REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 208º y 159º
ASUNTO: IP21-N-2009-1646
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
PARTE RECURRENTE: ciudadano CARLOS ENRIQUE BARROS COLINA, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.139.498.
APODERADO JUDICIAL: Abogado FERNANDO YVAN PIRELA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.838.
PARTE RECURRIDA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, HOSPITAL “DR. RAFAEL GALLARDO”.
I
ANTECEDENTES
En fecha catorce (14) de agosto de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado FERNANDO YVAN PIRELA, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano CARLOS ENRIQUE BARROS COLINA, supra identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHAP-N° 01384 de fecha dos (02) de junio de 2009, dictado por el ciudadano CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA, en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante el cual se le destituyó del cargo de Médico Adjunto al Servicio de Gastroenterología, que desempeñaba en el Hospital “DR. RAFAEL GALLARDO”, adscrito al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Por auto de fecha dieciséis (16) de septiembre de 2009, este Juzgado admitió la querella funcionarial, ordenando la citación del ciudadano Procurador del estado Falcón, así como la notificación del ciudadano Procurador General de la República.
Por auto de fecha doce (12) de abril de 2010, se repuso la causa al estado de librar nuevas notificaciones, en virtud de la omisión de la citación al ciudadano Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
Por auto de fecha trece (13) de mayo de 2011, la abogada MILAGROS DEL VALLE TAPIA COLINA inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.750, en su condición de apoderada judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) consignó escrito de contestación, y expediente administrativo del ciudadano CARLOS ENRIQUE BARROS COLINA.
Por auto de fecha dieciséis (16) de mayo de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente, la cual fue declarada desierta vista la no comparecencia de las partes.
Por auto de fecha veintiséis (26) de mayo de 2011, se ordenó oficiar al PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a fin que remitiera a este Tribunal expediente disciplinario del ciudadano CARLOS ENRIQUE BARROS COLINA.
En fecha dos (02) de junio de 2011, el Tribunal mediante auto, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el veinte (20) de junio de 2011, dejándose constancia de la NO comparecencia de la representación judicial de la parte querellante, y de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada abogada MILAGROS DEL VALLE TAPIA COLINA. En ese mismo acto el Tribunal se reservó el lapso de Ley para dictar el dispositivo del fallo.
Por auto de fecha diez (10) de mayo de 2012, el Juez Superior CLIMACO MONTILLA se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó librar la notificación a las partes.
Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha veinticinco (25) de junio de 2013, este Tribunal ordenó REPONER la causa al estado de que se celebrara el acto de audiencia definitiva, una vez constara la consignación de la última de las notificaciones.
En fecha diecinueve (19) de marzo de 2015, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, diligencia suscrita por la abogada MILAGROS DEL VALLE TAPIA, supra identificada, mediante la cual solicitó se declarara la perención de la instancia en la presente causa.
En fecha treinta y uno (31) de marzo de 2015, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, diligencia suscrita por el abogado FERNANDO YVAN PIRELA, supra identificado, mediante la cual solicitó desestimar por inoficiosa e ilegal la solicitud de perención de la instancia, asimismo, requirió al Tribunal comisionado en la ciudad de Caracas, indicara a este Juzgado Superior el estado en que se encontraba la comisión judicial que le fue conferida.
En fecha diecinueve (19) de febrero de 2018 la Abg. MIGGLENIS ORTIZ, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de los períodos vacacionales concedidos al Juez Provisorio de este Despacho.
En la misma fecha ut-supra, el Tribunal acordó fijar oportunidad la celebración de la audiencia definitiva, para el quinto (5to) día de despacho, una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas.
En fecha dos (02) de julio de 2018, se llevó a cabo la audiencia definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
Sustanciadas en todas y cada una de sus fases el procedimiento, en fecha diecisiete (17) de julio de 2018, este Tribunal estando dentro del lapso legal correspondiente, dictó el dispositivo del fallo declarando, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para motivar el dispositivo del fallo este Juzgador pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Alegó la representación judicial de la parte querellante, que su poderdante comenzó a prestar servicios para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al Hospital “Dr. Rafael Gallardo” con sede en la Ciudad de Coro estado Falcón, desde el siete (07) de agosto de 1995.
Señaló que en fecha dos (02) de junio de 2009, fue notificado por parte del Coronel CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA, en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre la destitución de su cargo.
Por otra parte señaló que a su poderdante jamás se le notificó de ningún tipo de sanción disciplinaria por el desempeño de sus funciones, no obstante la condición de Médico que posee su poderdante con especialidad en Gastroenterología, le permite en atención a lo consagrado en el artículo 112 de la Constitución, dedicarse a las actividades lucrativas de su preferencia, tal es el caso que su representado tenía un consultorio en la Clínica Privada “San Juan Bosco” ubicado en esta misma ciudad de Coro del estado Falcón.
Que la atención privada que realizaba su representado no interfería en modo alguno con las actividades propias del cargo de Médico Gastroenterólogo que mantenía en el Hospital “Dr. RAFAEL GALLARDO”, adscrito al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) hecho que puede demostrarse a través de las estadísticas médicas llevadas en dicho centro asistencial de salud.
