JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE N° AP42-G-2016-000270 En fecha 12 de diciembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1257-16 de fecha 23 de noviembre de 2016 emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Hugo Mijares Flores y Lisbeth Palma Bermúdez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 53.885 y 159.755, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAFAEL ERNESTO SALOMÉ ARROYO PRIETO, titular de la cédula de identidad N° V- 3.568.421, contra el acto administrativo de efectos particulares identificado con la nomenclatura SIB-DSB-CJ-PA-24208 de fecha 29 de agosto de 2016, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 23 de noviembre de 2016, a través del cual se ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 6 de octubre de 2016, mediante la cual se declaró incompetente para el conocimiento de la demanda incoada y declinó la competencia en las Cortes Contencioso Administrativas con sede en Caracas. En fecha 14 de diciembre de 2016, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el expediente. En fecha 25 de enero de 2017, esta Corte aceptó la competencia declinada en fecha 6 de octubre de 2016 y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación respectivo, a los fines que se verifiquen las otras causales de inadmisibilidad de la demanda. En fecha 23 de febrero de 2017, el Juzgado de Sustanciación respectivo, se declaró competente a esta Corte para conocer y decidir la demanda de nulidad interpuesta, admitió la misma, ordenó notificar a la Fiscal General de la República, Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, Presidente del Banco de Venezuela y a la Procuraduría General de la República. En fecha 25 de mayo de 2017, se fijó la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 6 de junio de 2017, se difirió la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 14 de junio de 2017, tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio y se abrió el lapso para la presentación de los informes respectivos. En fecha 21 de junio de 2017, la ciudadana Sorsiré Fonseca La Rosa, en su condición de Fiscal Tercera Provisorio del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, presentó el escrito de informes respectivo. En fecha 29 de junio de 2017, vencido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 14 de junio de 2017, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que dicte la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 29 de junio de 2017, la ciudadana Lourdes María Verde Mijares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 49.546, en su condición de apoderada judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), consignó el escrito de informes respectivo. Mediante auto de fecha 1 de agosto de 2018, se dejó constancia que el día 18 de junio de 2018, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la abogada MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Juez y MARVELYS SEVILLA SILVA Jueza Suplente; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD En fecha 28 de septiembre de 2016, los abogados Hugo Mijares Flores y Lisbeth Palma Bermúdez, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Rafael Ernesto Salomé Arroyo Prieto, ya identificados, interpusieron demanda de nulidad, en los siguientes términos: Expresaron, que “[…] [e]l 15 de octubre de 2015, [su] representado se dirigió a una agencia del Banco de Venezuela, S.A., con la finalidad de realizar por taquilla, un retiro de dinero de su cuenta de ahorros. Al intentar hacer la operación, la funcionaria le informó que la cuenta no disponía de provisión de fondos suficientes para la operación, motivo por el cual le solicitó la actualización de su saldo en libreta, donde se percató que reflejaba tres (3) operaciones de transferencias hacia cuentas de terceros que no habían sido realizadas por [su] representado, ya que él no utiliza la banca electrónica para este tipo de operaciones [siendo así que] cada vez que [su] mandante utilizaba la tarjeta de débito expedida por la entidad bancaria, ésta le enviaba un mensaje de texto a su número de teléfono celular informándole sobre la transacción efectuada y su monto, cosa que no ocurrió cuando le sustrajeron el dinero de su cuenta […]”. [Corchetes de esta Corte]. Argumentaron, que “[…] el 19 de octubre de 2015, [su] patrocinado formuló denuncia escrita por [sic] ante el Banco de Venezuela, en la oficina principal de Caracas, informando del fraude de cual fue objeto a los fines de que le restituyeran el dinero que le había sido sustraído […]”. [Corchetes de esta Corte]. Recalcaron, que “[…] el banco denunciado tiene por política informar a sus clientes, a