TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2018-000200

En fecha 14 de mayo de 2018, se recibió en esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 18-0457 de fecha 7 de mayo de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente judicial N° 7483, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar por el ciudadano KIEZLER FRANCISCO PACHECO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-10.728.029, debidamente asistido por el Abogado Luis Alberto Baroni, (INPREABOGADO Nº 123.627), contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 7 de mayo de 2018, el recursos de apelación ejercido por la Abogada Hermelinda Arcas, (INPREABOGADO Nº 100.545), en su carácter de sustituta de la República y en representación de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 19 de marzo de 2018, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

En fecha 23 de mayo de 2018, se dio cuenta a esta Corte. Se designó Ponente al Juez Efrén Navarro, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 19 de junio de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación suscrito por la Representante Judicial de la República.

En fecha 3 de julio 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación suscrito por el Apoderado Judicial del ciudadano Kiezler Pacheco.

En fecha 4 de julio de 2018, se ordenó pasar el presente expediente al Juez EFRÉN NAVARRO, a los fines legales consiguientes.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 25 de abril de 2017, el ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales, debidamente asistido por el abogado Luís Alberto Baroni interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo mediante el cual le fue notificada su jubilación de oficio la cual fue otorgada anticipadamente sin haber cumplido con el derecho de ascender previamente al funcionario jubilado al rango de Comisario Jefe, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y derecho:

La parte querellante refirió en su escrito libelar, que en fecha 1º de enero de 1992, comenzó a prestar servicios para el Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), desempañándose en diferentes áreas de la investigación penal habiendo obtenido diferentes ascensos en los cuales figuraron los de Detective, Sub-Inspector, Inspector Jefe, Subcomisario y, actualmente Comisario, laborando en dicha Institución por 25 años contando actualmente con la edad de 45 años, hasta la fecha de 31 de enero de 2017, fecha de la cual por vía telefónica -según sus dichos-tuvo conocimiento que había sido desincorporado de la nómina del personal activo, visto que de oficio se decidió jubilarle anticipadamente, y sin haberle otorgado el derecho al ascenso al grado de Comisario Jefe, que a su decir, le correspondía.

Manifestó, que la manera por medio de la cual conoció que había sido jubilado de oficio fue por vía telefónica, denunciando así que “…se procedió de manera arbitraria al excluir de la nómina de funcionarios activos al funcionario (…) y pasarlo a la nómina de jubilados sin agotar previamente la vía de la notificación que para ello contempla la propia Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículo 73 (…) configurándose de este modo, en criterio del querellante, una vía de hecho.”

Añadiendo, que “…la jubilación de oficio no ha debido ni debe surtir efectos en los términos legales correspondientes, entendiéndose que el funcionario debe continuar en la nómina de funcionarios activos y no de funcionarios jubilados…”.

Alegó, la parte actora que le fue otorgada la jubilación de manera anticipada, a pesar de que existía en su contra una averiguación disciplinaria signada bajo el N° 45.398-16, por lo que cree que la máxima autoridad judicial prefirió otorgar un írrito beneficio de jubilación en lugar de proceder a decidir la averiguación disciplinaria en su contra, pues según sus afirmaciones la decisión disciplinaria lo absolvería de toda responsabilidad; resaltando que antes de otorgar el la jubilación se debió decidir en cuanto a su manifiesta inocencia, configurándose a su decir el vicio de desviación de poder; asimismo esgrimió, que por cuanto no existen elementos incriminatorios para aplicar como sanción la destitución del organismo, el mismo decidió jubilarle sin que se cumplieran los extremos de Ley; lo que a su parecer considera que atenta contra su entorno familiar por cuanto se dejan de percibir diferentes beneficios que son otorgados a los funcionarios activos, destacando que se encuentra dentro de los parámetros del fuero paternal, con lo cual se estaría violentando el interés superior de su menor hijo (cuya identificación se omite en virtud de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente), agregando que se le vulneró igualmente su derecho a ser ascendido.

Manifestó, que a pesar de reunir todos los requisitos que establece la normativa para optar a un cargo superior, esto es, el de Comisario Jefe, en razón del ascenso correspondiente, la Institución querellada hizo caso omiso a ello, expresando al respecto que su último ascenso fue en el año 2012, y entre una de las exigencias para optar al ascenso es tener una antigüedad de tres (3) años en la jerarquía inmediata inferior, indicando que desde el año 2012 al 2017 habían transcurrido suficientemente cinco (5) años, agregando que para el momento de su ilegal destitución cumplía con los méritos académicos y de evaluación de desempeño que respaldaban su derecho a ser ascendido, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 del Estatuto Especial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.).

Indicó, que “(…) no da lo mismo jubilar a un funcionario del C.I.C.P.C. con el salario de Comisario que con el salario de Comisario Jefe, que ha debido ser el supuesto correcto, ya que el funcionario jubilado ilegalmente, cumple con el tiempo mínimo requerido para el ascenso y cumple con los méritos de responsabilidad y desempeño que exige la normativa para haber otorgado oportunamente el ascenso respectivo (…)”, razón por la cual consideró que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que el acto administrativo por medio del cual se le otorgó la jubilación no cumple con los extremos de Ley ni con los extremos jurisprudenciales, ya que procedió a jubilar a un funcionario con el rango de Comisario siendo que debió ser ascendido previamente al rango de Comisario Jefe, en consecuencia, añadió que no es lo mismo tener una base de cálculo porcentual sobre el rango de Comisario que sobre el rango de Comisario Jefe, siendo que a su decir, por normativa éste último es el que le corresponde.

Asimismo, refirió que sobre la base de la Sentencia Nº 1230 del 03 de octubre del año 2014, proferida de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, se permite jubilar a funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), con más de 20 años de servicio, sin tener la edad para ser jubilado, cuando éste lo solicite expresamente por escrito, cumpliendo con una serie de requisitos, destacando el que indica que “(…) siempre y cuando se aplique en su totalidad la norma que prevé el régimen más favorable, esto es el pago del porcentaje máximo de la pensión. Esta consideración se establece con el fin de garantizar el ejercicio integral del derecho del funcionario (…)”.

Además expresó, que se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia de ello la violación del interés superior del niño, niña y del adolescente según lo estipulado en los artículos constitucionales 75 y 76, y el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, toda vez que alega tener fuero paternal.

