TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000667

En fecha 25 de septiembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS8CA/0784, de fecha 8 de agosto de 2017, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO, titular de la cédula de identidad Nº 6.226.454, asistido por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.283 y 23.282, respectivamente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de agosto de 2017, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el día 13 de julio de 2017, por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, antes identificados, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 28 de junio de 2017, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 28 de septiembre de 2017, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 4 de octubre de 2017, el abogado Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, antes identificados, actuando con el carácter de representantes judiciales del ciudadano Buitrago Carrero Leonardo, consignaron escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de octubre de 2017, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciendo el mismo en fecha 7 de noviembre de 2018.
En fecha 7 de noviembre de 2017, se recibió del abogado Antonio Rafael Blanca Cortez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 121.718, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Servicio Sociales (INASS), escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de noviembre de 2017, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente VÍCTOR MARTIN DÍAZ SALAS, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se paso el expediente al Juez ponente.
El 30 de mayo de 2018, visto que en fecha 1 de marzo de 2018, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la abogada MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez, MARVELYS SEVILLA SILVA, Jueza Suplente; esta Corte, se aboco al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
En fecha 24 de septiembre de 2009, el ciudadano Leonardo Alberto Buitrago Carrero, asistido por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, antes identificados, interpusieron querella funcionarial en contra de la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, mediante la cual fue destituido del cargo de contabilista II que ejercía en el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSS), indicando que “(…) en fecha 22 de octubre de 1990, comenzó a prestar sus servicios en el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología; posteriormente dicho ente paso a denominarse Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS)”.
Señaló, que “(…) en fecha 02 (sic) de julio de 2009, fue publicado en el Diario VEA, la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, mediante la cual fue destituido del cargo de CONTABILISTA II que ejercía en el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), por estar incurso en las causales contenidas en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, (sic) referidas al abandono del trabajo, sin que se tomara en cuenta que se encontraba amparado de estabilidad administrativa (…)”.
Alegó, que “(…) la violación del fuero sindical, ya que la Administración a la hora de destituirlo debió previamente solicitar la calificación de despido o desafuero por ante la Inspectoria (sic) del Trabajo, en virtud de desempeñarse como Secretario Ejecutivo de la Directiva del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), lo cual vulnera su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral prevista en los artículos 89 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (…)”.
Sostuvo, que “(…) su destitución obedece a una denuncia realizada por la Directiva de la Organización Sindical en contra del Presidente del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) ante varios organismos públicos, lo cual denota una desviación de poder al solicitar la apertura de un procedimiento administrativo de destitución a unos ‘hechos cometidos con anterioridad’ (…)”.
Acotó, que “(…) igualmente la vulneración del contenido del artículo 8 de la Ley para la protección (sic) de la familia (sic), la maternidad (sic) y la paternidad (sic), en virtud del nacimiento de su menor hijo; nacimiento que sustenta la licencia laboral de catorce (14) días que le atañe presuntas inasistencias laborales (…)”.
Refirió, que “(…) la incompetencia de la ciudadana ISMENIA ANGÉLICA PACHECO HERNANDEZ (sic), actuando en su carácter de Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), para dictar el acto administrativo impugnado, ya que la competencia le esta atribuida al ‘Director’ como de máxima dirección y jerarquía dentro de la organización, y sus decisiones se tomaran por la mayoría de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la ‘Ley de Servicios Sociales’ (…)”.
Acotó, que “(…) la falta de base legal del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, emanado del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), ya que no se desprende del mismo la motivación, ni los presupuestos de hecho y de derecho que sirvieron de base a la administración, ni los supuestos de hecho y de derecho que sirvieron de base a la administración para tomar su decisión (…)”.
Narró, que la “(…) Resolución contentiva del acto administrativo de destitución, adolece del vicio de imputación y calificación, porque en su conclusión, síntesis o resumen, únicamente se le destituye por las supuestas causales contenidas en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero no se le señalan los supuestos días en que abandonó el trabajo. Es precisamente en la conclusión, donde deben sintetizarse las razones de hechos (sic) y de derecho de la imputación y calificación, porque no menciona los supuestos días de presunto abandono al trabajo (…)”.