través de mensajes de texto enviados a sus teléfonos móviles, de las operaciones que se realizan en su cuenta y [su] representado NO RECIBIÓ EL MENSAJE DE TEXTO QUE DEBIÓ EMITIR EL BANCO AL PRODUCIRSE LAS OPERACIONES A TRAVÉS DE LAS CUALES SOLICITARON LA TARJETA DE LAS CLAVES COORDENADAS, AFILIARON CUENTAS PARA HACER TRANSFERENCIA Y PRACTICAMENTE VACIARON SU CUENTA DE AHORROS. Así, el reclamo efectuado por [sic] ante la entidad bancaria fue signado con el correlativo N° 26014520 [sic] y fue respondido mediante misiva de fecha 02 [sic] de noviembre de 2015, que LO DESESTIMÓ [sic]. Por todo argumento para evadir su responsabilidad el banco esgrimió – sin ninguna prueba que así lo confirmara- que el usuario […] efectuó operaciones electrónicas no reconocidas, cuando ingresó al sistema bancario haciendo uso de datos propios y de información financiera de su tarjeta Cl@vecoordenadas [sic], que –al decir del banco- son de carácter personal e intransferible; y por tanto, invirtiendo la carga de la prueba [sic], se auto eximió de responsabilidad […]”. [Corchetes de esta Corte]. Aseveraron, que “[…] al no haber recibido respuestas respecto a las averiguaciones presuntamente adelantadas por el Departamento de Seguridad del Banco, [su] representado se dirigió personalmente a la oficina donde había formulado el reclamo y la funcionaria que lo atendió le informó que dichas resultas habían sido enviadas a la dirección que supuestamente funge como su correo electrónico personal (rafaelaryo@hotmail.com), el cual no corresponde con la dirección del correo aportado por [su] poderdante al momento de abrir su cuenta (elarroyo691@hotmail.com), el cual es el último que posee y es el que debe reposar en la data del banco; por lo que procedieron a imprimir y hacer entrega a [su] representado del referido escrito […]”. [Corchetes de esta Corte]. Determinaron, que “[…] el correo electrónico donde presuntamente fue enviada la respuesta del reclamo presum[en] que fue creado por la o las personas defraudadoras con complicidad con funcionarios del mismo banco que de una u otra forma tienen acceso a los datos de la cuenta [de su representado] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron, que “[…] [su representado] solicitó hablar con el Jefe de Investigaciones del Banco, quien [lo] notificó verbalmente […] que el caso había sido pasado al Departamento de Defensoría del Cliente para su reconsideración y que daría respuesta en un lapso de Diez (10) días hábiles [siendo que] [t]ranscurrido[s] doce (12) días hábiles, desde que le fue enviado un mensaje de texto presuntamente proveniente de la oficina de ʻDefensoría del Clienteʼ, se le ratificó […] la desestimación de su reclamo como decisión definitiva, y que en consecuencia, el caso quedaba cerrado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Disertaron, que “[…] [c]omo reacción a esa respuesta, el 08 [sic] de diciembre de 2015 [su] mandante se dirigió de nuevo al banco con la finalidad de consignar escrito de reconsideración del reclamo, el cual se negaron a recibir [sic], motivo por el cual el 15 de diciembre de 2015 formuló la denuncia por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) y una ampliación de la misma en fecha 19 de enero de 2016 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Sentaron, que “[…] el 30 de julio de 2016 [su] representado acudió a la sede de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) para obtener respuesta a su reclamo y le fue entregado un acto administrativo signado con la nomenclatura SIB-DSB-OAC-AGRD-17091 [sic] fechada 08-JUN-2016 [sic] […] cuyo texto se explica por sí mismo y donde se consideró tramitada la denuncia interpuesta por [su] representado, atendiendo sólo a la información suministrada por el banco respecto al reclamo efectuado. Así mismo, le fue señalado que contra dicho acto administrativo, se podría interponer Recurso de Reconsideración [sic]; el cual se interpuso en fecha 14 de julio de 2016 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron, que “[…] [d]el antes señalado Recurso de Reconsideración [sic], la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) emitió respuesta […] y de cuyo contenido se advierten los elementos de hecho y de derecho que son el objeto de esta impugnación […]”. [Corchetes de esta Corte]. Concretaron, que “[…] [e]l presente reclamo, entonces, se limitará a demostrar la actitud antijurídica que se materializó con la notificación del Acto Administrativo [sic] de efectos particulares, identificado con la nomenclatura SIB-DSB-CJ-PA-24208 [sic] de fecha 29 de agosto de 2016, por parte de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, en el cual se declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración presentado en tiempo hábil por [su] representad [sic], contra la respuesta contenida en documento identificado con la nomenclatura SIB-DSB-OAC-AGRD-17091 [sic], de fecha 08 [sic] de junio de 2016, emanada de la Oficina de Atención al Ciudadano de SUDEBAN [sic]; cuyos derechos reclamados se encuentran protegidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica de Precios Justos y en la Ley de Instituciones del Sector Bancario[…]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron, que “[…] el […] recurso de nulidad se deriva de la violación de los derechos y garantías constitucionales a la defensa, al debido proceso; a la tutela judicial efectiva y a la igualdad administrativa, ocasionada por la autoridad administrativa en la sustanciación del procedimiento administrativo que concluyó con un Acto Administrativo [sic] inmotivado, cargado de falsos supuestos, dictado en contravención a lo establecido en el ordenamiento jurídico que rige la materia, con lo que se dejó a [su] representado en estado de indefensión. Se denuncia, luego que la actividad administrativa de SUDEBAN [sic] le conculcó su derecho a ser resarcido del perjuicio causado por las operaciones electrónicas cuyo control está en manos de la entidad bancaria y a través de las cuales le sustrajeron de su cuenta de ahorros en el Banco de Venezuela, casi la totalidad de los haberes que allí se encontraban […]”. [Corchetes de esta Corte]. Delinearon, que “[…] en la comunicación de fecha 02-11-2015 [sic] dirigida a [su] representado por el Banco de Venezuela […] en la cual se dio respuesta al reclamo tramitado bajo el N° 26014520, se le informó que de las averiguaciones que hizo el Banco se desprende que: 1. La solicitud a Cl@venet, y la solicitud de la tarjeta Cl@vecoordenadas se realizaron todas el mismo día (13/10/2015) [sic] para lo cual el solicitante indicó la (falsa) cuenta de correo electrónico rafaelaryo@hotmail.com 2. El mismo día 13/10/2015 [sic], se efectuó la primera operación de transferencia a la cuenta de un ciudadano de nombre William Sánchez a las 10:19 pm [sic], por la cantidad de Ciento noventa y nueve mil ochocientos treinta y cinco bolívares (Bs. 199.835,00) [sic], para dejar la cuenta con un saldo de Doscientos setenta y cuatro mil cuatrocientos quince bolívares con nueve céntimos (Bs. 274.415,09). Dicha operación se realizó desde la dirección IP 186.167.242.247. Al día siguiente (14/10/2015) [sic] se realizaron dos operaciones más de transferencias electrónicas a la cuenta de una ciudadana de nombre Jiselle Martínez; la primera a las 09:57 am, por la cantidad de Ciento treinta y siete mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 137.250,00) [sic], y la segunda, a la 01:06 pm [sic], por la cantidad de Ciento treinta y siete mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 137.150,00) [sic], para dejar la cuenta con un saldo de QUINCE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 15,09), como se evidencia de la copia de la Libreta de ahorros N° 19139566 [sic]. Las referidas operaciones se realizaron desde las direcciones IP 186.167.243.229 y 186.167.243.71 respectivamente. 3. En relación a las señaladas operaciones, el Banco aseguró -sin probar nada al respecto- que [su] mandante ʻingresóʼ al sistema de afiliación del servicio Clavenet Personal haciendo uso de la ʻinformación financiera de carácter personal, único e intransferibleʼ del cliente y los datos propios de la tarjeta Clavecoordenadas; sin que el sistema registrara fallas o incidencias, por lo que establece como ʻirrefutableʼ que el proceso de autenticación fue cumplido a cabalidad. 4. El Banco exhorta a [su] representado a tener mayor diligencia y cuidado en el manejo de su información financiera y se limita a lamentar la ocurrencia de tales sucesos a sus clientes y se exime de responsabilidad porque la entidad bancaria dio supuesto cumplimiento a las más estrictas normas de seguridad establecidas para la realización de operaciones electrónicas. 