Finalmente precisó su pretensión, solicitando “(…) 1) Que como no se le dio cumplimiento al deber de notificación que de este tipo de actos tiene la administración pública jubilante del C.I.C.P.C. se declare la nulidad de la jubilación anticipada que fue otorgada de oficio y se reincorpore a la nómina de funcionarios activos al Comisario Kiezler Francisco Pacheco Morales con la obligación de revisar la omisión que tiene el C.I.C.P.C. en cuanto al ascenso a Comisario Jefe se refiere; 2) Que si se materializó el vicio de desviación de poder en la responsabilidad del órgano jubilante del C.I.C.P.C. con lo cual queda viciado el acto de jubilación anticipada otorgada de oficio al Comisario y lo que corresponde es la reincorporación inmediata al cargo que se venía desempeñando u otro de igual jerarquía y se revise la omisión del ascenso en que ha incurrido el C.I.C.P.C. para tramitar el rango de Comisario Jefe; 3) Que se declare que se ha violentado la estabilidad laboral del funcionario público de carrera, igualmente la normativa de jubilaciones del C.I.C.P.C. de conformidad con lo establecido en la sentencia 1230 del 03-10-2014 de la Sala Constitucional, por cuanto al no haber ascendido previamente al funcionario jubilado anticipadamente al rango de Comisario Jefe la base de cálculo para aplicar el porcentaje de jubilación parte de un falso supuesto de hecho y de derecho(…) 4) Que se declare que la jubilación anticipada impuesta arbitrariamente sobre un funcionario que goza de fuero paternal violenta tanto la estabilidad laboral de la normativa del C.I.C.P.C., como el derecho a la defensa y el debido proceso del artículo 49 constitucional, también los artículos 75 y 76 de la Constitución, el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad, así como a la normativa de interés superior del niño de la L.O.P.N.N.A. y los tratados internacionales correspondientes y así se solicita sea declarado; 5) (…) se ordene la inmediata reincorporación al cargo que venía desempeñando (…) o a otro de igual jerarquía y competencias y que se incorpore a la nómina de funcionarios activos (…) y visto el cumplimiento objetivo de los requisitos que para el ascenso contempla la normativa correspondiente se declare la violación de la confianza legítima o la expectativa plausible y se exhorte al C.I.C.P.C. por órgano del MPPRIJP se tramite y acuerde inmediatamente el ascenso al rango de Comisario Jefe del C.I.C.P.C. (…) 6) En todo caso de ser reincorporado a sus labores se solicita sean cancelados las diferencias que en salario o bonos hayan recibido los funcionarios de la nómina activa más los cesta tickets dejados de percibir a la fecha de la reincorporación, es decir, todas las incidencias salariales”.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 19 de marzo de 2018, el Juzgado Superior Estadal Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“El presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz, versa sobre la revocatoria de jubilación que de oficio fue otorgada de manera ‘anticipada’, al ciudadano antes mencionado sin haberse cumplido con el derecho de haber sido ascendido previamente al rango de Comisario Jefe, el 31 de enero de 2017, fecha en la cual fue desincorporado de la nómina de funcionarios activos, por lo que alegó la parte actora que ello constituía una vía de hecho a través de la cual se le vulneró su derecho a ser ascendido, atentando a su vez contra su estabilidad laboral, vulnerando además los parámetros del fuero paternal constitucional incurriendo así en la violación del interés superior del niño, denunciando así que con ello se incurrió en el vicio de desviación de poder, falso supuesto de hecho y de derecho, motivo por el cual la parte querellante pretende que se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando de Comisario, que se reincorpore a la nómina de funcionarios activos, exhortando a la Institución querellada se tramite y acuerde inmediatamente el ascenso al rango de Comisario Jefe del C.I.C.P.C. solicitando sean canceladas las diferencias que en salarios o bonos hayan recibido los funcionarios de la nómina activa dejados de percibir a la fecha de su reincorporación, invocando a su favor el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1230 dictada el 3 de octubre de 2014, según la cual “(…) se permite jubilar a funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), con más de 20 años de servicio, sin tener la edad para ser jubilado, cuando éste lo solicite expresamente por escrito, cumpliendo con una serie de requisitos, destacando el que indica que (…) siempre y cuando se aplique en su totalidad la norma que prevé el régimen más favorable, esto es el pago del porcentaje máximo de la pensión. Esta consideración se establece con el fin de garantizar el ejercicio integral del derecho del funcionario (…)”.
Por su parte la abogada Hermelinda Arcas Márquez, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República por Órgano del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) esgrimió que el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial contempla que la jubilación podrá ser concedido de Oficio, en cuanto a la facultad del funcionario de solicitar su jubilación una vez haya cumplido con el tiempo mínimo de servicio, y siendo que el hoy querellante contaba con veinticinco (25) años en el Cuerpo Policial querellado, su representado aplicó de manera correcta el Reglamento supra descrito al otorgar la jubilación de oficio al ex funcionario ya que cumplía con el tiempo mínimo de Servicio, rechazando de esta manera que la Administración haya incurrido en alguno de los vicios denunciados por la parte actora.
Previo a las consideraciones de fondo, es pertinente observar que en el caso de autos la parte querellante expresó en su escrito libelar, que la presente acción tiene lugar con ocasión a las presuntas vías de hecho derivadas de la exclusión de la nómina de funcionarios activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), en virtud de la jubilación de oficio que le fuere notificada vía telefónica el 31 de enero de 2017, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, denunciando así que “(…) se procedió de manera arbitraria a excluir de la nómina de funcionarios activos (…) y pasarlo a la nómina de jubilados sin agotar previamente la vía de la notificación que para ello contempla la propia Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículo 73 (…)” por lo que a su juicio “(…) la jubilación de oficio no ha debido ni debe surtir efectos en los términos legales correspondientes, entendiéndose que el funcionario debe continuar en la nómina de funcionarios activos y no de funcionarios jubilados (…)”.
Al respecto la sustituta de la Procuraduría General de la República, esgrimió, que “(…) en el caso que nos ocupa, la supuesta notificación defectuosa, no afectó la validez del acto recurrido, toda vez que a pesar de haber omitido los supuestos del artículo 73 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sin embargo logró su cometido, pues puso en conocimiento al querellante la voluntad de la administración, lo que le permitió ejercer querella funcionarial. De tal manera, que el hecho de acceder en vía judicial para recurrir del acto en cuestión subsanó los defectos que pudiera contener dicha notificación, en razón de la acción posterior ejercida por el actor una vez conocida por ella la actuación de la Administración (…)”.
