TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARVELYS SEVILLA SILVA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001546
En fecha 12 de noviembre de 2012, se recibió en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 12-0921 de fecha 24 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Francisco Ardiles, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.708, actuando como apoderado judicial del ciudadano JUAN DE JESÚS ALVIAREZ MANRIQUE, titular de la cédula de identidad N° 5.126.330, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE.
Dicha remisión se efectuó, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia Nº 776 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de junio de 2012, que ordenó “…a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que emita un nuevo pronunciamiento sobre el recurso de apelación incoado por el ciudadano Juan de Jesús Alviárez contra la decisión emitida el 25 de julio de 2008 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sujeción a lo establecido…”.
En fechas 8 de noviembre de 2012 y 19 de noviembre de 2013, se recibieron diligencias del abogado Francisco Ardiles, actuando como apoderado judicial del ciudadano Juan De Jesús Alviarez Manrique, ya identificados, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en el presente caso.
El 13 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que esta Corte dictara sentencia en el presente caso.
El 26 de noviembre de 2013, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “D” y se reasignó la ponencia al Juez José Valentín Torres Ramírez.
El 9 de diciembre de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 30 de enero de 2014, se recibieron diligencias del abogado Francisco Ardiles, actuando como apoderado judicial del ciudadano Juan De Jesús Alviarez Manrique, ya identificados, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en el presente caso.
El 10 de abril de 2014, se recibió diligencia del abogado Francisco Ardiles, actuando como apoderado judicial del ciudadano Juan de Jesús Alviarez Manrique, ya identificados, mediante la cual se dio por notificado en la presente causa.
El 26 de mayo de 2014, se constituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” y se reasignó la ponencia a la Jueza Janette Farkass.
El 5 de junio de 2014, se ordenó pasar el expediente a la Jueza ponente a los fines de que la Corte Accidental “A” dictara la sentencia correspondiente; en la misma fecha se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 2 de octubre de 2014, se recibió diligencia del abogado Francisco Ardiles, actuando como apoderado judicial del ciudadano Juan de Jesús Alviarez Manrique, ya identificados, mediante la cual solicitó pronunciamiento en el presente proceso.
El 21 de octubre de 2014, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” y se reasignó la ponencia al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles.
El 3 de noviembre de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente; en la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 18 de febrero de 2015, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” y se reasignó la ponencia a la Jueza Janette Farkass.
El 26 de febrero de 2015, se ordenó pasar el expediente a la Jueza ponente Janette Farkass, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente; el cual, se pasó en fecha 4 de marzo de 2015.
El 4 de junio y 30 de julio de 2015, se recibieron diligencias del abogado Francisco Ardiles, actuando como apoderado judicial del ciudadano Juan De Jesús Alviarez Manrique, ya identificados, mediante las cuales solicitó pronunciamiento en el presente proceso.
El 2 de mayo de 2016, se constituyó el decaimiento de la conformación de la Corte Accidental “A”; por lo que, se pasó el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 21 de junio de 2016, se reasignó la ponencia al Juez Eleazar Alberto Guevara Carrillo y se ordenó pasar el expediente; lo cual, ocurrió en la misma fecha.
En fechas 29 de septiembre y 10 de noviembre de 2016; 9 de febrero, 30 de marzo y 28 de noviembre de 2017, y 26 de abril de 2018, se recibieron diligencias del abogado Francisco Ardiles, actuando como apoderado judicial del ciudadano Juan De Jesús Alviarez Manrique, ya identificados, mediante las cuales solicitó pronunciamiento en el presente proceso.
En fecha 14 de agosto de 2018, se dejó constancia que el 1° de marzo de 2018, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la abogada MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva; la cual, quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez y MARVELYS SEVILLA SILVA, Jueza Suplente; en consecuencia esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Jueza MARVELYS SEVILLA SILVA, a quien se ordena pasar el expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir,

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de octubre de 2007, el abogado Francisco Ardiles, actuando como apoderado judicial del ciudadano Juan de Jesús Alviarez Manrique, ya identificados, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Resaltó, que su representado “…durante la relación funcionarial estuvo amparado por la Convención Colectiva celebrada entre el Ejecutivo Nacional y la Federación Unitaria Nacional de Empleado Público (FEDE-UNEP)…”.
Refirió, que “…es funcionario público de carrera, adscrito a la Dirección Regional Táchira del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, prestaba su servicio al ministerio referido en el Estado Táchira, como Asistente de Hidrometereología, con fecha 16 de abril de 1.999 (sic) fue notificado por la prensa, Diario La Nación, que circula en la ciudad, de San Cristóbal, Táchira, que el Ministro lo retiraba de su respectivo cargo, a partir de la notificación del acto administrativo contenido en oficio, que según se expresa en la notificación (...) se negó a recibir, y cuyo texto fue publicado en el mencionado Diario…”.
Mantuvo, que “1°) La acción por destitución fue interpuesta conjuntamente por 49 funcionarios destituidos de sus cargos que ejercían en el Ministerio del Ambiente, Dirección Regional del Estado Táchira, el 4 de noviembre de 1.999 (sic), por ante el Tribunal de Carrera Administrativa con sede en Caracas. Era un tribunal colegiado. 2°) El Tribunal de Carrera Administrativa pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación quien declaró inadmisible la acción, apelada la decisión fue declarada Con Lugar por el Tribunal de Carrera y admitió la querella. 3°) Durante la sustanciación del proceso entró en vigencia la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública que declaró extinguido el Tribunal de Carrera Administrativa, y el expediente pasó a un Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Régimen Transitorio (...) 4°) Apelada la decisión el Expediente (Sic.) pasó a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…) 5°) En cumplimiento de lo decidido por la aludida sentencia (...) procede a intentar por separado, por ante este Tribunal, sede del órgano autor de acto recurrido, conforme a los siguientes hechos”.