5. Finalmente, decide DESESTIMAR [sic] el reclamo de [su] representado por considerarlo NO PROCEDENTE [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmaron, que “[…] [e]s necesario acotar que la información que solicita el Banco a través del Sistema para la afiliación a los mencionados servicios se encuentra en su data, ya que, de un lado, dicha información la suministra el cliente al Banco como requisito indispensable para la apertura de cualquier tipo de cuenta o servicio (nombre, dirección, teléfono, cédula de identidad, etc), y de otro lado, los números de tarjetas, cuenta y demás servicios financieros es otorgada por el Banco a sus clientes para el manejo de sus cuentas, por lo que no resulta justo, ético ni correcto afirmar que la ʻinformación financieraʼ de carácter ʻpersonal, único e intransferible del clienteʼ es sólo manejada y conocida por éste último, pues resulta evidente que dicha información es también manejada por la institución bancaria que administra las cuentas. Con todo ello, también cabe la hipótesis de que los funcionarios de la institución bancaria que tienen acceso a la información de las cuentas de los clientes, hayan realizado las operaciones o facilitado los medios para que personas inescrupulosas crearan las coordenadas de un servicio que de [su] representado nunca solicitó ni usó [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Refirieron, que “[…] una vez registrada una cuenta o servicio en cualquier entidad bancaria, es esta última quien tiene el control de los procesos para las diversas operaciones que en ella se realizan, por lo que es obligación de las instituciones bancarias, contar con mecanismos y sistemas de seguridad confiables a fin de garantizar a los usuarios la confidencialidad de sus operaciones, con lo cual se reafirma que los datos e información de las cuentas de los clientes del Banco, son manejados por estas instituciones […]”. [Corchetes de esta Corte]. Remarcaron, que “[…] el Banco señaló las direcciones IP desde donde presuntamente se ejecutaron las transacciones, pero no señaló fecha, hora y modos en que las claves y servicios fueron solicitadas, aprobadas y utilizadas, ni la dirección IP desde la cual presuntamente se realizó la solicitud de afiliación a los servicios a través de los cuales [su] representado fue despojado de todos sus ahorros en menos de 24 horas [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Sustentaron, que “[…] [t]ampoco el sistema bancario concatenó la información aportada para la afiliación a dichos servicios con la data existente en el Banco […] para advertir que el correo electrónico aportado para la afiliación a Clavenet y la solicitud de la Clavecoordenadas (rafaelaryo@hotmail.com) no correspondía con la aportada originalmente por el cliente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Puntualizaron, que “[…] el Banco al recibir la denuncia del ahorrista respecto a la irregularidad o fraude en su cuenta, se limitó a ʻlamentarʼ la situación ocurrida, concluyendo sin pruebas [sic] que el desfalco en la cuenta del quejoso fue debido a un mal manejo de la información ʻ personal, única e intransferible del clienteʼ que –al decir del Banco- sólo conoce y maneja el cliente [contraviniendo lo establecido en del artículo 43 de la Resolución N° 063.15, concerniente a las Normas Relativas a la Protección de los Usuario y Usuarias de los Servicios Financieros] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Dedujeron, que “[…] la institución bancaria pretende ahora deslastrarse de su responsabilidad invirtiendo la carga de la prueba [pues] pretende que sea el cliente quien produzca una prueba en negativo [sic] a los fines de probar que no fue él [sic] quien creó las coordenadas que facilitaron el fraude y que no solicitó ni autorizó ninguna modalidad de servicio para transferir dinero de su cuenta de ahorros a terceros fuera de las agencias del Banco […]”. [Corchetes de esta Corte]. Añadieron, que “[…] [la entidad bancaria] asumió esa actitud en lugar de proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 69, numeral 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, que señala en su corpus que las instituciones bancarias en caso de alegar la improcedencia de cualquier reclamo, están obligadas a probar la referida improcedencia [sic], además de abocarse a establecer las responsabilidades del caso a través de los órganos competentes, en consonancia con el artículo 42 de la Resolución N° 063.15 de fecha 12 de junio de 2015, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.809 el 14 de diciembre de 2015 concerniente a las ʻNormas Relativas a la Protección de los Usuario y Usuarias de los Servicios Financierosʼ […]”. [Corchetes de esta Corte]. Establecieron, que “[…] [d]e la respuesta emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario frente al reclamo de [su] representado reprodu[jo] los mismos argumentos ya esgrimidos ut supra en razón de la respuesta obtenida de la entidad bancaria, que se refuerza con lo dispuesto en los artículos 171, 172 y 173 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron, que “[…] si bien es cierto que con la firma del Contrato de adhesión propuesto por el Banco de Venezuela S.A., el usuario acepta todos los términos y condiciones impuestos por la entidad, no lo es menos que en