicamente, tanto a mí como a mi núcleo familiar.
Aunado a esto, se debe mencionar que debo lidiar con el hecho de que, a pesar de que me mantengo en funciones padeciendo una incapacidad temporal certificada por “IVSS”, no dispongo de los recursos para costear los gastos inherentes a mantener a mis hijas: Jormelis de Jesús Jordán Conceicao y Jordany Daniela Kordán Conceicao, cuyas partidas de nacimiento y constancias de estudio constan anexos marcados con las letra y números “K-1”, “K2” “K3” y “K-4”, lo cual evidentemente obra en su detrimento en el colegio y la universidad.
DEL PERICULUM IN DAMNI
En cuanto al requisito de la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional, se patentiza en la violación al derecho al debido proceso, a la defensa y a la protección integral a la familia, en la que incurre la administración, pues con su actuación viola muy especialmente las garantías constitucionales que versan sobre la protección en forma integral y sin ninguna discriminación a todos los integrantes de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.
Por ello, no basta la simple interposición de la querella para denunciar la ilegalidad y la inconstitucionalidad del acto. Se requiere la protección cautelar para evitar la producción de efectos gravosos irreversibles.
Vista la argumentación precedente que apunta a concretar los extremos de Ley, con el debido respeto al ciudadano Juez, garante del orden constitucional, le solicito adopte y dispense la tutela cautelar constitucional y en consecuencia acuerde Medida Cautelar de Amparo Constitucional, tendiendo a ordenar mi reincorporación inmediata a la nómina de funcionarios adscritos al Cuerpo de Policia (sic) Nacional Bolivariana (CPNB) a los fines del consecuente pago de mi salario y demás beneficios laborales y/o contractuales; esto hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa” (Resaltados del original).
En este punto, resulta pertinente traer a colación lo preceptuado por los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”
Así, estima oportuno este Juzgador analizar en primer lugar el derecho a la protección a la familia, y en tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 75.- “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”
La norma parcialmente transcrita consagra el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano. En este sentido, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas íntegramente”.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ratificada con Reserva por Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 31.256 del 14 de junio de 1977, en cuanto a protección a la familia preceptúa:
“Artículo 17
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.” (Resaltado de este juzgador)
De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado con reserva por Venezuela), publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.146 del 28 de enero de 1978, en su artículo 23 garantiza:
“Artículo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.” (Resaltado de este juzgador)
En ese contexto, se entiende que los padres bajo la tutela del Estado deben garantizarle a los niños, niñas y adolescentes el derecho a la vida y a su desarrollo integral, independientemente del estado civil de sus padres y en ese sentido la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo, y más aún cuando estos padezcan alguna discapacidad.
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
Artículo 8. El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.”
Se aprecia que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes.
Dicha protección especial otorgada por la Ley, trae consigo ciertas limitaciones de la Administración Pública con respecto del funcionario, como por ejemplo la imposibilidad de destituir a un funcionario o funcionaria en ejercicio de la función pública, cuando se verifique que efectivamente el mismo goza de una protección de inamovilidad.
En relación a la protección de la maternidad y la familia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado lo siguiente:
“(…) En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (…)”. (Vid sentencia No.64/2002).
El fallo parcialmente transcrito establece que la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia va más allá de los intereses particulares del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene “derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse”.
En el presente caso, como elementos probatorios del fumus bonis iuris, se verifica que cursan en autos, entre otros, los siguientes documentos:
i) Providencia N° 327-16 de fecha 22 de julio de 2016 emanada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Dirección Nacional, mediante la cual se designa al ciudadano querellante como Supervisor Jefe.
ii) Oficio N° CPNB—ICAP-RRHH-N° 321-2017 de fecha 20 de abril de 2017, mediante el cual se designa al ciudadano querellante como Inspector Delegado de la ICAP por el Estado Carabobo y Yaracuy, el cual fue consignado en original denominado anexo “G”, tal como corre inserto al folio catorce (14) de la pieza principal.
iii) Certificado de Incapacidad Temporal N° 0832417013383, emitido por el IVSS en fecha 25 de julio de 2017, el cual fue consignado en copia simple, la impresión del recibido al correo del hoy querellante emanado del correo reposocentralcpnb@gmail.com, denominado anexo “I”, tal como corre inserto al folio dieciséis (16) de la pieza principal.