Manifestó, que su representado “…trabajaba para el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables en la Dirección Regional del Estado Tachira (sic), como Asistente de Hidrometereología, fue destituido de su cargo según notificación publicada en el Diario La Nación de San Cristóbal el 16 de abril de 1.999 (sic), por reducción de personal y mediante Decreto N° 2543 que aprobó la reorganización administrativa del ministerio. El retiro de que fue objeto (...) se hizo con prescindencia de cualquier consideración a la legalidad del acto, a su situación administrativa y a los convenios de concertación suscritos entre FEDE-UNEP y la administración pública, donde se estableció en (sic) periodo de suspensión del proceso de reestructuración con prohibición de efectuar retiros de personal durante un periodo (sic) de 60 días a partir del 10 de febrero de 1999, ocurrió en el mes de marzo de 1999 estando en plena vigencia el acuerdo que suspendía los retiros de personal. Después el proceso fue suspendido como consta en el anexo ‘C’”.
Señaló, que “1°) El acto administrativo no se subordinó a la legalidad administrativa que debió observar: En efecto: El acto administrativo de efectos particulares, como se notificó (...) tiene vicios en el objeto del acto, constituido por su falta de fecha y lugar donde fue dictado (…) el acto administrativo dictado para retirar a [su] mandante debió contener el lugar y fecha donde se dictó y notificarse con la exposición del texto íntegro. Siendo así, si el texto del acto administrativo publicado en el Diario La Nación de San Cristóbal para notificar el retiro de [su] mandante contiene ‘El texto íntegro del acto’, debió indicar el lugar y fecha de emisión, pero no lo contiene, lo que es violatorio de artículo 18 mencionado…”. [Corchetes de esta Corte].
Aseguró, que “…El retiro de la administración por reorganización supone y prevé un acto de remoción previo que debe ser notificado al funcionario. El acto administrativo por el cual se [le retiró] (...) establece como razón de egreso la reducción de personal prevista en el artículo 53 ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa, esa causal de retiro supone la existencia de un acto antecedente, el acto de remoción, que debe ser notificado al funcionario. El acto administrativo de retiro aplicado a [su] mandante dice ‘que han resultado infructuosas las gestiones de reubicación contenidas en el expediente de remoción y retiro’, lo que indica que existe un expediente con un acto precedente de remoción pero ese acto de remoción es desconocido por [su] mandante, a él no se le notificó…”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, que “…Conforme a lo expuesto en ese Memorándum (...) para el 6/5/99(Sic.) cuando vence el lapso dado en la publicación para darse por notificado se encontraba trabajando, no removido de su cargo (…) lo que significa que la disponibilidad que debió existir posterior a la remoción no ocurrió porque la actividad funcionarial (...) no se vio interrumpida por un acto de remoción y un periodo de disponibilidad…”.
Expresó, que “…el Sindicato de Empleados del Ministerio del Ambiente el 11/1/99, (Sic.) introdujo un Pliego de Peticiones con carácter conflictivo ante el Ministerio del Trabajo, denunciando la violación de la ley por los despidos masivos sin ninguna consideración que en forma inminente se presentarían con motivo de la reestructuración de personal acordada en el Ministerio, hizo así el Sindicato uso de su derecho de defender a sus afiliados, planteando ante el Ministerio del ramo un conflicto colectivo. Frente al conflicto en fecha 26 de enero de 1.999 (sic), en uso de esa otra facultad de solucionar en forma pacífica los conflictos, firma una acta convenio con el Ministerio del Ambiente que contiene los acuerdos siguientes…”.
Argumentó, que en el “…PRIMER ACUERDO: EL MINISTERIO DEL AMBIENTE CONVIENE: a) Suspender el proceso de reestructuración de personal, efectuar una revisión de los funcionarios afectados y realizar un análisis de los expedientes de los trabajadores afectados con el proceso para buscar vías alternas de solución, b) El Ministerio conviene en constituir una comisión mixta compuesta por un representante suyo, un representante de la C.T.V., uno de FEDEUNEP y del Sindicato del Ministerio del Ambiente. Esa comisión sería la encargada de examinar los expedientes para buscarle vías alternas a los trabajadores afectados, tales como: jubilaciones, reubicaciones e iniciaría sus gestiones el 10 de febrero de 1.999 (sic) por un lapso de Sesenta (60) días hasta el 5 de mayo de 1.999 (sic), pues son días hábiles de lunes a viernes, artículo 42 de la L.O.P.A, (Sic.) c) El Ministerio conviene con el Sindicato y representantes de la C.T.V. y FEDEUNEP, que durante el lapso referido de SESENTA DIAS (sic) no podrá efectuarse ningún despido ni concretarse ninguno de los que están en proceso”.
Agregó, que “…La manifestación de voluntad vertida por la administración en esos convenios colectivos constituyen ACTOS DE DISPOSICION (sic) ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER GENERAL, que ningún acto de carácter particular puede vulnerar por prohibición del artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no obraría la administración, si lo hace, con la imparcialidad y eficacia que la obliga el artículo 30 cuando desarrolla su actividad administrativa. Por consiguiente si el Ministerio del Ambiente en el convenio efectuado el 26 de enero de 1.999 (sic) (…) se comprometió a suspender los despido (sic) por un lapso de 60 días a partir del 10 de febrero de 1.999 (sic) y que se prolongaría hasta el 5 de mayo de 1.999 (sic), conforme al artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Sostuvo, que “…esa Disposición Administrativa, manifestación de carácter general vertida por el Ministro en el Acta del 26/1/99, (Sic.) no podía ser violada por el acto administrativo de carácter particular que se pretendió notificar en el oficio de retiro porque ese oficio que contiene el acto administrativo de retiro, se redactó y firmó estando suspendido el proceso de reestructuración de personal y prohibido los despidos por un lapso de 60 días que transcurrían entre el 10/2/99(Sic.) fecha de inicio de actividades de la comisión, y el 5/5/99. (Sic.) El acto firmado el 26 de enero de 1.999 (sic), contiene acuerdos alcanzados conforme a la Cláusula Quinta de la Convención Colectiva celebrado entre el Ejecutivo Nacional y la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDE-UNEP)…”.
Indicó, que “El Ministro del Ambiente al dictar cada Acto Administrativo de destitución y enviarlo en el oficio de fecha 16/4/99 (Sic.) realizó un acto que es nulo por cuanto viola la Disposición Administrativa de carácter general contenida en el acuerdo colectivo el 26/1/99(Sic.) para solucionar en forma pacífica el conflicto contenido en el pliego de peticiones presentado en el Ministerio del Trabajo de fecha 11/1/99(Sic.);esa conducta del Ministerio del Ambiente de dictar el acto de destitución entre el 10/2/99(Sic.) y el 5/5/99 (Sic.) en plena etapa de suspensión del proceso de reestructuración y en vigencia la prohibición de hacer despido, es nulo por cuanto constituye un acto administrativo de efecto particular que viola la disposición administrativa de carácter general contenida en el acuerdo colectivo de fecha 26/1/99(Sic.) …”.
