JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Expediente N° AP42-G-2018-000060 En fecha 15 de mayo de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Douglas Humberto Quintero Rodríguez, y Héctor Rafael Quintero Rodríguez inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 88.617 y 134.610 respectivamente actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BIODANICA, S.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 25 de abril de 2000, bajo el Nº 38, Tomo 412-A, con documento modificatorio, registrado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 27 de mayo de 2010, bajo el Nº 1, Tomo 34-A, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° PRE-CJ-CL-00070 de fecha 13 de mayo de 2014, dictado por el CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante el cual se solicitó al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela la investigación de la citada empresa. El 16 de mayo de 2018, se dio cuenta a la Corte y Se designó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado. Mediante auto de fecha 3 de julio de 2018, se dejó constancia que en día 18 de junio de 2018, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la abogada MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Juez y MARVELYS SEVILLA SILVA Jueza Suplente; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: II DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 15 de mayo de 2018, se recibió de los abogados los abogados Douglas Humberto Quintero Rodríguez, y Héctor Rafael Quintero Rodríguez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Biodanica S.A., demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar contra el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con base a los siguientes fundamentos de hecho y derecho: Señalaron, que “En fecha 14 de mayo de 2014, fue interpuesta ante la Dirección Contra la Corrupción del Ministerio Público una denuncia mediante un oficio identificado con el número PRE-CJ-CL-00070 de fecha 13 de mayo de 2014, suscrito por el ciudadano ALEJANDRO FLEMING CABRERA en su carácter de Presidente de la Extinta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en contra de mi representada”. Indicaron, que “Mi representada se da por enterada de la existencia de dicho Acto Administrativo objeto del presente recurso en fecha 18 de enero de 2018, fecha en la cual tuvimos acceso al contenido integro de todo el expediente investigativo del Ministerio Público identificado con el N° MP 304741-2014 como consecuencia de la acción penal de que fueran objeto personas y la sociedad mercantil que en algún momento fueron representantes de la empresa BIODANICA S.A., que a pesar que en fecha 7 de noviembre de 2017 y 10 de enero de 2018, se le solicitó al Centro Nacional de Comercio Exterior el correspondiente acceso al expediente administrativo con el objeto de verificar si dicha compañía había sido objeto de algún acto administrativo sancionatorio hasta la presente fecha no hemos tenido algún tipo de respuesta”. Aseveraron, que la Administración “[…] vulneró los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el contenido de los artículos 48 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el momento que emite el oficio antes descrito sin otorgar el derecho a la defensa y el debido proceso siendo más grave aún pronunciarse anticipadamente indicando la comisión de un presunto hecho ilícito por parte de mi representada sin haberse elaborado por parte de dicho Órgano de la Administración acto previo sancionatorio que determinara algún tipo de responsabilidad por parte de mi representada […]”. Puntualizaron, que “[…] en el presente caso […] la Extinta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), al emitir dicho acto administrativo hace evidente a través del hecho denunciado que nuestra representada fue objeto de un acto de discriminación y criminalización de conductas que esta ignoraba en su totalidad ya que no consta en los expedientes de dicho Organismo que mi representada haya sido notificada de este tipo de acto administrativo”. Destacaron, que “[…] se evidencia que nuestra representada fue victimas de vías de hecho a consecuencia del acto administrativo objeto de la presente nulidad […]”. Indicaron, que “[…] en el presente caso es evidente la actitud flagrante y contra legem desplegada por la extinta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) actualmente denominado CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) al emitir el oficio número PRE-CJ-CL-00070 de fecha 13 de mayo de 2014, lo cual ha traído como consecuencia nefasta para nuestra representada al estar intervenida e inactiva entrar en un estado de quiebra ocasionado por una acción contraria a derecho que no solo afecta el patrimonio mi representada, sino que a su vez atenta contra la libertad de personas náurales que en un momento fueron representantes accionarios y directivos de la mencionada empresa, como es el caso del ciudadano OLE NIELSEN BODTKER de nacionalidad Danesa […] que actualmente se encuentra privado de libertad todo a consecuencia directa de la vía de hecho aquí denunciada y que también se ven afectados en su libertad producto de tal acto írrito, los ciudadanos RICARDO ALBERTO REYES HERNÁNDEZ y ALEJANDRO LEIFTHON […] sobre los cuales les fue dictada una ORDEN DE APREHENSIÓN […]”. Manifestaron, que “[…] estamos en presencia de un acto administrativo nulo […] por la prescindencia total de sus elementos como del procedimiento administrativo previo que no se materializó en un acto administrativo sancionatorio, con relación a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]”. Solicitaron “[…] la nulidad del acto administrativo N° PRE-CJ-CL-00070 de fecha 13 de mayo de 2014 por haber emitido un acto administrativo previo sancionatorio el cual viola el goce y ejercicio de los derechos humanos […] suspender los efectos [del referido acto administrativo] […] ordenar a el CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) permita el acceso físico a los diferentes expedientes relacionados con la presente causa y por consiguiente les permita el trámite de las copias simples o certificadas […] ordene [al referido organismo] suspender cualquier acto administrativo que pretenda sancionar a la empresa BIODANICA S.A., que atente contra el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de inocencia […]”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la Competencia Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto a la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por los abogados Douglas Humberto Quintero Rodríguez, y Héctor Rafael Quintero Rodríguez actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BIODANICA, S.A, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° PRE-CJ-CL-00070 de fecha 13 de mayo de 2014, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante el cual se solicitó al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela la investigación de la citada empresa, En tal sentido, resulta necesario traer a colación lo establecido en los artículos 2 y 3 del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, el cual contempla lo siguiente: “Artículo 2.