En este contexto, es de resaltar que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares constituye un requisito esencial a la eficacia de éstos, lo que inevitablemente supedita el transcurso de los lapsos para la interposición de los recursos respectivos, a la correcta y adecuada notificación. Esta correcta y adecuada notificación consiste en hacer del conocimiento del administrado el texto íntegro del acto, con indicación expresa de los recursos que proceden contra él, con expresión de los términos y plazos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante quienes debe interponerse, es decir, que la Administración al momento de notificar a los interesados debe observar los requisitos exigidos por los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los cuales se establecen los extremos legales que deben cumplir las notificaciones, su contenido y la forma de practicarlas.
De la revisión exhaustiva efectuada a las actas que conforman la presente causa, se pudo constatar que en el caso de autos la Administración querellada no procedió de la forma antes descrita, al verificarse la inexistencia no sólo de la correspondiente notificación sino también del respectivo acto administrativo a través del cual se le haya otorgado la jubilación al ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales, lo cual coincide con lo afirmado por el querellante de haber sido excluido de la nómina de funcionarios activos y pasado a la nómina de personal jubilado sin haberse agotado previamente la notificación prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aunado a que la representación judicial de la parte querellada se limitó a expresar en relación a la notificación defectuosa alegada por la parte querellante, que la misma no afectó la validez del acto objeto de impugnación en razón de que éste puso en conocimiento al actor la voluntad de la Administración.
Sin embargo, se debe apuntar que la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado que el vicio de la notificación defectuosa de un acto administrativo, no afecta la validez intrínseca del acto sino sólo su eficacia, por ello es que sin duda alguna resulta imprescindible que exista la notificación formal del acto, entendida como una actuación administrativa destinada a poner en conocimiento de un particular del contenido, bien sea de una medida o de una decisión que le afecte, en tanto que es una formalidad esencial para la eficacia jurídica de cualquier acto administrativo, sin la cual el acto no produce sus efectos.
(…omissis…)
Así pues, al circunscribirnos al análisis del caso de marras se puede colegir que en lo que respecta a la notificación del querellante fue inobservado por parte del Órgano querellado lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, lo cual coloca al accionante en un estado de indefensión, sin embargo cabe acotar que existe la posibilidad de que se pueda convalidar la notificación defectuosa, en concreto, mediante actos expresos del destinatario, como ocurrió en el caso de autos, toda vez que el querellante aduce haber sido notificado el 31 de enero de 2017, por vía telefónica que había sido desincorporado de la nómina del personal activo y jubilado de oficio, lo cual no fue refutado por la contraparte, interponiendo la presente acción el 25 de abril de 2017 de manera tempestiva y así se establece.
Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto planteado se observa que el querellante aduce que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que el acto administrativo por medio del cual se le otorgó la jubilación no cumple con los extremos de Ley ni con los extremos jurisprudenciales, ya que procedió a jubilar a un funcionario con el rango de Comisario siendo que debió ser ascendido previamente al rango de Comisario Jefe, ya que a su decir ‘…cumple con los méritos de responsabilidad y desempeño que exige la normativa para haber otorgado oportunamente el ascenso respectivo…”, violentando además la estabilidad laboral por cuanto se encontraba amparado por fuero paternal.
Por su parte la representación judicial del Órgano querellado insistió en que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas aplicó de manera correcta el Reglamento de Jubilaciones y pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial cuando otorgó el beneficio de jubilación, hoy objeto de impugnación, es decir jubilar de oficio, a los funcionarios que cumplan con un tiempo mínimo de servicio.
Al respecto, la Jurisprudencia patria reiteradamente ha manifestado en cuanto a la jubilación, que el mismo es un derecho que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la Ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Cabe señalar que la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley y que constitucionalmente se encuentra consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el propósito y fin perseguido por el constituyente es la protección de los derechos de los jubilados o pensionados, a quienes se les consideró como débiles jurídicos y los cuales fueron desprotegidos totalmente, por lo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, realizó la protección de sus derechos de forma amplia.
(…omissis…)
De modo, que conforme a la precedente cita el derecho de jubilación puede ser acordado de oficio o a solicitud de parte, tal como lo establece el artículo 7 del Reglamento ut supra citado, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 12 del mismo Reglamento que establece los supuestos para la procedencia del mismo, ello acorde con el criterio jurisprudencial transcrito en el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ponderó entre el derecho del funcionario a continuar en ejercicio de su cargo y la autonomía organizativa sobre el personal que tiene a su cargo la Administración, concluyendo que para los casos en que ésta requiriera sus cargos y proceda a la jubilación de estos, puede otorgarla siempre y cuando sea con el monto máximo para la jubilación, en aquellos supuestos en que el funcionario no cumpla con el lapso máximo de tiempo para su retiro (30 años), y no haya solicitado tal derecho, dado que conforme a lo dispuesto en artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, el monto máximo otorgado a los funcionarios y funcionarias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas es por el porcentaje del 100% del último salario percibido en la institución, para los que hayan cumplido con los 30 años de servicio.
Así pues, en efecto acorde con la interpretación que ha realizado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en las sentencias anteriormente plasmada, el Órgano querellado en ejercicio de la autonomía organizativa sobre el personal que tiene a su cargo puede perfectamente otorgar la jubilación de estos funcionarios de oficio, sin embargo, para ello deberá otorgar el porcentaje máximo de la jubilación, en aquellos supuestos en que el funcionario no cumpla con el lapso máximo de tiempo para su retiro (30 años), y no haya solicitado la jubilación, es decir, deberá otorgarla en base al cien por ciento (100%), en las condiciones que en derecho le corresponda a dichos funcionarios. Así se establece.