dichos contratos el débil jurídico (el usuario) se reserva la buena fe por todo lo que lo perjudica en armonía con los postulados del Código Civil en [e]l vicio del consentimiento que hace anulable total o parcialmente el Contrato [sic] [y][q]ue las cláusulas contractuales releven de responsabilidad al Banco en materias que son de orden público […]”. [Corchetes de esta Corte]. Aclararon, que “[…] todos los medios de prueba señalados y aportados por la entidad denunciada ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, se encuentran en poder de quien las ofreció, en abierta violación al Principio de Control de la Prueba, y con ello se le causa clara indefensión al quejoso, todo lo cual viola sus derechos constitucionales […]”. [Corchetes de esta Corte]. Enfatizaron, que “[…] tanto la entidad bancaria, como la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) debieron no solo ʻlamentarʼ lo sucedido con el ahorrista, sino que además debieron tomar las acciones pertinentes para investigar a fondo la denuncia de fraude delatada por [su] representado a través de los órganos competentes, ya que a la luz de la Ley [sic] que rige dichas instituciones y la propia ley penal, el hecho denunciado constituye un DELITO [sic] en el cual está involucrada –directa o indirectamente- la entidad bancaria […]”. [Corchetes de esta Corte]. Relataron, que “[…] [c]omo puede observarse de la ʻmotivaciónʼ del acto administrativo hoy recurrido, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) insistió en forzar a [su] representado a producir pruebas en negativo y a invertir la carga de la prueba que está únicamente en manos de la entidad bancaria, contradiciéndose además, al señalar que el administrado no denunció vicio alguno, pero que denunció violación a la defensa y al debido proceso; como efectivamente fueron denunciados y señalados tanto en los hechos como en el derecho del recurso de reconsideración […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitaron que “[…] se declare la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO N° SIB-DSB-CJ-PA-24208 de fecha 29-08-2016 [sic], y en consecuencia, se reponga la causa al Estado [sic] y grado en que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) exhiba el expediente que contiene el procedimiento administrativo y las pruebas promovidas y exhaustivamente valoradas, conforme a la sana crítica y en estricto apego a lo establecido por la constitución y las leyes que rigen la materia, a los fines de restituir la situación jurídica infringida y dictar una decisión ajustada a derecho, con prescindencia de las violaciones delatadas por este medio […]”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL ESCRITO DE INFORMES DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 21 de junio de 2017, la ciudadana Sorsiré Fonseca La Rosa, ut supra identificada, presentó escrito de informes, en los siguientes términos: Estableció, que “[…] la parte recurrente denuncia la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, toda vez que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), lo forzó a producir prueba en sentido negativo e invirtió la carga de la prueba que está únicamente en manos de la entidad bancaria […] [e]n este sentido, observa el Ministerio Público, que tanto el acto administrativo originario emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual se desestima la denuncia formulada por el ciudadano RAFAEL ERNESTO ARROYO como del acto administrativo que lo confirma (acto impugnado), así como del estudio del expediente, se desprende que la administración en el caso de autos, colocó en manos del usuario, la carga de demostrar que no había efectuado las transacciones objeto de la denuncia, situación ésta que constituye una inversión de la carga de la prueba, que da lugar a la violación del derecho a la defensa de la parte recurrente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que “[…] ni del estudio del expediente, ni de los actos administrativos objeto de la cadena recursiva se evidencia que la SUDEBAN [sic] como órgano de control, haya valorado el hecho de que la Institución Bancaria en forma alguna demostró que cumplió con los mecanismos de seguridad necesarios para salvaguardar el dinero del ahorrista, mediante la implementación de los debidos controles, todo lo cual constituye una violación del derecho de la defensa del usuario, quien se vio obligado a probar un hecho negativo [en consecuencia], el banco no cumplió con la carga de probar que fue el denunciante quien realizó las transacciones electrónicas por medio de las cuales fue despojado de sus ahorros […] todo lo cual produce la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado[…]”. [Corchetes