Reseñó, que “…esa actividad administrativa desarrollada para dictar el acto administrativo de retiro de mi mandante, no cumple con lo establecido en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la administración no actúo (sic) con imparcialidad ni eficacia: En (sic) efecto: para el trabajador representado en su sindicato, firmar el acta de fecha 26/1/99(Sic.) significaba una conquista sindical legitima (sic), le permitió un mejor análisis del despido, una mejor revisión de su expediente y la confianza de que la administración durante los siguientes 60 días hábiles a partir del 10/2/99(Sic.) no efectuaría despidos, esa buena fe no fue respetada por la administración quien se aprovechó de la paz social lograda para sorprender la buena fe del funcionario, actuando sobre segura de que no habría reacción…”.
Señaló, que “…En ese estado de confianza la administración inicio el proceso de remoción por lo menos 30 días antes del 23/3/99(Sic.) fecha del oficio, o sea el 22/3/99(Sic.); y actuando con la finalidad propia de quien quiere deshacerse de lo que le estorba en sus planes de reestructuración, durante el periodo de suspensión de la reestructuración y prohibición de hacer retiro, inició y lo concluyó, un proceso de remoción y retiro (...) Eso no es actuar con imparcialidad, porque la intención y la acción revelan interés de la administración al retirarlo a sabiendas de que su actividad no puede ser eficaz en el sentido de lograr el propósito de efectuar un retiro ajustado a la ley, porque actuaba contradiciendo su propia voluntad y disposición proferida en acuerdo alcanzado el 26/1/99(Sic.)…”.
Fundamentó la acción interpuesta en la “1º) Constitución Nacional de 1961: artículo 122, 90 y 117, 2°) Ley Orgánica de Procedimientos Acumulativos (sic): artículos 10, 13, 18, 23, 30, 42, 73 3°) Ley de Carrera Administrativa: artículos 53 ordinal 2°, 23, 25, 4°) Ley Orgánica del Trabajo artículo 8. Reglamento sobre los Sindicatos de Empleados Públicos, artículo 3”.
Finalmente, solicitó “…PRIMERO: la nulidad del acto administrativo de efecto particular mediante el cual se le retiró de su cargo, contenido en el oficio 001069 del 22/3/99 (Sic.) publicado en el Diario La Nación de San Cristóbal (…) SEGUNDO: Que declarada la nulidad del (sic) destitución se ordene la reincorporación de [su] mandante a su cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, y que esa nulidad se declare con efectos ex-nunc como si nunca hubiera sido dictado”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 25 de julio de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Francisco Ardiles, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan de Jesús Alviarez Manrique, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“…se observa que, al recurrente se le procedió a dictar el correspondiente acto de remoción y posteriormente se le notificó del mismo mediante cartel, se le realizaron las gestiones reubicatorias, siendo infructuosas las mismas, siendo ello así mal puede alegar el actor que desconoce de la existencia de dicho acto, que el mismo no fue notificado y que no fueron practicadas las gestiones reubicatorias, por lo que debe este Juzgado desechar lo alegado por el recurrente en tal sentido, teniéndose el acto de remoción como válido (...) De la lectura del acto de retiro (...) se desprende que el mismo cumple con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente en lo que se refiere al lugar y la fecha donde fue dictado, así como el texto integro del mismo, por lo que este Tribunal debe negar el pedimento de la parte actora en tal sentido (...) Alega el recurrente que para el momento que fue retirado no se respetó el convenio de concertación acordado, el período de suspensión del proceso de reestructuración al personal y la prohibición de efectuar despidos durante el lapso de 60 días a partir del 10-02-1999 y que se prolongaría hasta el 05-05-1999, todo contenido en el acta firmada el 26-01-1999 en el Ministerio del Ambiente, representantes de la C.T.V. y de FEDE-UNEP, por una parte y el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables por la otra (...) este Tribunal observa que, al folio 60 de la pieza principal riela acta de fecha 26-01-1999, levantada en el Ministerio del Trabajo, Despacho del Ministro y suscrita por el Ministro del Trabajo, la Directora General Sectorial del Trabajo, el Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, el Director de Contratación y Conflictos de la CTV, el Secretario General del Sindicato de Empleados del Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables (SUNEPMARNR), mediante el cual acuerdan suspender el proceso de reestructuración del personal, a fin de efectuar la revisión de cada uno de los casos de los funcionarios afectados por el referido proceso y realizar un análisis de los expedientes, con el propósito de buscar vías alternas de solución, como jubilaciones de oficio, reubicaciones y cualquier otra alternativa que considere la comisión la cual iniciará sus gestiones el 10 de febrero de 1999 hasta por un lapso de sesenta (60) días. Señalando que durante el referido lapso no podrá efectuarse ningún despido ni concretarse alguno de los que estén en proceso (...) al folio 61 de la presente pieza, riela memorándum N° 000025 de fecha 02 de junio de 1999, suscrito por el Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, dirigido a todo el personal, en el cual se expresa que ‘…todo el personal de este Ministerio, afectado por la medida de reducción de personal y cuya notificación no se ha materializado mediante publicación en la prensa nacional, que el Despacho a mi cargo ha decido no continuar con dicho proceso, hasta tanto no se efectúen las respectivas revisiones de las estructuras ministeriales y se realice una evaluación de los expedientes personales de cada uno de los funcionarios afectados…’ (...) De todo lo antes mencionado y conforme a lo pautado en el numeral 2 del artículo 53 de la extinta Ley de Carrera Administrativa, que establecía como una de las causales de retiro de la Administración la reducción de personal, asimismo lo establece el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vigente) y por cuanto de lo señalado se desprende que el proceso de reestructuración fue paralizado por un lapso de sesenta (60) días a partir del 10-02-1999, prolongándose hasta el 05-05-1999, estando para ese momento suspendidos los egresos de dicho Ministerio y tomando en cuenta la fecha en que el Ministerio publica el acto de retiro del recurrente mediante cartel, esto es el 16-04-1999, no había fenecido el lapso de 60 días acordado, por lo que mal podría haber retirado el Ministerio al recurrente, más aún cuando el mismo Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables es quién acuerda suspender el proceso de reducción de personal, vulnerando de esta manera el derecho a la estabilidad del actor, debiendo este Tribunal declarar la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio N° 001060 de fecha 22-03-1999, publicado en el Diario ‘La Nación’ de San Cristóbal en fecha 16 de abril de 1999 (...) En cuanto a las gestiones reubicatorias se tiene que, si bien es cierto las mismas se realizaron entre el 17-02-1999 hasta el 17-03-1999, no es menos cierto que para el momento en que se efectuaron las mismas estaba paralizado el proceso de reducción de personal y es a partir de la fecha (05-05-1999) en que finaliza la paralización