Establecido lo anterior, se pasa a resolver respecto al alegato de violación de la confianza legítima o la expectativa plausible, ‘(…) al no haber ascendido previamente al funcionario jubilado anticipadamente al rango de Comisario Jefe (…)’, lo que además conllevó a su juicio que ‘(…) la base de cálculo para aplicar el porcentaje de jubilación parte de un falso supuesto de hecho y de derecho (…)’, motivo por el cual solicitó ‘(…) se exhorte al C.I.C.P.C. por órgano del MPPRIJP se tramite y acuerde inmediatamente el ascenso al rango de Comisario Jefe del C.I.C.P.C. (…)’; puesto que, ‘(…) no da lo mismo jubilar a un funcionario del C.I.C.P.C. con el salario de Comisario que con el salario de Comisario Jefe, que ha debido ser el supuesto correcto, ya que el funcionario jubilado ilegalmente, cumple con el tiempo mínimo requerido para el ascenso y cumple con los méritos de responsabilidad y desempeño (…)’.
Así las cosas, resulta oportuno para este Tribunal destacar que de acuerdo a la Jurisprudencia reiterada de la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal ‘(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)’.(Vid. Sentencias Nº 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002; y Nº 01640 de fecha 3 de octubre de 2007. Negrillas y subrayado del presente fallo).
Ahora bien, al ceñirnos al análisis del caso sub examine se debe observar que según lo establecido en el Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.923 del 23 de abril del 2004, para los ascensos se deberá atender a lo previsto en el capítulo IV, artículos 40 y siguientes, donde se puede constatar la existencia de los requisitos generales para el ascenso, dispuestos en el artículo 43 eiusdem; que establece ciertas y determinadas condiciones, tales como: Poseer una actitud ética y moral requerida para el grado al cual será ascendido, de acuerdo al carácter, espíritu institucional y conducta manifiesta del funcionario; así como también la aptitud, conocimientos y competencia para el desempeño de las funciones del grado superior; aunado a la existencia de disponibilidad del grado a ser ocupado; Haber sido calificado de “bueno” o “excelente” en las evaluaciones de desempeño y/o eficiencia; entre otros; así como las condiciones necesarias para ascender dispuestas en el artículo 42 del referido instrumento normativo, a saber, la de estar en posesión del grado inmediato inferior del escalafón correspondiente y cumplir con las exigencias mínimas requeridas, para hacerse acreedor del grado. Asimismo, el numeral 6 del artículo 47 eiusdem prevé, que además de los requisitos supra trascrito, para obtener el ascenso por antigüedad en el escalafón del personal principal de investigación penal, se requiere:
“(…) 6. Para ascender de Comisario a Comisario Jefe:
1. Antigüedad de tres (3) años de servicio en el grado de Comisario.
2. Especialización en área afín al cargo a desempeñar.
3. Méritos y competencias en el cumplimiento del servicio (…)’.
En ese sentido, el referido instrumento normativo preceptúa que el cálculo de antigüedad para el ascenso se determinará por la totalidad del tiempo que haya prestado servicio en el grado inmediato inferior al cual aspire ascender, dentro del escalafón correspondiente (artículo 52).
Precisado lo anterior, pasa este Tribunal a verificar si el querellante cumplía con los requisitos establecidos en el Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para ser ascendido al cargo de Comisario Jefe, y al respecto observa:
Que de la hoja de vida que data del 19 de agosto de 2016, la cual riela al folio 269 de la pieza 1 del presente expediente, se desprende, que el último movimiento fue el proceso de homologación para el rango de Comisario efectuado al querellante con fecha del 4 de marzo de 2013, que el ascenso inmediato anterior había sido el del rango de Sub-Comisario el 16 de noviembre del año 2009; de igual modo se constata del folio 11 que cursa a los autos en formato digital (CD) aportado por la parte querellada, el cual no fue objeto de impugnación, en virtud del requerimiento que hiciere este Órgano Jurisdiccional mediante auto para mejor proveer, que se contrae al oficio 9700-104 D.T.P./ Nº 018874 de fecha 6 de agosto de 2013, dirigido al ‘COMISARIO: PACHECO M. KIEZLER F. C.I: 10728029 DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES DE VEHÍCULOS’, a través del cual le comunican, que ‘(…) que por disposición del Ciudadano Director General Nacional en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 38 del Decreto Con Rango Valor Y Fuerza De Ley Del Estatuto De La Función De La Policía De Investigación, se le ha concedido la COMISIÓN DE SERVICIO, por ante el VICEMINISTERIO DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICÍA, por UN (01) año, en el lapso comprendido entre el 06/08/2013 hasta el 06/08/2014’; razón por la cual este Órgano Jurisdiccional tomará como fecha cierta del último ascenso otorgado al recurrente el 4 de marzo del año 2013, aunado a que se desprende de los posteriores resultados de los objetivos de desempeño, (años 2014 y 2015) que fue evaluado con el cargo de Comisario (ver desde el folio 25 al 28 del expediente administrativo). Así se establece.
Ello así, como quedó determinado con anterioridad, se tiene en cuanto a la exigencia del primer requisito previsto en el numeral 6 del artículo 47 eiusdem, que el ciudadano Kiezler Pacheco Morales, venía ocupando el cargo de Comisario desde el -4 de marzo de 2013- hasta la fecha en que fue notificado de su jubilación y desincorporado de la nómina de funcionarios activos -31 de enero del 2017- había superado los 3 años de antigüedad en el cargo que estipula la norma para ser ascendido al cargo de Comisario Jefe.
En segundo lugar, se desprende del folio 24 de la pieza 1 del expediente judicial, copia simple del título conferido al ciudadano Kiezler Pacheco Morales, como ‘Técnico Superior en Ciencias Policiales’, de fecha 18 de febrero del año 1997, igualmente corre inserto al folio 30, copia simple del título que acredita al mencionado ciudadano como ‘Abogado’ egresado de la Universidad Central de Venezuela, y corre inserto al folio 31 de la pieza 1 del expediente judicial, copia simple del título otorgado a la parte actora como ‘Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santa María’, de fecha 12 de abril del año 2011, razón por la cual considera este Tribunal que el ciudadano Kiezler F. Pacheco Morales, cumple con los méritos académicos y de especialización en el área afín al cargo a desempeñar, por lo que se encuentra satisfecho el segundo de los requisitos dispuesto en el numeral 6 del artículo 47 eiusdem.
En tercer lugar, observa esta sentenciadora en cuanto al último de los requisitos establecidos en el numeral 6 del artículo 47 eiusdem, esto es, si el accionante cumplía con los méritos y competencias en el desempeño del servicio, al efecto se pudo constatar de la hoja de vida que riela al folio 2 del expediente administrativo y sucesivamente de los resultados de desempeño individual que datan desde el año 2008 hasta el 2015 (ver folios 25 al 49 del expediente administrativo), en los cuales su desempeño fue distinguido como ‘excepcional’ y “sobre lo esperado” en cada uno de ellos, y memorandos enviándole felicitaciones a su persona por las labores realizadas en el esclarecimientos de distintos casos (ver folios 26 al 32 de la pieza 2 del expediente judicial), resultando para quien aquí juzga que su de acuerdo a dichas evaluaciones tal conducta puede enmarcarse dentro de una actitud ética y moral con el carácter y espíritu institucional requerido, razón por la cual se considera que para el momento en que el querellante fue notificado de la jubilación cumplía con los requisitos para el otorgamiento del ascenso rango de Comisario Jefe, por lo que ciertamente le fue conculcado su derecho a la confianza legítima y su expectativa plausible de haber sido ascendido al rango inmediato superior. Así se decide.