de esta Corte]. Explanó, que “[…] la parte recurrente señala que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, por indebida aplicación del artículo 43 de la Resolución N° 063.15, concerniente a las Normas Relativas a la Protección de los Usuario y Usuarias de los Servicios Financieros [pues] la Institución Bancaria tiene el deber de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, recayendo en ella la carga de la prueba [particularmente] que la entidad bancaria cumplió con todos los requisitos y normas de seguridad establecidas para la realización de operaciones electrónicas [pero por lo contrario] la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) […] invirtió la carga de la prueba, al exigirle [al entonces denunciante] que demostrara un hecho negativo, que consiste en que no fue él quien creó las coordenadas que permitieron el acceso a la banca electrónica y que dieron lugar a que se efectuara las transferencias de fondos que dicho ciudadano denuncia como no efectuadas por su persona […]”. [Corchetes de esta Corte]. Refirió, que “[…] es[a] representación fiscal […] concuerda con lo alegato [sic] por la parte recurrente respecto a que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho por error de interpretación del artículo 43 de la Resolución N° 063.15, concerniente a las Normas Relativas a la Protección de los Usuario [sic] y Usuarias de los Servicios Financieros, toda vez que de acuerdo con esta disposición le corresponde a las instituciones bancarias, demostrar sus afirmaciones de hecho, no obstante, en el presente caso, se le impuso al usuario la carga de probar un hecho negativo, eximiendo a la entidad bancaria de la carga de demostrar que cumplió e implementó los mecanismos de seguridad para salvaguardar el dinero del ahorrista […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, “[…] el Ministerio Público considera que el presente recurso debe ser declarado CON LUGAR [sic] y así [lo] solicita a es[a] Digna Corte […]”. [Corchetes de esta Corte]. III DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS En la oportunidad correspondiente a la consignación del escrito libelar, la representación judicial del ciudadano Rafael Ernesto Salomé Arroyo Prieto, ut supra identificado, anexó las siguientes pruebas: • Marcado “A”, copia simple no impugnada del instrumento poder suscrito ante la Notaría Pública Vigésima Novena de Caracas, Municipio Libertador, en fecha 13 de noviembre de 2015 (Folios 11 al 12 y vtos. del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). • Marcado “B”, copia simple no impugnada del acto administrativo identificado con la nomenclatura SIB-DSB-CJ-PA-24208 de fecha 29 de agosto de 2016, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (Folio 13 y vto. del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). • Marcado “C”, copia simple no impugnada del Reclamo formulado ante la Gerencia de Gestión de Reclamos y Gerencia de Seguridad del Banco de Venezuela en fecha 19 de octubre de 2015 (Folio 14 y vto. del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). • Marcado “D”, copia simple no impugnada de la Comunicación de fecha 02 de noviembre de 2015, emanada del Banco de Venezuela, mediante la cual se desestimó el reclamo Nro. 26014520 por considerarlo no procedente (Folios 15 al 16 y vtos. del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). • Marcado “E”, copia simple no impugnada del Registro de Denuncias de fecha 15 de diciembre de 2015, realizada ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario por parte del ciudadano Rafael Ernesto Arroyo Prieto (Folio 17 del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). • Marcado “F”, copia simple no impugnada del Registro de Denuncias de fecha 19 de enero de 2016, realizada ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario por parte del ciudadano Rafael Ernesto Arroyo Prieto (Folio 17 del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). • Marcado “G”, copia simple no impugnada del acto administrativo identificado con la nomenclatura SIB-DSB-OAC-AGRD-17091 de fecha 8 de junio de 2016, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, el cual consideró tramitada la denuncia realizada (Folios 19 al 20 y vtos. del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). • Marcado “H”, copia simple no impugnada de la Libreta de Ahorros Nro. 19139566 (Folios 21 al 22 del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). • Marcado “I”, copia simple no impugnada del Recurso de Reconsideración suscrito por el ciudadano Rafael Ernesto Arroyo Prieto y dirigido a la ciudadana Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario en fecha 14 de julio de 2016 (Folios 23 al 28 y vtos. del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). Así mismo, en fecha 26 de abril de 2017, la ciudadana Ketty R. George Almeida, en su condición de Consultor Jurídico de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, consignó mediante oficio signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-07772 suscrito por su persona, los antecedentes administrativos correspondientes a la demanda de nulidad que nos ocupa (Setenta y cuatro folios útiles, copias certificadas, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la demanda de nulidad Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer y decidir el asunto planteado, en fecha 25 de enero de 2017, la misma pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: Se aprecia que la demanda de nulidad que nos ocupa, se circunscribe a solicitar “[…] la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO N° SIB-DSB-CJ-PA-24208 de fecha 29-08-2016 [sic], y en consecuencia, se reponga la causa al Estado [sic] y grado en que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) exhiba el expediente que contiene el procedimiento administrativo y las pruebas promovidas y exhaustivamente valoradas […]”. Previamente a emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, esta Corte debe precisar como punto previo que pese a que la ciudadana Lourdes María Verde Mijares, ut supra identificada, presentó el escrito de informes respectivo, al haber sido interpuesto intempestivamente, el mismo no será considerado por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide. Para enervar los efectos del acto impugnado, la parte demandante denunció los siguientes vicios y trasgresiones: vicio de falso supuesto de derecho, vicio de falso supuesto de hecho y violación derecho a la defensa. Vicio de falso supuesto de derecho La parte demandante denunció el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto “[…] [la institución bancaria] conclu[ye] sin pruebas [sic] que el desfalco en la cuenta del quejoso fue debido a un mal manejo de la información personal, única e intransferible del clienteʼ [contraviniendo lo establecido en del artículo 43 de la Resolución N° 063.15, concerniente a las Normas Relativas a la Protección de los Usuario y Usuarias de los Servicios Financieros] [y con ello] pretende ahora deslastrarse de su responsabilidad invirtiendo la carga de la prueba [pues] pretende que sea el cliente quien produzca una prueba en negativo [sic] a los fines de probar que no fue él [sic] quien creó las coordenadas que facilitaron el fraude y que no solicitó ni autorizó ninguna modalidad de servicio para transferir dinero de su cuenta de ahorros a terceros fuera de las agencias del Banco [por lo cual] la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) […] invirt[ió] la carga de la prueba que está únicamente en manos de la entidad bancaria […]”. [Corchetes de esta Corte]. Siendo así, la parte demandante sustentó el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 43 de la Resolución N° 063.15 de fecha 12 de junio de 2015, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.809, el 14 de diciembre de 2015, contentiva de las Normas Relativas a la Protección de los Usuario y Usuarias de los Servicios Financieros, visto que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario concluyó sin pruebas que el supuesto desfalco a la cuenta del hoy demandante, se debió al mal manejo de su propia información financiera, lo cual invertiría la carga de la prueba y la obligaría a producir una prueba en negativo, relativa a que no fue su persona quien creó las coordenadas, ni solicitó o autorizó ninguna modalidad de servicio para transferir dinero de su cuenta de ahorros a terceros. Al respecto, el artículo 43 de la Resolución N° 063.15 de fecha 12 de junio de 2015 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.809 de fecha 14 de diciembre de 2015, establece a texto expreso, lo siguiente: “Artículo 43.