- La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución de este Convenio corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual será creada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto. Artículo 3.- Las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), deberán ser ejercidas sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaria que corresponden al Banco Central de Venezuela y sus decisiones agotan la vía administrativa […]”. (Subrayado de esta Corte). En este mismo orden de ideas, el Decreto Presidencial N° 2330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.644, establece en su artículo 2, lo siguiente: “Artículo 2.- Se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual tendrá por objeto ejercer las atribuciones que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003 […] y las previstas en este Decreto. […]”. (Subrayado de este Tribunal). De igual manera, resulta necesario traer a colación, lo establecido en el Decreto Nº 903 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.393 de fecha 14 de abril de 2014, mediante el cual se ordenó la supresión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y la creación del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con las mismas competencias de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Pues bien, de lo anterior resulta indubitable el carácter de Órgano de la Administración Pública que posee el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) y, en consecuencia, por resultar sus actuaciones verdaderos actos administrativos, estos estarán sujetos al respectivo control de legalidad, atribuido competencialmente a la jurisdicción contencioso administrativa, como se infiere de la norma contenida en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, el conocimiento de las impugnaciones –en sede judicial- de los actos administrativos emanados de aquella, corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. Ahora bien, precisado el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, es importante señalar que el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún Cortes de lo Contencioso Administrativo), de la siguiente manera: “Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: […Omissis…] Numeral 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa, que el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), adscrito a la Vicepresidente del Consejo de Ministros Revolucionarios para el Área Económica, no configura ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25 de la Ley supra mencionada, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones ejercidas contra el mencionado Ente no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la pretensión deducida. Así se declara. - De la admisión provisional del recurso Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011, (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente: “De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda”. Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. En virtud de ello, y atendiendo a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, observa esta Corte que la representación judicial de la parte actora manifestó que “[…] se evidencia que nuestra representada fue victimas de vías de hecho a consecuencia del acto administrativo objeto de la presente nulidad […]” no obstante, la pretensión busca la nulidad del oficio N° PRE-CJ-CL-00070 de fecha 13 de mayo de 2014, emanado de la Extinta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), en tal sentido, en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley. De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, contra el oficio N° PRE-CJ-CL-00070 de fecha 13 de mayo de 2014, emanado de la Extinta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide. - Del amparo cautelar solicitado Determinada la admisión provisional del recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con la demanda de nulidad, y a tal efecto observa: Respecto al amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar (criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009, (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente: “Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal. Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. (…Omissis...) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales. De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior. Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En tal sentido, se advierte que en lo que respecta a la acción de amparo cautelar, la parte actora argumentó que “[…] en el presente caso es evidente la actitud flagrante y contra legem desplegada por la extinta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) actualmente denominado CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) al emitir el oficio número PRE-CJ-CL-00070 de fecha 13 de mayo de 2014, lo cual ha traído como consecuencia nefasta para nuestra representada al estar intervenida e inactiva entrar en un estado de quiebra ocasionado por una acción contraria a derecho que no solo afecta el patrimonio mi representada, sino que a su vez atenta contra la libertad de personas náurales que en un momento fueron representantes accionarios y directivos de la mencionada empresa […]”. Que “[…] estamos en presencia de un acto administrativo nulo […] por la prescindencia total de sus elementos como del procedimiento administrativo previo que no se materializó en un acto administrativo sancionatorio, con relación a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]”. Ahora bien, es preciso indicar que las nomas denunciadas como conculcadas por la representación judicial de la sociedad mercantil BIODANICA, S.A se refieren a la violación de: i) el derecho a la defensa y el debido proceso; y ii) la tutela judicial efectiva. i) De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. La parte accionante, alegó en su escrito libelar la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el derecho a la defensa y al debido proceso en tal sentido se observa que: Vistos los anteriores argumentos, esta Corte estima oportuno resaltar primeramente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 