iv) Certificado de Incapacidad Temporal N° 0832417014170, emitido por el IVSS en fecha 04 de agosto de 2017, el cual fue consignado en copia simple, la impresión del recibido al correo del hoy querellante emanado del correo reposocentralcpnb@gmail.com, denominado anexo “N”, tal como corre inserto al folio diecinueve (19) de la pieza principal.
v) Certificado de Incapacidad Temporal N° 0832417016276, emitido por el IVSS en fecha 31 de agosto de 2017, el cual fue consignado en copia simple, la impresión del recibido al correo del hoy querellante emanado del correo reposocentralcpnb@gmail.com, denominado anexo “Q”, tal como corre inserto al folio veintiuno (21) de la pieza principal.
vi) Certificado de Incapacidad Temporal N° 0832417017411, emitido por el IVSS en fecha 15 de septiembre de 2017, el cual fue consignado en copia simple, la impresión del recibido al correo del hoy querellante emanado del correo reposocentralcpnb@gmail.com, denominado anexo “U”, tal como corre inserto al folio veinticuatro (24) de la pieza principal.
vii) Certificado de Incapacidad Temporal N° 0832417018640, emitido por el IVSS en fecha 29 de septiembre de 2017, el cual fue consignado en copia simple, la impresión del recibido al correo del hoy querellante emanado del correo reposocentralcpnb@gmail.com, denominado anexo “W”, tal como corre inserto al folio veinticinco (25) de la pieza principal.
viii) Certificado de Incapacidad Temporal N° 0832417020134, emitido por el IVSS en fecha 20 de octubre de 2017, el cual fue consignado en copia simple, la impresión del recibido al correo del hoy querellante emanado del correo reposocentralcpnb@gmail.com, denominado anexo “Y”, tal como corre inserto al folio veintiséis (26) de la pieza principal.
ix) Certificado de Incapacidad Temporal N° 0832417021205, emitido por el IVSS en fecha 10 de noviembre de 2017, el cual fue consignado en copia simple, la impresión del recibido al correo del hoy querellante emanado del correo reposocentralcpnb@gmail.com, denominado anexo “B-1”, tal como corre inserto al vuelto del folio veintisiete (27) de la pieza principal.
x) Certificado de Incapacidad Temporal N° 0832417023164, emitido por el IVSS en fecha 01 de diciembre de 2017, el cual fue consignado en copia simple, la impresión del recibido al correo del hoy querellante emanado del correo reposocentralcpnb@gmail.com, denominado anexo “E-1”, tal como corre inserto al folio veintinueve (29) de la pieza principal.
xi) Forma 15-30-B emitida por galeno del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 01 de diciembre de 2017, el cual fue consignado en original denominado anexo “F-1”, tal como corre inserto al vuelto del folio veintinueve (29) de la pieza principal.
xii) Memorandum de Remisión de fecha 04 de enero de 2018 emitido por galeno del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se autoriza la solicitud de la Forma 1408 para el ciudadano querellante, , el cual fue consignado en original denominado anexo “J-1”, tal como corre inserto al vuelto del folio treinta y uno (34) de la pieza principal.
xiii) Partida de Nacimiento asentada por ante el Registro Civil de las Parroquias San Blas, Catedral y El Socorro del Municipio Valencia del Estado Carabobo, bajo el Nº 86, Tomo VII, año 2009, el cual fue consignado en copia simple denominado anexo “K-1”, tal como corre inserto al folio treinta y dos (32) de la pieza principal.
xiv) Partida de Nacimiento asentada por ante el Registro Civil del Municipio San Diego del Estado Carabobo, bajo el Nº 191, Tomo I, año 1999 el cual fue consignado en copia simple denominado anexo “K-3”, tal como corre inserto al folio treinta y tres (33) de la pieza principal.
En este punto, este Tribunal considera menester precisar que el Juez Contencioso administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares, razón por la cual el supuesto normativo prevé que éste podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, y en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En este orden de ideas, conforme a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y las ciudadanas, los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, razón por la cual, la aplicación del texto legislativo especial (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) tiene prelación sobre las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aun cuando se permite que este último se aplique de manera supletoria, conforme a lo previsto en el artículo 31 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en caso de existir vacíos en la Ley.