de dicho proceso que se debió proceder a realizar las gestiones reubicatorias, es decir, una vez que hubiese la disponibilidad correspondiente, en consecuencia se ordena al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables reincorporar al accionante en el período de disponibilidad, con el pago del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por el lapso de un mes, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias (...) Solicita el recurrente que, se declare la nulidad del acto de retiro y se ordene la reincorporación a su cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, y que esa nulidad se declare con efectos ex nunc como si nunca hubiera sido dictado (...) visto que en el presente caso fue declarada la nulidad del acto de retiro, y lo que se busca es proteger el derecho a la estabilidad del recurrente, es por lo que se ordena reincorporarlo al mes de disponibilidad con el correspondiente pago, a los efectos de realizarse las gestiones reubicatorias, siendo ello así este Tribunal debe desechar los pedimentos antes señalados (...) En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la presente querella…”. (Resaltado y subrayado agregados).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 29 de octubre de 2008, el abogado Francisco Ardiles, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan de Jesús Alviarez Manrique, presentó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Señaló, que la recurrida “…viola (...) los artículos 30, 42, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por falta de aplicación, para considerar notificado a [su] mandante del acto de remoción y darle validez y así reincorporarlo al estado de funcionario removido de su cargo…”, por cuanto, el referido acto de remoción “…fue publicado en prensa el 24 de enero de 1999 y la suspensión del proceso de reestructuración por 60 días que incluye la prohibición de concretar alguno de los procedimientos de retiro en curso, comenzó el 10 de febrero de 1999, por consiguiente: los quince (15) días después de la publicación que deben transcurrir, para tenerlo por notificado contando por días hábiles, no llegaron a transcurrir, porque su curso se paralizó el 10/2/99, (Sic.) (…) En consecuencia, si no se cumplió con el lapso exigido por el artículo 76 que se denuncia, para entender por notificado al interesado, que trascurren por días hábiles según el artículo 42 también delatado por falta de aplicación, la notificación del acto de remoción no se practicó…”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “…la propia recurrida en su página 9 último aparte y 10 de 17 dice: que el acto de remoción de fecha 18/01/99(Sic.) Nº 00600 fue publicado por prensa el 24/01/1999, (Sic.) lo que indica: a) que no es cierto que en el plazo comprendido entre el 18/01/99(Sic.) fecha de la firma del acto en Caracas y el 24/01/1999(Sic.) fecha de su publicación por la prensa en San Cristóbal, se hayan hecho gestiones que resultaron infructuosas para notificar en forma personal al actor, pues entre las dos fechas transcurren: cuatro días hábiles el 19-20-21(Sic.) y 22/01/1999(Sic.) para salir de Caracas e ir a San Cristóbal a realizar gestiones infructuosas para notificar a un funcionario que tiene su puesto de trabajo en San Cristóbal (…) b) que la administración pasó por encima de su obligación de agotar primero la notificación personal como se lo impone el artículo 75 que dice: ‘La notificación se entregará en el domicilio…’, y lo establece como prerrequisito el artículo 76, ambos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) c) que ese comportamiento de la administración de saltar la notificación personal y proceder a la notificación por prensa revela una total falta de imparcialidad, y prisa en notificar (...) una absoluta insubordinación a la legalidad (…) simulando haber cumplido con el requisito de agotar la notificación personal”.
Agregó, que “…Cuando la recurrida (…) ordena al Ministerio reincorporar al accionante al estado de transcurrir el periodo de disponibilidad con el pago de sueldo por un periodo de un mes, incurre en falsa suposición que se denuncia conforme al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no es clara y precisa conforme a los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho que constan en el expediente (...) con violación del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Indicó, que la decisión impugnada “…supone falsamente que el periodo de reestructuración que continuó después del 5/05/1999(Sic.) fecha en que terminó la suspensión, permitía reincorporar al querellante a un periodo de disponibilidad por el lapso de un mes que finalizaba el 5/6/99, (Sic.) pero lo hace porque a tales efectos omitió hacer su análisis con vista a la prueba el Memorándum que consta en el expediente mismo que demuestra que con fecha 2/6/99(Sic.), es decir antes de que se cumpliera un mes de haberse reiniciado el proceso de reducción de personal, el Ministro decidió no continuarlo y exhortar al personal a cumplir los objetivos del organismo. El querellante no podía ser reubicado al periodo de disponibilidad en continuación del proceso de retiro conforme al Decreto Nº 2543 de reestructuración del Ministerio porque éste no fue continuado a partir del 2/05/09, (Sic.) por consiguiente su reincorporación debe ser a su condición de funcionario definitivo”.
Señaló, por último que “…en el presente caso fue declarada la nulidad del acto de retiro, y lo que se busca es proteger el derecho a la estabilidad del recurrente (…) la recurrida en aplicación del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) debió conceder los sueldos dejados de percibir en aplicación, conforme al capítulo que prevé el juicio de estabilidad en sede judicial, el artículo 122 ejusdem, ello en virtud de que ese artículo 122 establece la reincorporación y pago de los salarios caídos para así contener la recurrida una estimatoria con la consiguiente condena”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer las apelaciones de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, pasa a conocer del mismo conforme a las siguientes consideraciones:
.-De la falta de aplicación alegada:
En primer lugar, se precisa que la representación judicial de la parte apelante, alegó que la sentencia recurrida estableció, que “…mal podía el querellante sostener que desconocía el acto de remoción, declarándolo válido, viola (...) los artículos 30, 42, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por falta de aplicación, para considerar[lo] notificado (...) del acto de remoción y darle validez y así reincorporarlo al estado de funcionario removido de su cargo…”; por cuanto, el referido acto de remoción “…fue publicado en prensa el 24 de enero de 1999 y la suspensión del proceso de reestructuración por 60 días que incluye la prohibición de concretar alguno de los procedimientos de retiro en curso, comenzó el 10 de febrero de 1999, por consiguiente: los quince (15) días después de la publicación que deben transcurrir, para tenerlo por notificado contando por días hábiles, no llegaron a transcurrir, porque su curso se paralizó el 10/2/99(Sic.) (…) si no se cumplió con el lapso exigido por el artículo 76 que se denuncia, para entender por notificado al interesado, que trascurren por días hábiles según el artículo 42 también delatado por falta de aplicación, la notificación del acto de remoción no se practicó…”.