Aunado a lo anterior, se observa que la parte actora consignó escrito de fecha 20 de noviembre de 2017, acompañado de copia simple de la Orden del Día Nro. 314-2017 de fecha 15 de noviembre de 2017, suscrita por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (la cual no fue objeto de impugnación) se desprende que el Director General Nacional del referido Cuerpo Policial, informa la culminación del proceso de ascenso ordinario para los investigadores penales con efectividad a partir del 16 de noviembre de ese año en curso, constatándose específicamente de los folios 22 y 23, de la segunda pieza del expediente judicial que en los renglones correspondientes al listado de funcionarios con el rango de Comisario que ascienden a Comisario Jefe, no aparece el número de cédula de identidad del querellante, a saber, 10.728.029, el cual ha debido ser tomado en cuenta toda vez, que dicho proceso se llevó a cabo con posterioridad a la decisión proferida por este Tribunal el 4 de mayo de 2017, a través de la cual por efectos del amparo cautelar declarado procedente se había ordenado ‘(…) la reincorporación provisional del recurrente en el cargo que venía desempeñando como COMISARIO, o en un cargo de similar jerarquía, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación de la nómina de activos hasta su efectiva incorporación, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que el menor (cuyo nombre se omite en conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cumpla dos (02) años de edad”; sin embargo, no fue incluido para el referido proceso al cual tenía derecho y a pesar de encontrarse en la nómina de funcionarios activos según oficio Nº CICPC/ACJ 1794 2017 de fecha 8 de noviembre de 2017, que riela al folio 34 del cuaderno separado contentivo del amparo cautelar, a través del cual se informa a este Órgano Jurisdiccional que al querellante le había sido restituida ‘(…) la condición de funcionario público activo, con todas las prerrogativas, obligaciones y responsabilidades que dicha condición acarrea, quedando ubicado administrativamente en la DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y PROTECCIÓN EN MATERIA DEL NIÑO, ADOLESCENTE, MUJER Y FAMILIA, a partir de la fecha 10/11/2017, con el rango de COMISARIO, donde continuará prestando sus servicios (…)’. (Subrayado de este Tribunal).
De igual modo, del folio 23 del referido instrumento se lee que ‘(…) Para los funcionarios participantes del proceso de ascenso ordinario 2017 que no se encuentren en la lista anterior, se informa que el inicio del proceso de reconsideración de ascenso inicia el día jueves 16/11/2017 y culmina el día lunes 27/11/2017, (…)’, de lo cual se infiere, que el hecho de dar inicio del proceso de reconsideración de ascenso es indicio de que existía vacantes para los funcionarios que recurran en reconsideración, por tal razón este Tribunal estima que existía, para ese momento, la disponibilidad del grado a ser ocupado, esto es, el cargo de Comisario Jefe.
Por todos los razonamientos que anteceden este Órgano Jurisdiccional, considera que en efecto es perfectamente válido que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), tiene la potestad de otorgar el derecho de jubilación de oficio, a los funcionarios adscrito a dicho Órgano, no obstante, en el caso sub examine ha debido conferirle previamente al ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales, titular de la cédula de identidad N° V-10.728.029, el ascenso que por derecho le corresponde al rango inmediato superior, esto es, el de Comisario Jefe, toda vez, que conforme al análisis efectuado en párrafos precedentes se verificó que el querellante cumplía con los requisitos necesarios previstos en la Ley, por lo que -se insiste- la Administración debió realizar el trámite correspondiente a su ascenso antes de otorgarle la jubilación, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional y conforme a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida ORDENA al Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) a que le otorgue la jubilación al ciudadano KIEZLER FRANCISCO PACHECO MORALES, antes identificado con el rango de COMISARIO JEFE con el porcentaje máximo de la jubilación, es decir, en base al 100% del sueldo que corresponde a ese rango, a partir de la publicación de la presente decisión. Así se decide.
Finalmente, cabe precisar que como quiera que el ciudadano Kiezler Pacheco Morales, actualmente se encuentra incorporado en servicio activo, al cargo que venía desempeñando con el rango de Comisario ello dada la declaratoria de procedencia del amparo cautelar proferida por este Juzgado el 4 de mayo de 2017, por cuanto en el caso de autos se comprobó que efectivamente el querellante se encontraba amparado por fuero paternal al momento de su retiro a través de la jubilación que le fuere otorgada de oficio, y que en acatamiento a la aludida decisión el Coordinador Nacional de Recursos Humanos informó según oficio Nº CICPC/ACJ 1794 2017 de fecha 8 de noviembre de 2017, que riela al folio 34 del cuaderno separado contentivo del amparo cautelar, que al querellante le fue restituida ‘(…) la condición de funcionario público activo, con todas las prerrogativas, obligaciones y responsabilidades que dicha condición acarrea, quedando ubicado administrativamente en la DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y PROTECCIÓN EN MATERIA DEL NIÑO, ADOLESCENTE, MUJER Y FAMILIA, a partir de la fecha 10/11/2017, con el rango de COMISARIO, donde continuará prestando sus servicios (…)’; debiéndose precisar al respecto, que siendo que el querellante se vio afectado en sus derechos constitucionales a partir del momento en que fue desincorporado ilegalmente de la nómina de funcionarios activos, por habérsele concedido la jubilación de oficio sin que se le haya otorgado previamente el ascenso correspondiente, esto es, a partir del 31 de enero de 2017, y dado que fue a partir del 10 de noviembre de ese mismo año que el Órgano querellado acata la decisión dictada por este Tribunal el 4 de mayo de 2017, que había ordenado ‘(…) la reincorporación provisional del recurrente en el cargo que venía desempeñando como COMISARIO, o en un cargo de similar jerarquía, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación de la nómina de activos hasta su efectiva incorporación, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que el menor (cuyo nombre se omite en conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cumpla dos (02) años de edad’; y visto asimismo, que se determinó que en efecto al querellante se le vulneró la confianza legítima y expectativa plausible del derecho a ascender previamente, este Órgano Jurisdiccional conforme a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ORDENA al Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), realizar el pago de los sueldos dejados de percibir y todos los beneficios que como funcionario de la nómina activa que por derecho le corresponda, desde el 31 de enero de 2017 hasta el 10 de noviembre de 2017. Así se decide.
Con base en las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior Estadal Tercero de lo Contencioso Administrativo, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el prenombrado ciudadano contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz. Así se decide.-”