Reiteró, que la “(…) razón de las ‘falsas argumentaciones por el Instituto, contenidas en el acto administrativo de destitución’ que la administración pretende fabricar la causal de abandono de trabajo aún teniendo conocimiento de su licencia sindical, paternal y medica, en virtud de haber sido intervenido quirúrgicamente de una pierna (…)”.
Aludió, que “(…) la notificación defectuosa del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, emanado del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), en virtud de que él mismo fue publicado en el Diario VEA, que no es de gran circulación nacional, por ende, el citado acto administrativo es absolutamente nulo de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Finalmente solicitó “(…) se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se (sic) reincorporado al cargo de contabilista II adscrito a la Gerencia de Administración del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), o en otra dependencia de la Administración Pública Nacional en la ciudad de caracas; en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación, con los respectivos aumento salariales que éste hubiere experimentado, incluyendo el pago de los intereses monetarios sobre los sueldos dejados de percibir, sin obviar la correspondiente corrección monetaria tomando en consideración los índices fijados por el Banco de Venezuela (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
El Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2017, indicó que:
“(…) Con respecto al vicio de estabilidad administrativa alegado por el querellante, materializado por falta de aplicación de los artículos 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que garantizan la estabilidad laboral y limitan toda forma de despido que no se encuentre impertinente, ya que mal puede la representación judicial de la parte actora invocar el referido vicio, cuando consta a las actas del expediente administrativo relacionado con la presente causa, el cumplimiento irrestricto del procedimiento administrativo que devino en Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por la (sic) Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS); que no solo excluye de apreciación el vicio de estabilidad administrativa señalado, sino que además confirma de manera inexorable el respeto por parte de la Administración del debido proceso y tutela judicial efectiva (…)
En atención a la violación del fuero paternal alegado por el querellante, para el momento en que se dictó la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por la Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, según sentencia No 0160, de fecha 14 febrero de 2011, revocó la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 09 de octubre de 2009, la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado por aquél, en virtud de constatar que ciertamente le asistía para ese entonces la protección constitucional solicitada; sin embargo advirtió dicha Corte que, siendo la inamovilidad una protección de carácter temporal derivada de la paternidad hasta un año después del nacimiento del niño o niña, la misma no persistía para la fecha en que dictó la sentencia ‘sentencia No. 0160 (…)’ declarando asi (sic) la IMPROCEDENCIA SOBREVENIDA de la acción de amparo constitucional ejercida en forma cautelar.
Con respecto al alegato de ‘desviación de poder’ incurrido por la Administración el cual es sostenido por el querellante dado que su destitución fue originada en virtud de una denuncia que interpusiera ‘la organización sindical’ contra la ‘Presidente del Instituto ante varios Organismos Públicos’.
En virtud de lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que el vicio de desviación de poder se manifiesta cuando la administración pública entre otras cosas: i) se sirve del poder que efectivamente tiene pero con miras a una finalidad distinta de aquella para la cual le fue otorgado por ley; ii) cuando actúa con fines distintos de aquellos los cuales, explícita o implícitamente, la ley confirió a la administración la facultad o el deber de dictarlos; iii) cuando no persigue con ello el fin cuyo logro le fue acordándola facultad para hacerlo, iv) cuando persigue un objetivo torcido desviado o distinto al que tuvo en miras el legislador cuando le otorgó al órgano facultad actuar siendo así, se evidencia que los supuestos antes descritos, no se configuran al caso de autos, por cuanto la voluntad administrativa manifestada a través de la Providencia Administrativa No.0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, subsumió de manera fehaciente determinados hechos en la causal de destitución tipificada en el artículo 73 de la ley de Servicios Sociales (…) razón por la cual desestima el vicio anteriormente invocado (…).
Con respecto a la ilegalidad en la exteriorización del acto administrativo impugnado señalada por la parte actora, lo cual es violatorio del contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, este Juzgado infiere dicho alegato es impertinente, toda vez que la representación judicial del querellante admite irrefutablemente que la Providencia Administrativa 0007/09 de fecha 26 de mayo de 2009 (…) fue publicada en un medio impreso (…) de circulación nacional, a juicio de quien aquí suscribe, cumplió con los extremos legales referidos en la norma procedimental mencionada, lo cual corrobora a través del pleno ejercicio de los derechos constitucionales que asistieron al ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRIAGO CARRERO, en el procedimiento disciplinario realizado en sede administrativa, los cuales constan al expediente administrativo relacionado con la presente causa, razón por la cual resulta forzoso desestimar la ilegalidad aducida por el querellante, y así se decide.