Al respecto, resulta conveniente transcribir el contenido de los artículos cuya falta de aplicación alegó la parte apelante, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 30.- La actividad administrativa se desarrollará con arreglo a principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad (...) Las autoridades superiores de cada organismo velarán por el cumplimiento de estos preceptos cuando deban resolver cuestiones relativas a las normas de procedimiento.
Artículo 42. Los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación o publicación. En los términos o plazos que vengan establecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario (...) Se entenderá por días hábiles, a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo con el calendario de la Administración Pública (...) Los términos y plazos que se fijaren por meses o años, concluirán en día igual al de la fecha del acto del mes o año que corresponda para completar el número de meses o años fijados en el lapso (...) El lapso que, según la regla anterior, debiera cumplirse en un día de que carezca el mes, se entenderá vencido el último de ese mes. Si dicho día fuere inhábil, el término o plazo respectivo expirará el primer día hábil siguiente.
Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.
Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.
Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República”.
Ahora bien, se debe precisar que el ciudadano Juan de Jesús Alviarez Manrique, fue notificado mediante cartel publicado por el diario “La Nación”, en fecha 24 de enero de 1999, del acto administrativo de remoción del cargo de “Asistente de Hidrometereología I”; lo que se evidencia, al folio 28 del expediente administrativo.
Así pues, conforme a la lectura de dicho acto administrativo, así como a lo dispuesto en el trascrito artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación”; por lo que, en el presente caso debe determinarse la fecha a partir de la cual, es que debe tenerse por notificado al actor del referido acto de remoción.
A tal efecto, es de resaltar que en fecha 26 de enero de 1999, fue firmado un “Acuerdo” entre el Ejecutivo Nacional y la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDEUNEP), en el que se pactó lo siguiente:
“…a) Suspender el proceso de reestructuración de personal, efectuar una revisión de los funcionarios afectados y realizar un análisis de los expedientes de los trabajadores afectados con el proceso para buscarle vías alternas de solución, b) El Ministerio conviene en constituir una comisión mixta compuesta por un representante suyo, un representante de la C.T.V., uno de FEDEUNEP y del Sindicato del Ministerio del Ambiente. Esa comisión sería la encargada de examinar los expedientes para buscarle vías alternas a los trabajadores afectados, tales como: jubilaciones, reubicaciones e iniciaría sus gestiones el 10 de febrero de 1.999 (sic) por un lapso de Sesenta (60) días (…) que durante el lapso referido de SESENTA DÍAS no podrá efectuarse ningún despido ni concretarse ninguno de los que están en proceso”. (Resaltado y subrayado agregados).
De las anteriores líneas, se evidencia que durante sesenta (60) días continuos, contados a partir del 10 de febrero de 1999, fecha en la cual entró en vigencia el citado “Acuerdo”, el proceso de reestructuración del personal del Ministerio del Ambiente se suspendió; esto es, que la Administración no podía realizar gestión alguna relacionada con la reestructuración de su personal, interrumpiéndose así toda actuación administrativa relacionada con ello, desde el 10 de febrero hasta el 10 de abril de 1999, quedando entendido que “…durante el referido lapso no podrá efectuarse ningún despido ni concretarse alguno de los que estén en proceso”, tal y como se expresa textualmente en el Acta del 26 de enero del mismo año, que recoge el Acuerdo en cuestión. (Folio 60 del presente expediente). (Ver sentencia de esta Corte Nº 2009-1920 de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Jesús Salvador Jaimes Becerra).
Ahora bien, el acto de remoción como se señaló, fue notificado mediante publicación de cartel en fecha 24 de enero de 1999; es decir, que para la fecha en que fue interrumpido el proceso de reestructuración, esto es, el 10 de febrero de 1999, habían transcurrido únicamente 12 de los 15 días que deben transcurrir para tener como notificado al destinatario del acto, conforme a la normativa legal que rige la materia.
De lo anterior se concluye en consecuencia, que una vez culminado esos 60 días de suspensión, tenía la Administración que dejar transcurrir los 3 días faltantes para tener al ciudadano Juan de Jesús Alviarez Manrique en conocimiento de la remoción de la cual fue objeto y por ende notificado de manera cierta de aquélla.
Es así como, al haber culminado el día sábado 10 de abril de 1999, la suspensión acordada, los referidos 3 días faltantes para entenderse por notificado al hoy recurrente, correspondieron a las siguientes fechas: lunes 12, martes 13 y miércoles 14 de abril de 1999, concluyéndose en consecuencia, que el jueves 15 del mismo mes y año ya el funcionario estaba en conocimiento de la medida de remoción que le afectaba y por ende, este acto administrativo resultaba eficaz, es decir, capaz de surtir sus efectos jurídicos, a partir de ese momento. Así se declara.
Efectuada la anterior declaratoria, debe esta Alzada desestimar la denuncia formulada por la parte apelante, respecto a la falta de aplicación de los artículos 30, 42, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello en virtud de que como se verificó, la Administración dejó transcurrir el tiempo legalmente estipulado para tener al funcionario como notificado del acto de remoción; es decir, los 15 días contados a partir de la publicación del cartel contentivo de dicho acto. Así se declara.