II
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA

En fecha 19 de junio de 2018, la Representante Judicial de la parte recurrida, consignó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Que, “…el A quo incumplió lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a lo alegado y probado en autos y juzgar toda cuanta prueba se haya producido, por cuanto [su] representada cumplió con todos los requisitos establecidos en los artículos 7 y 10 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones…” (Corchetes de esta Corte).

Señaló que, “… crea asombro el hecho que el Juez A Quo expone en su sentencia en efecto acorde con la interpretación que ha realizado que ha realizado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en las sentencias anteriormente plasmada el Órgano querellado en ejercicio de la autonomía organizativa sobre el personal que tiene a su cargo puede perfectamente otorgar el porcentaje máximo de la jubilación en aquellos supuestos en que el funcionario no cumpla con el lapso máximo de tiempo para su retiro (30 años), y no haya solicitado jubilación, es decir, deberá otorgarla en base al cien por ciento (100%), en las condiciones que en derecho corresponda a dicho funcionarios…”.

Agregó que, “…expone que perfectamente se puede otorgar la jubilación de estos funcionarios de Oficio, se entiende que efectivamente mi representada realizó la jubilación del ciudadano KIEZLER FRANCISCO PACHECO MORALES (…) con el Rango de COMISARIO ajustada a Reglamento de Jubilaciones y Pensiones que rige a los funcionarios del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.PC)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Demandó que, “…si el A Quo expone que efectivamente se puede otorgar la Jubilación de Oficio otorgándole el Beneficio del 100% y mi representada lo esta (sic) acatando y dándole cumplimiento, donde existe el falso supuesto de hecho y de derecho, si bien es cierto y tal como lo narra el querellante es (sic) su escrito el contaba con vente y cinco (25) años dentro del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C) (…) mas pudiera el A Quo o contradecirse en el hecho de exponer que si se puede otorgar el Beneficio de Jubilación de Oficio y ordenarle a mi representada que el querellante sea jubilado con el cargo de COMISARIO JEFE. Por cuanto la jubilación que le fue otorgada al ciudadano KIEZLER FRANCISCO PACHECO MORALES, plenamente identificado se encuentra ajustada a derecho para el momento de su otorgamiento...” (Mayúsculas y Negrillas del Original).

Expuso que, “…no resulta jurídicamente válido que le Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, le otorgue la jubilación al ciudadano KIEZLER FRANCISCO PACHECO MORALES, con el cargo de COMISARIO JEFE, ya que se cumplió con el procedimiento establecido en el Estatuto de Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los funcionarios de ese cuerpo de policía… ” (Mayúsculas y Negrillas del Original).

Asimismo señaló que, “…exhortara a su representada para realizar el calculo (sic) del monto de la jubilación ya concedida la cual debe ser otorgada y CANCELADA con base a una asignación mensual del 100% del salario…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente solicitó que, “…Declare CON LUGAR la apelación contra la decisión de fecha 19 de marzo de 2018…” (Mayúsculas y del Original).

-III-
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN POR LA PARTE RECURRENTE

En fecha 3 de julio de 2018, el Abogado Luis Alberto Baroni, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en las siguientes consideraciones:

Señaló que, no fue mencionado en ningún momento por la parte recurrida, el hecho de que al momento en que se le fue otorgada la jubilación en cuestión, se encontraba bajo el amparo del fuero paternal, el cual se encuentra protegido por la Constitución, que siendo así, no podría un reglamento de jubilaciones y pensiones del Cuerpo Técnico de Policía Judicial ir en contra de la Carta Magna.

Agregó que, “…en cuanto a la denuncia que hace la representación judicial de la querellada en cuando a que la sentencia se dictó contrariando los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil (CPC) (…) en el escrito de fundamentación no se observa específicamente que lo alegado o lo probado a lo que no atuvo la sentencia, y visto así honorables magistrados la única decisión posible en esta alzada es desechar el pretendió argumento, por cuanto no explica de una forma razonable como es que se violentaron ambas normativas” (Negrillas del original).

Indicó que, “…el jubilarme como un Comisario cuando ha debido hacerse como Comisario Jefe es lo que pone de relieve la errónea actuación de la Administración, lo cual constató el juzgador de instancia quien en su sentencia sí analizó con las pruebas del expediente que si se cumplían con el tiempo en el cargo los meritos académicos y desempeño, a demás de determinar que efectivamente existían vacantes…”.

Resaltó que, “… que la escueta fundamentación presentada no da motivo alguno para que se revoque o modifique lo acordado en la decisión apelada, razón por la cual estimo que la sentencia dictada debe ser ratificada por esta honorable alzada y se ratifique la violación así establecida, se ordene el ascenso de Ley y pueda ser jubilado cuando corresponda con el rango de Comisario Jefe o de Comisario General”.

Finalmente solicitó que, “…declare SIN LUGAR la apelación interpuesta (…) se confirme en todas sus partes la sentencia de fecha 19 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Superior Estadal Tercero en lo Contenciosos Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso funcionarial a favor del ciudadano KIEZLER FRANCISCO PACHECO MORALES…” (Mayúsculas y negrillas del Original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2018, el Juzgado Superior Estadal Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 19 de junio de 2018, por la Abogada Hermelinda Arcas Márquez, actuando en su carácter de sustituta del Ciudadano Procurador General de la República, contra la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, al efecto se observa que:

El presente caso gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo mediante el cual se le concedió de oficio al hoy querellante, el beneficio de jubilación por tiempo mínimo de servicio, siendo notificado –a su decir- ilegalmente en fecha 31 de enero de 2017 por vía telefónica.

Ahora bien, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que “…en efecto es perfectamente válido que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), tiene la potestad de otorgar el derecho de jubilación de oficio, a los funcionarios adscrito a dicho Órgano, no obstante, en el caso sub examine ha debido conferirle previamente al ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales, (…) el ascenso que por derecho le corresponde al rango inmediato superior, esto es, el de Comisario Jefe, toda vez, que conforme al análisis efectuado en párrafos precedentes se verificó que el querellante cumplía con los requisitos necesarios previstos en la Ley, por lo que -se insiste- la Administración debió realizar el trámite correspondiente a su ascenso antes de otorgarle la jubilación, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional y conforme a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida ORDENA al Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) a que le otorgue la jubilación al ciudadano KIEZLER FRANCISCO PACHECO MORALES, (…) con el rango de COMISARIO JEFE con el porcentaje máximo de la jubilación, es decir, en base al 100% del sueldo que corresponde a ese rango, a partir de la publicación de la presente decisión.”.

En tal sentido, observa esta Corte que las denuncias formuladas por la representante judicial de la República, en su escrito de fundamentación a la apelación van dirigidas, a la nulidad de la sentencia, por lo que alega que, “…el A quo incumplió lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a lo alegado y probado en autos y juzgar toda cuanta prueba se haya producido, por cuanto [su] representada cumplió con todos los requisitos establecidos en los artículos 7 y 10 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones…”

Asimismo adujo que, “…el A quo expone que efectivamente se puede otorgar la Jubilación de Oficio otorgándole el beneficio del 100% y [su] representada lo esta (sic) acatando y dándole cumplimiento, donde existe el falso supuesto de hecho y derecho, si bien es cierto (…) el querellante (…) contaba con veinte y cinco (sic) (25) años dentro del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC) por lo cual cumplia con los requisitos (…) para ser jubilado de oficio (…) con el cargo de COMISARIO, mal pudiera el A quo, o contradecirse en el hecho de exponer que si se puede otorgar el Beneficio de Jubilación de Oficio y ordenarle a [su] representada que el querellante sea jubilado con el cargo de COMISARIO JEFE…”

Tomando en cuenta lo transcrito ut supra, evidencia esta Alzada en virtud del principio iura novit curia, que la parte apelante pretende denunciar mediante los anteriores alegatos la inmotivación por silencio de prueba, pues a su decir, el Juzgado A quo no se atuvo a lo alegado y probado en autos.

Visto lo precedentemente expuesto y siendo que la denuncia efectuada se refiere a la presunta inmotivación por silencio de prueba en la que incurrió el fallo apelado, estima pertinente esta Corte citar lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones, el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…” (Negrillas de esta Corte).