Siendo ello así, esta Juzgadora en virtud de todas las motivaciones que anteceden declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO (…)
IV
DECISION
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 6.226.454, asistido por los abogados JUAN PÉREZ APARICIO y MARITZA ALVARADO MENDOZA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 18.283 y 23.282, respectivamente, en contra de la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009. Así se decide.
SEGUNDO: se CONFIRMA el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por la Presidenta del Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS) (…)”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 4 de octubre de 2017, se recibió diligencia suscrita por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Leonardo Buitrago, antes identificados, mediante la cual presentaron escrito de fundamentación de la apelación, expresando que: “(…) la recurrida incurrió en omisión de pronunciamiento, porque no se pronunció sobre nuestras defensas esgrimidas (…)”.
Alegaron, que “(…) El Tribunal A Quo, debió pronunciarse sobre todos los pedimentos esgrimidos en la recurso contencioso de anulación (sic), que transcribimos en el capitulo primero (…)”.
Manifestaron, que “(…) violó flagrantemente el derecho de petición contenido en el artículo 51 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, su derecho a la (sic) de Justicia (…)”.
Indicaron, que “(…) no se atuvo a lo alegado y probado en autos (…) porque no dictó decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la acción deducida (…)”.
Denunciaron, el “(…) vicio de incongruencia positiva (…) El Tribunal A Quo, al decidir el fondo de la controversia, debió pronunciarse sobre todos nuestros pedimentos, pero no lo hizo (…)”.
Manifestaron, que “(…) La Administración incurre en desviación de poder, porque me destituye en virtud de la denuncia que hizo la dirigencia sindical (…)”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 7 de noviembre de 2017, el abogado Antonio Rafael Blanca Cortez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 121.718, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), presentó escrito de contestación de la fundamentación de la apelación, delatando que “(…) el escrito consignado se limita a solicitar de manera genérica, impertinente e ininteligible el mismo petitorio inicial del querellante y omite hechos transcendentales probados en autos que han sido claramente resueltos por el A quo (…)”.
Expresó, que “(…) mal puede el recurrente habiendo sido probado en autos las inasistencias injustificadas imputadas al querellante y vista su falta de elementos probatorios en sede jurisdiccional al cargo con todos los beneficios inherentes al mismo (…)”.
Indicó, que “(…) la recurrida resuelve la pretensión en los términos que la misma fue propuesta en el escrito libelar, por tanto no comete vicio de incongruencia como pretende argumentar el recurrente (…)”.
Alegó, que “(…) la sentencia no adolece del vicio de incongruencia, pues en el orden jurisdiccional contencioso administrativo se reduce a adecuación o flexibilización del referido principio en virtud de la especial materia de que se trata (…)”.
Manifestó, que “(…) Aún cuando de a transcripción que antecede se deduce que la sentencia cumple formal y materialmente los extremos del principio de congruencia, no es óbice puntualizar que el Tribunal no sustituye argumentos de defensa a favor de mi representado, por el contrario procesa con arreglo a lo contenido en el expediente administrativo (…)”.
Arguyó, que “(…) la premisa mayor de se basa en que por su condición de funcionario tenia estabilidad por fuero sindical y que no incurrió en faltas injustificadas, lo cual no existe, no es cierto, tampoco puede existir la consecuencia jurídica que se pretende obtener como fruto de su pretensión (…)”.
Finalmente solicitó “(…) sea declarada SIN LUGAR la apelación interpuesta por los representantes judiciales del ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO (…) y en consecuencia SE CONFIRME la sentencia apelada (…)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Del recurso de apelación interpuesto
Luego de la lectura del escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, se aprecia con claridad que los argumentos esgrimidos por el apoderado judicial de la parte demandada, están encaminados a delatar el vicio de incongruencia negativa, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a verificar si la sentencia apelada adolece del referido vicio, y a tal efecto se observa que:
De la incongruencia negativa
Respecto a este punto alegó la parte apelante que la sentencia adolece de este vicio, por cuanto el a quo “(…) debió pronunciarse sobre todos los pedimentos esgrimidos en la (sic) recurso contencioso administrativo de anulación (sic), que transcribimos en el capitulo primero (…)”.