.-De la notificación defectuosa del acto de remoción:
En segundo lugar, se advierte que la parte apelante alegó que
“…la propia recurrida en su página 9 último aparte y 10 de 17 dice: que el acto de remoción de fecha 18/01/99 Nº 00600 fue publicado por prensa el 24/01/1999, lo que indica: a) que no es cierto que en el plazo comprendido entre el 18/01/99 fecha de la firma del acto en Caracas y el 24/01/1999 fecha de su publicación por la prensa en San Cristóbal, se hayan hechos (sic) gestiones que resultaron infructuosas para notificar en forma personal al actor, pues entre las dos fecha (sic) transcurren: cuatro días hábiles el 19-20-21 y 22/01/1999 para salir de Caracas e ir a San Cristóbal a realizar gestiones infructuosas para notificar a un funcionario que tiene su puesto de trabajo en San Cristóbal (…) b) que la administración pasó por encima de su obligación de agotar primero la notificación personal como se lo impone el artículo 75 que dice: … ‘La notificación se entregará en el domicilio…’, y lo establece como prerrequisito el artículo 76, ambos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) c) que ese comportamiento de la administración de saltar la notificación personal y proceder a la notificación por prensa revela una total falta de imparcialidad, y prisa en notificar a mi mandante, una absoluta insubordinación a la legalidad (…) simulando haber cumplido con el requisito de agotar la notificación personal”.
Ahora bien, conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya trascrito, la publicación del cartel de notificación procederá únicamente en los casos en los cuales “…resulte impracticable…” en el domicilio o residencia del interesado.
Ciertamente, debió la Administración practicar de manera previa, la notificación personal del acto en cuestión y luego, proceder a la publicación del cartel; sin embargo, con relación a esta situación, la jurisprudencia ha sido enfática al señalar el fin al cual debe apuntar la notificación, más allá de la defectuosidad en la realización de la misma, estableciendo en este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008, caso: Reprocenca Compañía Anónima, en la cual sostuvo lo siguiente:
“...cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (Vid, sentencia de esta Sala N° 02418 del 30 de octubre de 2001)”. (Resaltado y subrayado agregados).
Al respecto se debe precisar, que a pesar de que la Administración no cumplió con el orden establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para practicar la notificación de la remoción del hoy actor, tal omisión no debe traducirse en la declaratoria de nulidad del cartel publicado, puesto que resulta a todas luces evidente que la misma cumplió el fin para el cual estaba destinada, subsanando el recurrente con su actuación judicial el defecto que se produjo.
Por tanto, resulta legítima dicha publicación al haberle proporcionado al querellante la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, mediante la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial en tiempo hábil; en razón de lo cual, es que estima esta Corte que no se le violentó al recurrente el derecho a la defensa con la publicación del cartel contentivo del acto de su remoción; por tanto, se desestima este alegato. (Ver sentencia de esta Corte de fecha 17 de junio de 2009, caso: Pausides Pereira) Así se declara.
De la falsa suposición:
Asimismo, se observa que la representación judicial del apelante, alegó que “…Cuando la recurrida (…) ordena al Ministerio reincorporar al accionante al estado de transcurrir el periodo de disponibilidad con el pago de sueldo por un periodo de un mes, incurre en falsa suposición que se denuncia conforme al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no es clara y precisa conforme a los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho que constan en el expediente mismo, con violación del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Indicó, que la decisión impugnada “…supone falsamente que el periodo de reestructuración que continuó después del 5/05/1999(Sic.) fecha en que terminó la suspensión, permitía reincorporar al querellante a un periodo de disponibilidad por el lapso de un mes que finalizaba el 5/6/99, (Sic.)pero lo hace porque a tales efectos omitió hacer su análisis con vista a la prueba el Memorándum que consta en el expediente mismo que demuestra que con fecha 2/6/99(Sic.), es decir antes de que se cumpliera un mes de haberse reiniciado el proceso de reducción de personal, el Ministro decidió no continuarlo y exhortar al personal a cumplir los objetivos del organismo. El querellante no podía ser reubicado al periodo de disponibilidad en continuación del proceso de retiro conforme al Decreto Nº 2543 de reestructuración del Ministerio porque éste no fue continuado a partir del 2/05/09, (Sic.) por consiguiente su reincorporación debe ser a su condición de funcionario definitivo”.
Ahora bien, vistos los alegatos explanados por la parte recurrente, considera esta Corte necesario destacar el criterio emitido por este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia N° 2006-2560, de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Manuel Trinidad Roldán contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Interior y Justicia), en la cual analizando el vicio de falso supuesto señaló lo siguiente:
“…La doctrina ha brindado diversas definiciones acerca del falso supuesto, aplicables todas al concepto de suposición falsa, contenido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Se ha caracterizado tal error como el establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta; como la afirmación de un hecho falso, sin prueba que lo sustente; o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, sin base en prueba que sustente la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente, existiendo entre todas estas definiciones, una nota común, cual es, que se trataría de la afirmación o establecimiento de un hecho falso, por ello la doctrina ha pautado entre los requisitos de la denuncia de suposición falsa, que se señale el hecho concreto a que ella se refiere (...) Es también imprescindible que el recurrente al formalizar una denuncia por falsa suposición, determine a cuál de los casos de tal error se refiere: atribuir a actas del expediente menciones que no contiene; dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente mismo…”.
Con base a lo anteriormente expuesto, a los fines de determinar la existencia del vicio bajo estudio, se precisa que la sentencia recurrida declaró la nulidad absoluta del acto de retiro sobre la base de los siguientes términos:
“…De todo lo antes mencionado y conforme a lo pautado en el numeral 2 del artículo 53 de la extinta Ley de Carrera Administrativa, que establecía como una de las causales de retiro de la Administración la reducción de personal, asimismo lo establece el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vigente) y por cuanto de lo señalado se desprende que el proceso de reestructuración fue paralizado por un lapso de sesenta (60) días a partir del 10-02-1999, prolongándose hasta el 05-05-1999, estando para ese momento suspendidos los egresos de dicho Ministerio y tomando en cuenta la fecha en que el Ministerio publica el acto de retiro del recurrente mediante cartel, esto es el 16-04-1999, no había fenecido el lapso de 60 días acordado, por lo que mal podría haber retirado el Ministerio al recurrente, más aún cuando el mismo Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables es quién acuerda suspender el proceso de reducción de personal, vulnerando de esta manera el derecho a la estabilidad del actor, debiendo este Tribunal declarar la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio N° 001060 de fecha 22-03-1999, publicado en el Diario ‘La Nación’ de San Cristóbal en fecha 16 de abril de 1999. Así se decide”.