De la norma transcrita, se desprende que el Juez está obligado a decidir sobre aquellos elementos que las partes hayan traído al proceso, y que además hayan sido demostrados, en virtud de que éstos son los que fijan los límites de la relación procesal, es decir, el Juez deberá ajustar su análisis a los elementos alegados y probados por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de lo planteado, ni suplir excepciones o argumentos de hecho que no constituyan el asunto de lo debatido.

En este sentido, la referida norma va a enmarcar la actividad del Juez en la construcción de la sentencia. Ahora bien, en relación con el referido vicio de inmotivación, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01311, de fecha 26 de julio de 2007 (caso: Ramón Antonio Tizamo vs. Director General del Ministerio del Trabajo), estableció lo siguiente:

“Ahora bien, respecto a este punto de la inmotivación de la sentencia, se ha pronunciado este Alto Tribunal de manera pacífica y reiterada, sosteniendo que este vicio de la sentencia se verifica cuando sucede alguna de las siguientes circunstancias: 1º) Si la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado vicio de silencio de prueba.
Lo anterior se debe primordialmente a que la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte controlar la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las partes conozcan las razones que les asisten, indispensables para poder ejercer en forma adecuada los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva, previstos en el artículo 49 de la Constitución.
Así, el vicio de inmotivación del fallo por el uso de fórmulas vagas y generales, equivale a falta de motivación, pues supone la falta de examen por parte del juez de los hechos y del derecho, el cual se produce cuando la recurrida expresa meras afirmaciones sin el debido sustento en el texto del fallo, tales como ‘consta en autos’, ‘resulta demostrado de las pruebas evacuadas’, ‘aparece comprobado’; expresiones que lejos de ser motivos fundados, constituyen peticiones de principio, pues aceptan como demostrado o como prueba lo mismo que debe ser probado sobre los puntos de hecho o derecho. En este sentido se pronunció esta Sala en Sentencia Nro. 527 del 01 de junio de 2004.
Concluye entonces la Sala que se estará en presencia del vicio de inmotivación de la sentencia, no sólo cuando haya una ausencia total y absoluta de las razones en que se fundamente el juez para dictar su decisión, sino también, cuando las razones esgrimidas en el fallo, sean de tal modo ilógicas, contradictorias o simplemente vagas e imprecisas, que no permitan a las partes saber con exactitud, cuáles fueron los motivos por los que el juez llega a la conclusión contenida en la parte dispositiva del fallo; todo lo cual deviene en una violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que mal puede impugnarse una decisión y esgrimir defensas contra ella, si no se conocen las razones que la fundamentan…” (Énfasis añadido).

De la lectura de la jurisprudencia citada, se desprende que el vicio de inmotivación se verifica, entre otras razones, cuando el Juez incurre en el denominado vicio de silencio de pruebas. Sobre el vicio de silencio de pruebas el autor Arístides Rengel-Romberg ha expuesto que “Para que el juez pueda analizar debidamente la situación de hecho planteada en la pretensión y en la defensa, y lograr así la congruencia de la sentencia con aquéllas, es necesario que examine y valore todas las pruebas aportadas por los litigantes, sin que pueda omitir la consideración de ninguna ni aun de aquellas que a su juicio sean estériles para ofrecer algún elemento de convicción (Art. 509 C.P.C.), pues de otro modo -como dice la casación- podría darse el caso absurdo de que existan tantas verdades como elementos de convicción se aprecian aisladamente con prescindencia de los demás, cuando en realidad, la verdad procesal no es sino una sola; al mismo tiempo que de mantenerse un criterio distinto, podría no solamente menoscabarse el derecho de la defensa por el silencio de prueba, sino hasta exponerse al litigante a indefensión” (cfr. RENGEL-ROMBERG, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, 2007, p.314).

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.623, de fecha 22 de octubre de 2003 (caso: Gustavo Enrique Montañéz, Raisha Grooscors Bonaguro y José Luis Bolívar), consideró al respecto que:

“En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio…”.

Así las cosas, la sentencia transcrita sostiene que el vicio de silencio de pruebas se verifica cuando el Juez al momento de decidir el fondo del asunto planteado a su conocimiento, se abstiene de otorgarle valor a algún medio de prueba promovido por las partes que pudiere incidir de manera decisiva en la solución de la controversia.

Visto lo alegado por el apelante, se colige que el mismo considera que si el órgano jurisdiccional no aprecia todas las pruebas cursantes en el expediente de la misma manera en que él las aprecia, entonces se configura el vicio de silencio de prueba; lo cual, a todas luces, demuestra un total desconocimiento acerca del significado y alcance del mencionado vicio.

En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que el resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio.

Ello así, de la revisión exhaustiva del escrito de fundamentación a la apelación encontramos que, la parte apelante indicó que el Juzgado A quo no valoró: “…lo alegado y probado en autos y juzgar toda cuanta prueba se haya producido…”.

Ahora bien, observa esta Corte que los alegatos de la parte apelante son de manera generalizada, es decir, que no especifica las pruebas que el Juzgado –a su decir- no valoró, siendo ello vital para analizar y emitir un pronunciamiento judicial apegado a la legalidad, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el Juez debe expresar en su decisión.

Al respecto, pasa esta Corte a examinar el fallo apelado a fin de verificar la procedencia de la presente denuncia, por lo cual observa que el Juzgado A quo señaló que: “De la revisión exhaustiva efectuada a las actas que conforman la presente causa, se pudo constatar que en el caso de autos la Administración querellada no procedió de la forma antes descrita, al verificarse la inexistencia no sólo de la correspondiente notificación sino también del respectivo acto administrativo a través del cual se le haya otorgado la jubilación al ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales, lo cual coincide con lo afirmado por el querellante de haber sido excluido de la nómina de funcionarios activos y pasado a la nómina de personal jubilado sin haberse agotado previamente la notificación prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Asimismo, se constata que el A quo a fin de verificar si el querellante cumplía con los requisitos establecidos en el Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para ser ascendido al cargo de Comisario Jefe y al respecto observó mediante “…la hoja de vida que data del 19 de agosto de 2016, la cual riela al folio 269 de la pieza 1 del presente expediente, se desprende, que el último movimiento fue el proceso de homologación para el rango de Comisario efectuado al querellante con fecha del 4 de marzo de 2013, que el ascenso inmediato anterior había sido el del rango de Sub-Comisario el 16 de noviembre del año 2009; de igual modo se constata del folio 11 que cursa a los autos en formato digital (CD) aportado por la parte querellada, el cual no fue objeto de impugnación…”