Con respecto a este vicio, estima pertinente esta Corte señalar la decisión de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 02446 de fecha 7 de noviembre de 2006, (caso: Maquinarias Ranieri C.A.), en la cual se expresó:
“Para que una sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos objeto de controversia, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial”.
Por su parte, indicó la Sala Constitucional en decisión Nº 324, de fecha 9 de marzo de 2004, que:
“[…] La incongruencia y la ultrapetita; refiriéndose la primera a la desacertada relación o error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, puesto que ésta debe ser dictada de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, para con ello asegurar el efectivo cumplimiento del principio dispositivo contenido en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo así, cuando el dispositivo de un fallo o razonamiento que incluya una condena, se excede los términos de la litis, incurre en los vicios de ‘ultrapetita’ o ‘extrapetita’ en los procesos ordinarios. Por tanto, el tribunal no puede pronunciarse sobre cosas no demandadas, ni sobre más de lo pedido, pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado, ya que, de no ser así resultaría anulable”.
De lo anteriormente transcrito se concluye que una sentencia es válida y libre de vicios cuando solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes.
Ahora bien, de la lectura del expediente judicial se desprende que el hoy querellante, en su escrito libelar alegó: “(…) la violación del fuero sindical, ya que la Administración a la hora de destituirlo debió previamente solicitar la calificación de despido o desafuero por ante la Inspectoria del Trabajo, en virtud de desempeñarse como Secretario Ejecutivo de la Directiva del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) (…)”.
Así mismo se observa que esta alzada que el Tribunal A quo indicó que “(…) razón a la supuesta protección por fuero sindical que ostentaba el querellante en su condición de Secretario Ejecutivo de la Directiva del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (SINTRADELI), que según Resolución No. 07 1002-2774, publicada en la Gaceta Electoral No. 404, de fecha 30 de noviembre de 2007, el consejo Nacional Electoral declaró la inelegibilidad del querellante al cargo anteriormente citado (…)”.
En ese orden de ideas esta Corte observa que corre inserta en los folios 97 al 104 de la segunda carpeta del expediente principal, la Resolución No. 071002-277, de fecha 2 de octubre de 2007, emanada del Consejo Nacional Electoral, publicada en la Gaceta Electoral de la Republica Bolivariana de Venezuela, No. 404, de fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual estableció: “(…) SEGUNDO: declarar la inelegibilidad de los ciudadanos (…) Leonardo Buitriago, quienes resultaron electos en los cargos de presidente, Secretario de Organización, Tesorero y Secretaria Ejecutiva respectivamente, del Comité Ejecutivo Nacional del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (SINTRADELI), por comprobarse que presentaron extemporáneamente a la Asamblea Genera (sic) los informes de ingresos egresos correspondiente a los años 2005, 2004 y 2003 (…)”. (Subrayado de esta Corte). Razón por la cual resulta forzoso para esta Corte declarar que el hoy querellante para la fecha de su destitución no contaba con fuero sindical. Así se establece.
Así mismo el hoy querellante sostuvo, que “(…) su destitución obedece a una denuncia realizada por la Directiva de la Organización Sindical en contra del Presidente del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) ante varios organismo (sic) públicos, lo cual denota una desviación de poder al solicitar la apertura de un procedimiento administrativo de destitución a unos ‘hechos cometidos con anterioridad’ (…)”.
De igual forma, este Órgano Jurisdiccional observa que el juzgado A quo en su sentencia estableció lo siguiente: “(…) que el vicio de desviación de poder se manifiesta cuando la administración pública entre otras cosas: i) se sirve del poder que efectivamente tiene pero con miras a una finalidad distinta de aquella para la cual le fue otorgado por ley; ii) cuando actúa con fines distintos de aquellos los cuales, explícita o implícitamente, la ley confirió a la administración la facultad o el deber de dictarlos; iii) cuando no persigue con ello el fin cuyo logro le fue acordándola (sic) facultad para hacerlo, iv) cuando persigue un objetivo torcido desviado o distinto al que tuvo en miras el legislador cuando le otorgó al órgano facultad actuar siendo así, se evidencia que los supuestos antes descritos, no se configuran al caso de autos, por cuanto la voluntad administrativa manifestada a través de la Providencia Administrativa No.0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, subsumió de manera fehaciente determinados hechos en la causal de destitución tipificada en el artículo 86.9 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Publica razón por la cual desestima el vicio anteriormente invocado (…)”.