Evidencia esta Alzada, que en fecha 16 de abril de 1999, fue publicado en el Diario “La Nación”, el acto contentivo del retiro del cargo de “Asistente de Hidrometereología I”, del ciudadano Juan De Jesús Alviarez, el cual es del tenor siguiente:
“Ciudadano (a):
ALVIAREZ JUAN DE J. (...)
Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que las gestiones realizadas para lograr su reubicación en el cargo de ASISTENTE DE HIDROMETEREOLOGÍA I, en este Organismo y ante otras dependencias de la Administración Pública Nacional, a través de la Oficina Central de Personal, han resultado infructuosas según consta de los memorando Nos. 069-188 del 11-03-99; 0700-115 del 12-03-99; 508 del 15-3-99, 218 del 11-03-99; 267-077 del 15-03-99; 0235 del 12-03-99; 183-156-B del 16-03-99, todas emanadas de este Ministerio y según Oficio N° 2897 de fecha 17-03-99, procedente de la Oficina Central de Personal, contenidos en el expediente de remoción y retiro el cual fue incoado con motivo de la medida de reducción de personal aprobado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros en reunión N° 270 del 28 de Octubre de 1998, considerando que con fecha 27 de mayo de 1998, mediante la promulgación del decreto N° 2543 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.465 de fecha 01-06-98, se aprobó el informe sobre la Reorganización Administrativa del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, y se ordena la ejecución de los cambios organizativos propuestos para este Ministerio y que el mencionado proceso de reorganización recibió opinión favorable de la Oficina Central de Coordinación y Planificación de la Presidencia de la República (CORDIPLAN), según consta en los Oficios Nos. DG-155-97 de fecha 15-07-97 y DG-064-98 de fecha 01 de abril de 1998 (...) En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 54, Parágrafo Único de la Ley de Carrera Administrativa y 88 del Reglamento General de la mencionada Ley, se procederá a su retiro del cargo de ASISTENTE DE HIDROMETERELOGÍA I, que desempeñaba en la División de Información Ambiental adscrito a la Dirección Regional Táchira, de este Organismo a partir de la fecha de su notificación y será incorporado (a) al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Igualmente, le comunico que esta Dirección procederá a tramitar ante la Oficina Central de Personal, la liquidación que por concepto de Prestaciones Sociales pueda corresponderle (...) Finalmente, en caso de considerarse lesionado (a) por esta decisión, podrá ejercer los siguientes Recursos (...) Recurso Administrativo de Reconsideración, ante la máxima autoridad de este Organismo dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de este acto, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...) Recurso Contencioso Administrativo, previsto en el artículo 64 de la Ley de Carrera Administrativa ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, previó agotamiento de la instancia de conciliación ante la Junta de Avenimiento de este Despacho, de conformidad con el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, dentro de los seis (6) meses siguientes a esta notificación, tal como lo establece el artículo 82 ejusdem”.
De la lectura del transcrito acto administrativo, se desprende que la medida de retiro que se le notificó al hoy recurrente, se debió a la infructuosidad de las gestiones reubicatorias practicadas por el Ministerio del Ambiente.
En este sentido, es oportuno hacer referencia a lo establecido en varias decisiones de este Órgano Jurisdiccional, entre ellas la sentencia N° 2007-96 del 30 de enero de 2007, caso: Natalie González Reinfeld, en el cual se expresó que:
“…la gestión reubicatoria (...) es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro (...) el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; de modo que puede considerarse que existe incumplimiento total del procedimiento previo al retiro, cuando la Administración no lleva a cabo realmente una actuación destinada a garantizar la permanencia del funcionario en la carrera…”.
Así, la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, más aún en las circunstancias especificas del caso que nos ocupa que no constituye objeto de litigio la condición de funcionario de carrera de la hoy recurrente.
En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario; es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que esta no pierda su profesionalización funcionarial; por esto, de acuerdo con el artículo 85 del Reglamento citado la reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía.
Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles; sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación; en efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema:
“…la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) (...) es necesario tener presente que la gestión reubicatoria es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficiado (sic) del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro; el de las causales de remoción; de los constitutivos de la destitución; de la sujeción al procedimiento disciplinario; de la motivación tanto extrínseca como intrínseca de los actos sancionatorios y de la exigencia de la efectiva notificación de las medidas que lesionan la esfera jurídica de los funcionarios. En razón de lo anterior la gestión reubicatoria es materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, y en consecuencia, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto” (Hildegard Rondón de Sansó. ‘El Otro Lado de la Razón’. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255).
En virtud de lo expuesto, si bien es cierto que la Administración gestionó la reubicación del funcionario removido, es necesario evidenciar que tales gestiones tuvieron lugar dentro del lapso en el cual estuvo suspendido el trámite para los retiros; esto es, desde el 10 de febrero al 10 de abril de1999, ello con la finalidad de suspender el proceso de reestructuración, con el objeto de examinar los expedientes de los funcionarios afectados.
Ahora bien, debe advertir esta Corte, que el período de suspensión se efectuó desde el 10 de febrero de 1999 al 10 de abril del mismo año; por cuanto a diferencia de lo alegado por el querellante, de ningún elemento probatorio cursante en autos es posible establecer que los 60 días de suspensión debieron ser computados como días hábiles; asimismo, se desprende del “Acuerdo” de fecha 26 de enero de 1999, que “…durante el lapso referido de SESENTA DÍAS no podrá efectuarse ningún despido ni concretarse ninguno de los que están en proceso…”; esto es, no estableció que los sesenta (60) días fuesen hábiles. (Ver sentencia de esta Corte Nº 2009-1920 del 11 de noviembre de 2009, caso: Jesús Salvador Jaimes Becerra).
Es así como, al haber establecido esta Corte en líneas anteriores del presente fallo, que el acto de remoción alcanzó su eficacia a partir del 15 de abril de 1999, es entonces, desde esta fecha que debió comenzar el período de 30 días para la realización de tales prácticas reubicatorias y no, como erradamente lo hizo la Administración, la cual de manera anticipada gestionó la reubicación del hoy recurrente. (Folios 2, 3 y 116 del expediente administrativo rielan memorandos Nros. 000941-A, 000968-D y 000949-B, de fechas 17-02-1999 y 19-02-1999).