1159, de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional contra DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente: “La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores). De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”. [Negrillas y subrayado del original]. De este modo, debe señalarse, que jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. Así pues, ha señalado la Sala Constitucional, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten. Por otro lado, y en lo que respecta a la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte solicitante, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto y ha establecido que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha establecido como puede manifestarse la violación del debido proceso, y ha señalado que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten. El derecho a la defensa es un derecho fundamental preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuya violación acarrearía la nulidad absoluta del acto que la provoca sea éste de trámite o definitivo, en tal sentido, es preciso determinar si efectivamente se Ante dichos argumentos, esta Corte debe recordar que la presente decisión versa únicamente sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, pretensión la cual deberá estar basada en la presunción de algún quebrantamiento a disposiciones de rango constitucional, sin embargo, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente se constata que el análisis correspondiente acerca de la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, implicaría analizar el cumplimiento de la normativa denunciada, es decir, esta Corte tendría que descender al análisis de normas de rango infraconstitucional, dado que se debe analizar lo establecido en los artículos 18, 19, 48 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que en esta etapa no resulta procedente tal pronunciamiento por ser el mismo argumento de fondo en la controversia, lo cual necesariamente deberá realizarse en la decisión que resuelva el mérito de la causa. En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar, al Juez de amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad. En razón de ello, resulta forzoso para este Órgano Colegiado desestimar tal denuncia en esta etapa cautelar. Así se declara. De la tutela judicial efectiva La representación judicial de la parte actora, señaló que al haberse realizado el oficio N° PRE-CJ-CL-00070 de fecha 13 de mayo de 2014, por parte del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), este vulnero lo establecido en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, Siendo ello así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en el Exp. Nº 00-2794, decisión. Nº 576 de fecha 27 de abril de 2001, ha mencionado en relación a la definición de tutela judicial efectiva lo siguiente: “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades”. De la sentencia parcialmente transcrita se desprende, que toda persona tiene la capacidad de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías para un fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. Ahora bien, siendo que de los dichos de los representantes judiciales de la empresa Biodanica, S.A, indicaron que “Mi representada se da por enterada de la existencia de dicho Acto Administrativo [N° PRE-CJ-CL-00070 de fecha 13 de mayo de 2014] objeto del presente recurso en fecha 18 de enero de 2018 […]”, y siendo que el 15 de mayo de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por la referida representación judicial esta Corte observa a prima facie que no existe vulneración de lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Así se declara. No obstante lo anterior, resulta menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1007 de fecha 6 de junio de 2008, caso: COMPACTADORA DE TIERRA C.A. (CODETICA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES). Ello así, tanto de los argumentos expuestos por la parte accionante como de las actas que conforman el presente expediente, no se desprende elemento de prueba alguno del cual se pueda constatar la materialización de la vulneración de los derechos denunciados como conculcados, razón por la cual no se evidencia la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, por lo tanto, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide. Ahora bien, es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie de la solicitud de amparo cautelar y en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido; lo cual, debe ser analizado en el marco de la sentencia de mérito correspondiente donde las partes demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará, -se insiste- es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara. Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación al requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “[…] cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación”. (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011). Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Tomando en consideración lo antes expuesto, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad de manera definitiva y de ser procedente abra y remita a esta Corte el cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Por último, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efecto por los abogados Douglas Humberto Quintero Rodríguez, y Héctor Rafael Quintero Rodríguez inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 88.617 y 134.610 respectivamente actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BIODANICA, S.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 25 de abril de 2000, bajo el Nº 38, Tomo 412-A, con documento modificatorio, registrado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 27 de mayo de 2010, bajo el Nº 1, Tomo 34-A, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° PRE-CJ-CL-00070 de fecha 13 de mayo de 2014, dictado por el CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante el cual se solicitó al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela la investigación de la citada empresa. 2.- ADMITE provisionalmente la referida demanda de nulidad; 3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4.- Se ORDENA remitir al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva. 5.- Se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación. Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente La Juez Suplente, MARVELYS SEVILLA SILVA El Secretario, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ Exp. Nº AP42-R-2016-000708 VMDS/69 En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________. El Secretario.