- Las Instituciones Bancarias, tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Los clientes, usuarios y usuarias en los casos que correspondan deberán consignar la documentación que soporte sus reclamos o quejas. Igualmente las Instituciones Bancarias que pretendan haber sido libradas de ella, cumplirán por su parte probando el pago o el hecho que ha producido la extinción de la obligación. La Institución Bancaria no podrá exigirle al cliente, usuario y usuaria, la presentación de documentos o pruebas que reposen en los archivos de la Institución Bancaria, por lo que ésta estará obligada a producirlas cuando sean requeridas o indicadas por el cliente, usuario y usuaria en su escrito de reclamo o queja; o de solicitud de reconsideración, en caso que el reclamante no las posea no se podrá suspender el trámite o reclamo por esta causa”. El artículo precitado, determina que las Instituciones Bancarias deben satisfacer la carga de probar todas sus afirmaciones de hecho, incluyendo, en su caso, el pago o el hecho que haya extinguido la obligación y, por su parte, los clientes, usuarios y usuarias deberán consignar, cuando corresponda, los elementos que le brinden soporte a sus reclamos o quejas. Con todo, las Instituciones Bancarias no podrán exigirle al cliente, usuario y usuaria, la presentación de pruebas que reposen en sus archivos y deberán producirlas si son solicitadas o indicadas en el escrito de queja o reclamo o en la solicitud de reconsideración, pero a todo evento y por este motivo, no se podrá suspender el trámite o reclamo. De acuerdo con lo anteriormente interpretado, se deduce que si bien es cierto que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario recabó todas y cada una de las pruebas atinentes a la denuncia presentada, no es menos cierto que como quiera que no fue probado debidamente por la entidad bancaria que el ciudadano Rafael Ernesto Salomé Arroyo Prieto, ut supra identificado, no creó las coordenadas ni solicitó o autorizó alguna modalidad de servicio para transferir dinero de su cuenta de ahorros a las cuentas cuestionadas, aunado a que al pretenderse que el hoy demandante probara dichos extremos, cuando tal especie probatoria, constituye un hecho negativo cuya prueba no se encuentra en condiciones procedimentales de aportar habida cuenta del principio de cercanía de la prueba, releva al Banco de Venezuela de la carga de probar tales circunstancias, exonerándolo sin la debida actividad probatoria de toda responsabilidad en el fraude denunciado producto de sendas transacciones electrónicas no reconocidas. En consecuencia, conforme con lo disertado, esta Corte concluye que como el artículo 43 de la Resolución N° 063.15 de fecha 12 de junio de 2015, precisa que la entidad bancaria tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y, visto que en el presente caso esta no probó fehacientemente que el desfalco a la cuenta del hoy demandante, se debió al mal manejo de su propia información financiera, tal como se señalara ut supra, ya que se pretendió que el denunciante probase que no creó las coordenadas ni solicitó o autorizó alguna modalidad de servicio para transferir dinero de su cuenta de ahorros a las cuentas cuestionadas, por lo que es evidente que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario interpretó erróneamente dicho artículo, y al invertir la carga de la prueba de las afirmaciones realizadas por la entidad bancaria, configuró el falso supuesto de derecho denunciado. Así se establece. En razón que se configura el vicio de falso supuesto de derecho, esta Corte considera innecesario pronunciarse respecto a los demás vicios alegados por el accionante. Así se establece. En consecuencia, y por todas las disertaciones anteriores, esta Corte debe forzosamente declarar CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Hugo Mijares Flores y Lisbeth Palma Bermúdez, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Rafael Ernesto Salomé Arroyo Prieto, ut supra identificados, contra el acto administrativo de efectos particulares identificado con la nomenclatura SIB-DSB-CJ-PA-24208 de fecha 29 de agosto de 2016, dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUBEDAN), en consecuencia se declara la NULIDAD del acto administrativo identificado con la nomenclatura SIB-DSB-CJ-PA-24208 de fecha 29 de agosto de 2016. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Hugo Mijares Flores y Lisbeth Palma Bermúdez, ut supra identificados, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAFAEL ERNESTO SALOMÉ ARROYO PRIETO, contra el acto administrativo de efectos particulares identificado con la nomenclatura SIB-DSB-CJ-PA-24208 de fecha 29 de agosto de 2016, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN) y, en consecuencia, declara: 1- NULO el acto administrativo contenido en la Resolución SIB-DSB-CJ-PA-24208 de fecha 29 de agosto de 2016, emitida por la Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _________ ( ) días del mes de _________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente La Juez Suplente, MARVELYS SEVILLA SILVA El Secretario, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ Exp. N° AP42-G-2016-000270 VMDS/77 En fecha ______________ (____) de _________de dos mil dieciocho (2018), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró el anterior auto bajo el Nº _________________ El Secretario.