En consecuencia, visto que la Administración no debió realizar las gestiones reubicatorias en las fechas en que tuvieron lugar las mismas, debe esta Corte desestimar el vicio de suposición falsa alegado por la parte apelante, toda vez que de manera asertiva ordenó el a quo a la Administración reincorporar con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, al ciudadano Juan de Jesús Alviarez, a los fines de que se gestionara su reubicación dentro del citado Ministerio. Así se decide.
Por otra parte, no puede esta Corte pasar por alto lo alegado por el apelante en su escrito de fundamentación, en el que sostuvo que el a quo “(…) omitió hacer su análisis con vista a la prueba el Memorándum que consta en el expediente mismo que demuestra que con fecha 2/6/99, (Sic.) es decir antes de que se cumpliera un mes de haberse reiniciado el proceso de reducción de personal, el Ministro decidió no continuarlo y exhortar al personal a cumplir los objetivos del organismo. El querellante no podía ser reubicado al periodo (sic) de disponibilidad en continuación del proceso de retiro conforme al Decreto Nº 2543 de reestructuración del Ministerio porque éste no fue continuado a partir del 2/05/09 (sic), por consiguiente su reincorporación debe ser a su condición de funcionario definitivo”.
A estos efectos, es importante destacar que, el memorándum de fecha 2 de junio de 1999, estableció que “…la medida de reducción de personal y cuya notificación no se ha materializado mediante publicación en la prensa nacional, que el Despacho (...) ha decidido no continuar con dicho proceso”.
De lo anterior, se desprende que el memorándum en cuestión, no incidió en la validez del acto de remoción de fecha 24 de enero de 1999, pues la emanación del mismo, se generó en fecha 2 de junio de 1999, incluso después de la notificación del referido acto de remoción; por lo tanto, surtiría sus efectos a partir de esa fecha y no con anterioridad al mismo, como lo pretende el recurrente; es decir, que el acto de remoción se encontraba plenamente válido y mal podría esta Corte ordenar reincorporar de forma definitiva al ciudadano Juan de Jesús Alviarez Manrique al cargo de “Asistente de Hidrometereolgía I”, ya que el referido acto resultaba válido.
En consecuencia, debe esta Alzada desestimar la denuncia formulada por la parte apelante, respecto a que se debía ordenar su reincorporación de forma definitiva. Así se declara.
.-De la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
Esta Corte estima imperioso referir, que el recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, de acuerdo con lo expresado en el libelo de la acción, reclamó que se le pagaran “…los sueldos dejados de percibir en aplicación (…) conforme al capitulo (sic) que prevée (sic) el juicio de estabilidad en sede judicial (…) ello en virtud de que ese artículo 11 establece la reincorporación y pago de los salarios caídos para así contener la recurrida una estimatoria con la consiguiente condena…”.
Al respecto, la sentencia atacada de fecha 25 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital, estableció que:
“…el mismo Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables es quién acuerda suspender el proceso de reducción de personal, vulnerando de esta manera el derecho a la estabilidad del actor, debiendo este Tribunal declarar la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio N° 001060 de fecha 22-03-1999, publicado en el Diario ‘La Nación’ de San Cristóbal en fecha 16 de abril de 1999 (...) se ordena (...) reincorporar al accionante en el período de disponibilidad, con el pago del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por el lapso de un mes, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias”. (Resaltado y subrayado agregados).
De la cita efectuada se interpreta, que el Juzgado a quo declaró la nulidad del acto de retiro ordenando reincorporar al accionante en disponibilidad, con el pago del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por el lapso de un mes, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias, omitiendo pronunciarse en relación con los sueldos dejados de percibir, tal como lo verificó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 776 de fecha 5 de junio de 2012, que se comenta posteriormente.
Ahora bien, esta Instancia Jurisdiccional observa que en fecha 5 de junio de 2012, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el presente caso dictó la sentencia Nº 776, en la cual se indicó de manera ostensible la decisión Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009, caso: Jesús Manuel Martos Rivas, estableciendo, que:
“…la incongruencia omisiva señalada no solo afecta los derechos procesales del solicitante, sino que además pudiera afectar su derecho constitucional a la seguridad social. Al respecto, el fallo núm. 437/2009 del 28 de abril, caso: Jesús Manuel Martos Rivas, estableció -con carácter vinculante- que (...) en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos…”. (Resaltado y subrayado agregados).
De la citada decisión, entiende este Órgano Jurisdiccional que cuando se deduzca un recurso contencioso administrativo funcionarial y resulte de su desarrollo la nulidad del acto que afectó la continuación de la prestación de la función pública del funcionario, el tiempo del juicio debe computarse para la condena del pago indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir.
Ahora bien, de acuerdo con la sentencia apelada, de fecha 25 de julio de 2008, esta Corte confirmó la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio N° 001060 de fecha 22 de marzo de 1999, publicado en el diario ‘La Nación’ de San Cristóbal en fecha 16 de abril de 1999, emanado del Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables; por lo que, en consonancia con la sentencia ut supra citada esta Corte, en consecuencia debe confirmar la reincorporación del funcionario querellante a su cargo a los fines de que se le realicen las gestiones reubicatorias, tal como se expresó anteriormente.
Por consiguiente, esta Instancia Jurisdiccional de conformidad con la decisión Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009, caso: Jesús Manuel Martos Rivas, ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el inicio del presente juicio en fecha 18 de octubre de 2007, hasta su efectiva reincorporación mediante la ejecución de la presente decisión; para que, se le practiquen las gestiones reubicatorias por un (1) mes, descontándosele los sueldos percibidos por prestar servicio como funcionario en otro órgano de la Administración Pública en dicho lapso de tiempo y si fuere el caso. Así se decide.
Siendo así, se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de julio de 2008, sólo en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir.
Así las cosas, se declara SIN LUGAR la apelación y se CONFIRMA la sentencia recurrida de la forma señalada. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 24 de septiembre de 2008, por el abogado Francisco Ardiles, actuando como apoderado judicial del ciudadano JUAN DE JESÚS ALVIAREZ MANRIQUE, ya identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de julio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA con la modificación referida, relativa al pago de los sueldos dejados de percibir, la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de julio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______ ( ) días del mes de ________de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Jueza Suplente

MARVELYS SEVILLA SILVA
Ponente

El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. Nº AP42-R-2008-001546
MSS/10
En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ____________ de la _____________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2018-____________.
El Secretario