Ello así, visto tanto sus amplios poderes cautelares, como el principio inquisitivo de que rige esta jurisdicción, quien juzga considera oportuno traer a colación lo preceptuado en nuestro Texto Fundamental respecto a la inviolabilidad del salario, aplicable mutatis mutandi al caso de marras, a saber:
“Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaría, de conformidad con la ley.
El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La ley establecerá la forma y el procedimiento.”
De lo anteriormente explanado, de las normas parcialmente transcritas y del análisis de las documentales que acompañan la solicitud, podría señalarse, en esta fase cautelar , que existen en el presente caso suficientes indicios que acreditan el requisito de la presunción del buen derecho que se reclama y que hacen presumir a quien decide, sin ánimos de juzgar en esta oportunidad el fondo de la controversia, que efectivamente el querellante se encuentra en una situación tutelable en virtud de la suspensión del pago de su salario y demás beneficios laborales y contractuales; y que, de conformidad con el artículo 27 Constitucional, resulta susceptible de ser amparado por una protección especial otorgada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, ya que nuestro ordenamiento jurídico ha establecido a los fines de garantizar la protección a la familia, como asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.
Por ende estima quien aquí Juzga que de no decretarse la cautela solicitada se vería afectada la protección consagrada en los artículos 75, 78 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la contemplada en los supra señalados Pactos y Convenios Internacionales, debidamente reconocidos por la República Bolivariana de Venezuela, de manera que, en la presente causa, estima quien decide que se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela anticipada solicitada en esta etapa del proceso, podría generarse un daño irreparable sobre la integridad de la familia del ciudadano querellante, muy especialmente sobre sus hijas, por lo que se requiere el otorgamiento de una tutela judicial pronta y expedita. Así se establece.
Por consiguiente, vistos los elementos probatorios traídos a los autos en esta etapa del proceso, a través de los cuales se desprenden presunciones graves de violación a garantías y derechos constitucionales al materializarse la suspensión del salario y demás beneficios contractuales del querellante, sin que ello signifique en modo alguno que ésta no pueda ser removido, retirado o destituido, por cuanto tal protección no es absoluta, ni mucho menos una patente de corzo, ya que el legislador a los efectos de evitar un comportamiento no acorde con la condición de funcionario público, estableció mecanismos que deben ser observados por la Administración al momento de actuar en contra del funcionario que se encontrare en esas condiciones, debe este Órgano Jurisdiccional, observando el interés superior de la familia y muy especialmente el de las hijas del actor, quien se encuentra en una situación tutelable, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, otorgar la protección constitucional cautelar solicitada. Así se decide.
Verificado como ha sido el fumus bonis iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero de los indicados supuestos de procedencia (ver, entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 0824, de fecha 22 de junio de 2011). Así se decide.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado declara PROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, ORDENA, al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz que realice la INMEDIATA REINCORPORACIÓN PROVISIONAL a la Nómina de Funcionarios adscritos a dicho Cuerpo, en el cargo de Inspector Delegado al ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDÁN ESCORCHA, titular de la cédula de identidad Nº V-8.614.101; así como la realización del pago de todos y cada uno de los beneficios laborales y contractuales que le corresponden como funcionario adscrita a dicho Órgano, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, actuando con la competencia que le es atribuida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano Domingo Rafael Jordán Escorcha, titular de la cédula de identidad Nº V-8.614.101. En consecuencia:
2. ORDENA, al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz que realice la INMEDIATA REINCORPORACIÓN PROVISIONAL a la Nómina de Funcionarios adscritos a dicho Cuerpo, en el cargo de Inspector Delegado al ciudadano Domingo Rafael Jordán Escorcha, titular de la cédula de identidad Nº V-8.614.101; así como la realización del pago de todos y cada uno de los beneficios laborales y contractuales que le corresponden como funcionario adscrita a dicho Órgano, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio.
Publíquese, Notifíquese, Ejecútese y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, Estado Carabobo, a los nueve (09) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018), siendo las once y cinco minutos (11:05) de la mañana. Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Superior,
ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria,
ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Expediente Nro. 16.453. En la misma fecha, siendo las once y cinco minutos (11:05) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado. En la misma fecha se libraron Oficios Nros. 0463, 0464, 0465 y despacho de comisión Nro. __________/0466.
La Secretaria,
ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
LEAG/Dpm/tmmn
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