Aunado a lo anterior, el Juzgado de Instancia observó que la parte actora “…consignó escrito de fecha 20 de noviembre de 2017, acompañado de copia simple de la Orden del Día Nro. 314-2017 de fecha 15 de noviembre de 2017, suscrita por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (la cual no fue objeto de impugnación) se desprende que el Director General Nacional del referido Cuerpo Policial, informa la culminación del proceso de ascenso ordinario para los investigadores penales con efectividad a partir del 16 de noviembre de ese año en curso, constatándose específicamente de los folios 22 y 23, de la segunda pieza del expediente judicial que en los renglones correspondientes al listado de funcionarios con el rango de Comisario que ascienden a Comisario Jefe, no aparece el número de cédula de identidad del querellante, a saber, 10.728.029, el cual ha debido ser tomado en cuenta toda vez, que dicho proceso se llevó a cabo con posterioridad a la decisión proferida por este Tribunal el 4 de mayo de 2017, a través de la cual por efectos del amparo cautelar declarado procedente…”

De igual modo, el referido Juzgado verificó que “…del folio 23 del referido instrumento se lee que ‘…Para los funcionarios participantes del proceso de ascenso ordinario 2017 que no se encuentren en la lista anterior, se informa que el inicio del proceso de reconsideración de ascenso inicia el día jueves 16/11/2017 y culmina el día lunes 27/11/2017…’, de lo cual se infiere, que el hecho de dar inicio del proceso de reconsideración de ascenso es indicio de que existía vacantes para los funcionarios que recurran en reconsideración, por tal razón este Tribunal estima que existía, para ese momento, la disponibilidad del grado a ser ocupado, esto es, el cargo de Comisario Jefe.”

Ahora bien, la parte actora denunció que el Juzgado de Instancia incurrió en un silencio de prueba al no valorar: “…lo alegado y probado en autos y juzgar toda cuanta prueba se haya producido…”. Por lo anteriormente expuesto y visto los alegatos genéricos de la parte apelante, observa esta Corte que el Juzgado A quo sí valoró las pruebas que constan en autos, razón por la cual debe desestimarse el alegato expuesto por la representación judicial de la República. Así se decide.

Visto así, estima preciso esta Corte señalar que en el caso de marras la Administración otorgó la jubilación de oficio por tiempo mínimo de servicio al ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales, con el rango de Comisario siendo – a decir del recurrente- que debió ser ascendido previamente al rango de Comisario Jefe, ya que cumplía con los méritos de responsabilidad y desempeño que exige la normativa. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que según lo establecido en los artículos 7, 10 y 12 del Reglamento de Jubilaciones para los funcionarios que prestan servicios en el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), el funcionario del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, podría adquirir el beneficio de jubilación por dos vías, a saber, i) al ser otorgada de oficio por la Administración, al funcionario que haya cumplido en la prestación de servicio un tiempo de treinta (30) años y ii) la que es solicitada por el funcionario a la Administración, siempre que éste haya prestado servicios por un tiempo mínimo de veinte (20) años. Así, se entiende que la primera, supone una actividad unilateral por parte de la Administración, al evidenciar que el funcionario ha cumplido con el requisito de tiempo de servicio señalado anteriormente; mientras que la segunda, supone la existencia de una solicitud previa, formulada por el funcionario que desea obtener el beneficio, siempre que éste cuente con el tiempo mínimo de prestación de servicio.

No obstante lo anterior, esta Corte considera imperioso señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 168 del 7 de abril de 2017 interpretó la aplicación del referido articulado, dejando establecido, entre otras cosas, que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentra facultado para otorgar de oficio la jubilación por tiempo mínimo, siempre y cuando acuerde el pago máximo de la correspondiente pensión, ello en resguardo de la esfera de derechos del funcionario y de la potestad organizativa del Estado en el manejo del personal.

De acuerdo al criterio jurisprudencial ut supra mencionado, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentra facultado para otorgar de oficio la jubilación por el tiempo mínimo establecido en el reglamento para que sea a solicitud de parte, siempre y cuando acuerde el pago máximo de la correspondiente pensión, ello en resguardo de la esfera de derechos del funcionario y de la potestad organizativa del Estado en el manejo del personal. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud del recurrente, de ser ascendido previamente a la jubilación, al rango de Comisario Jefe, observa esta Corte
que de acuerdo a lo establecido en los artículos 40, 42, 43 y el numeral 6 del artículo 47 del Estatuto Especial del Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se pueden constatar los requisitos generales para el ascenso, entre los cuales se encuentran, poseer una actitud ética y moral requerida para el grado al cual será ascendido; haber sido calificado “bueno” o “excelente” en las evaluaciones de desempeño; aunado a ello para obtener el ascenso por antigüedad en el escalafón del personal principal de investigación penal, se requiere: 1. Antigüedad de tres (3) años de servicio en el grado de Comisario; 2 Especialización en área afín al cargo a desempeñar; y 3. Meritos y competencias en el cumplimiento del servicio.

Ello así, se observa que de las actas que conforman el presente expediente que riela al folio doscientos sesenta y siete (267) de la pieza 1 del presente expediente “Hoja de vida” de fecha 19 de agosto de 2016, de la cual se desprende que a partir de la fecha 4 de marzo de 2013 el ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales fue designado con el cargo de COMISARIO; razón por la cual este Órgano Jurisdiccional tomará esa fecha como fecha cierta para el cálculo de la antigüedad, lo que quiere decir que para el 31 de enero de 2017, fecha en la que le fue otorgada la jubilación de oficio, el recurrente tenía más de tres (3) años ostentando el cargo de Comisario.

Aunado a ello, riela al folio treinta y uno (31) de la pieza 1 del presente expediente copia simple del título otorgado a la parte actora como “Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santa María” de fecha 12 de abril de 2011.
Por último, riela a los folios veinticinco al cuarenta y nueve (25 al 49) del expediente administrativo, las evaluaciones realizadas al recurrente, de las cuales se desprenden que su desempeño fue evaluado como “excepcional”, “sobre lo esperado” en cada una de ellas y memoranda enviándole felicitaciones a su persona por las labores realizadas.

Ahora bien, de acuerdo a lo indicado de manera precedente observa esta Corte que el querellante reunía los requisitos establecidos para que le fuere otorgado el ascenso al rango de Comisario Jefe, razón por la cual esta Instancia considera confirmar la decisión del Juzgado A Quo de declarar procedente el ascenso a Comisario Jefe para proceder a la jubilación de oficio. Así se establece.

En consecuencia, estima esta Corte que se le debió haber concedido la jubilación de oficio a dicho funcionario con el pago máximo de la correspondiente pensión, en el cargo de Comisario Jefe, en virtud de ello se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Superior Estadal Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de marzo de 2018, que declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por tanto, desechados como han sido los vicios alegados en el escrito de fundamentación de marras, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Hermelinda Arcas Márquez, actuando con el carácter de Representante Judicial de la República. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de junio de 2018, por la Abogada Hermelinda Arcas Márquez, actuando en su carácter de sustituta del Ciudadano Procurador General de la República, contra la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC).

2.-SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte Recurrida.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

Exp. Nº AP42-R-2018-000200
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,