Ahora bien, esta Corte de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente que el hoy querellante no logró desvirtuar totalmente las inasistencias injustificadas a su puesto de trabajo, que se desprenden de los controles de asistencia correspondiente al año 2009, siendo ello así se evidencia con los supuestos antes descritos, no se configuran al caso de autos. Razón por la cual esta Corte encuentra apegada a derecho la sentencia del juzgado A quo. Así se decide.
Finalmente el hoy querellante narró, que la “(…) Resolución contentiva del acto administrativo de destitución, adolece del vicio de imputación y calificación, porque en su conclusión, síntesis o resumen, únicamente se le destituye por las supuestas causales contenidas en el articulo (sic) 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero no se le señalan los supuestos días en que abandonó el trabajo. Es precisamente en la conclusión, donde deben sintetizarse las razones de hechos y de derecho de la imputación y calificación, porque no menciona los supuestos días de presunto abandono al trabajo (…)”.
En ese orden de ideas, el tribunal A quo explanó lo siguiente “(…) de los medios probatorios que se encuentran insertos al expediente judicial como en el expediente administrativo, se evidencia con meridiana claridad que el Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS) actuó apegada a derecho a la hora de emitir el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, mediante la cual el ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRIAGO CARRERO fue destituido del cargo de CONTABILISTA II que ejercía en el referido Instituto (…) ya que el querellante no pudo desvirtuar las inasistencias injustificadas a su puesto de trabajo (…)”.
Así las cosas esta Corte considera pertinente citar una parte de la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), la cual refirió lo siguiente:
“(…omissis…)
Siendo que ningún funcionario público puede ausentarse de su puesto de trabajo, sin la existencia de un permiso expresamente otorgado y cumpliendo con los formularios establecido para ello, y visto que en el expediente sustanciado EL FUNCIONARIO AUNQUE EL FUNCIONARIO EJERCIO CABALMENTE SU DERECHO A LA DEFENSA, Y RECHAZANDO Y NEGANDO QUE HUBIERA ABANDONADO SU PUESTO DE TRABAJO SIB CAUSA JUSTIFICADA, no aportó elementos probatorios que desvirtuaran las imputaciones realizadas por el órgano instructor, en cuanto a sus inasistencias durante más de tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, deben considerarse injustificadas las inasistencias que se le imputan como constitutivas de la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…) se comprobaron las inasistencias del funcionario encausado a su lugar de trabajo durante los días ; 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27,28 y 29 d enero de 2009. (…) PRIMERO: DESTITUIT al ciudadano LEONARDO BUITRIAGO CARREÑO (…) del cargo de CONTABILISTA II (…) por estar incurso en la causal prevista en el artículo 89, numeral 9 de la ley del Estatuto de la Función Pública”.
Siendo así las cosas, esta Corte trae a colación el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución.
(…omissis…)
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos (…omissis…)”.
De lo antes expuesto, se evidencia que los hechos ocurridos se subsumen dentro de la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos y resulta necesario concluir que el Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), actuó apegada a derecho a la hora de emitir el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 0007/09 de fecha 26 de mayo de 2009. Así de establece.
En razón a lo anterior, evidencia esta Corte que el tribunal de instancia actuó de acuerdo a derecho y otorgó las peticiones realizadas por la hoy querellante en su escrito libelar; es por lo que resulta forzoso para esta Corte desechar el vicio de incongruencia negativa atribuido al fallo emitido por el a quo en fecha 13 de junio de 2017. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR la apelación de la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia se CONFIRMA el fallo dictado en fecha 8 de agosto de 2017, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de junio de 2017, por el ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO, asistido por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, antes identificados, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 8 de agosto de 2017, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente
La Juez Suplente,

MARVELYS SEVILLA SILVA
El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ.
Exp. N° AP42-R-2017-000667
VMDS/08
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.