Arguyó, que los motivos de derecho que fueron denotados por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contenidos en la Resolución Administrativa consideran a su poderdante incurso en las causales de destitución establecidas en el artículo 86 numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que el órgano instructor del procedimiento disciplinario y que produjo el acto irrito e infame de destitución fue basado teniendo como elementos o medios probatorios para tomar la decisión, una Inspección Judicial EXTRA LITEM evacuada en la Clínica “San Juan Bosco”, practicada por el Juzgado Primero del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha siete (07) de diciembre de 2006.
Señaló el hecho que su representado otorgó o emitió un certificado de incapacidad laboral al ciudadano Prudencio Mora, bajo el supuesto que su representado lo emitió y suscribió estando de reposo, elementos de convicción formulados sobre la base de un procedimiento ilegal, inconstitucional, infame e indigno que le permitiera la destitución.
Finalmente solicitó sea declarada Con Lugar la querella interpuesta, la Nulidad Absoluta de la Resolución N° DGRHAP-N° 01384 de fecha dos (02) de junio de 2009 mediante la cual se acordó el Acto de Destitución del cargo administrativo que poseía su poderdante, que se ordene el Reintegro Inmediato al cargo de Médico Adjunto al Servicio de Gastroenterología, el pago de todos los salarios dejados de percibir y aquellos beneficios salariales y laborales que hayan acontecido desde la destitución hasta la reincorporación efectiva al cargo que ocupaba.
III
CONTESTACIÓN DE LA PARTE QUERRELLADA
Por su parte, la Representación Judicial de la parte querellada en su escrito de contestación negó, rechazo y contradijo que la ciudadana FRANCISCA ESTHER ARIAS ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° 15.982.055, haya manifestado ser la Secretaria del ciudadano CARLOS ENRIQUE BARROS COLINA, antes identificado, por cuanto en la Inspección Judicial como en la declaración jurada señalada por el querellante, la ciudadana FRANCISCA ARIAS, expresó ser la Administradora de la Clínica “San Juan Bosco” condición en la cual señaló y consignó horario de trabajo del ciudadano Carlos Barros, evidenciando en la Inspección Judicial y en la Declaración Jurada que el querellante atendía sus consultas en un horario comprendido desde las nueve de la mañana (09:00 AM) hasta las doce del medio día (12:00 PM) en un consultorio que tenía arrendado en la prenombrada Clínica.
Que se verificó su falta de probidad al no cumplir con su jornada laboral la cual estaba comprendida de lunes a viernes en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en un horario de trabajo desde las siete de la mañana (07:00 AM) hasta la una de la tarde (01:00 PM), toda vez que laboraba de manera simultánea, ilegal, impróvida y anti ética de lunes a viernes en la Clínica “San Juan Bosco” desde las nueve de la mañana (09:00 AM) hasta las doce del medio día (12:00 PM).
Que en la declaración jurada de la ciudadana Francisca Esther Arias, indicó en el particular SEGUNDO: “Bajo fe de juramento, dejo constancia que el ciudadano CARLOS ENRIQUE BARROS COLINA, supra identificado, mantiene con la Clínica una relación de arrendamiento sobre un consultorio médico N° 13, en horario de nueve de la mañana (09:00 AM) a doce del medio día (12:00 PM) de lunes a viernes, no obstante el precitado Médico especialista no atiende consultas sino a partir de las diez de la mañana (10:00 PM)”, declaración que ratificó la falta de probidad en el ejercicio de sus funciones dentro del Instituto.
Manifestó que la querella funcionarial, en contra de su representada carece de motivación y fundamento legal, toda vez que de la misma no se desprende indicio de que su representada haya realizado en el curso del procedimiento disciplinario incoado en su contra, ni en el acto administrativo mediante el cual la Junta Directiva del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES resolvió Destituirlo del cargo de MÉDICO ADJUNTO N° 13-00410, del personal Asistencial del Hospital Dr. “Rafael Gallardo” algún acto que vicie de nulidad, por cuanto lo argumentos que fueron esbozados por el querellante en su escrito estan fuera de contexto legal y lógico, admitiendo que durante los casi catorce (14) años de relación con su mandante, estuvo diez (10) años laborando de manera simultánea, ilegal, impróvida y anti ética en la Clínica “San Juan Bosco”.
Finalmente solicitó se declare Sin Lugar la querella funcionarial incoada contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El caso bajo análisis, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado FERNANDO YVAN PIRELA, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano CARLOS ENRIQUE BARROS COLINA, supra identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHAP-N° 01384 de fecha dos (02) de junio de 2009, mediante la cual se acordó la destitución del cargo de Médico Gastroenterólogo al ciudadano CARLOS ENRIQUE BARROS COLINA.
Se observa que en el escrito recursivo presentado por el ciudadano CARLOS ENRIQUE BARROS COLINA, alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto a su juicio, el mismo vulneró: el derecho a la defensa y al debido proceso, denunció además la trasgresión del vicio de Ilegalidad e Inconstitucionalidad así como que el acto administrativo adolece del vicio de inmotivación, y vicio del falso supuesto de hecho.
Antes de entrar a analizar si efectivamente se configuraron los vicios denunciados, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional, que la parte querellada consignó el expediente administrativo, constituido por el historial de empleo junto con la resolución de destitución del querellante, sin embargo no consignó el expediente disciplinario del caso, aún y cuando le fueron solicitados en la admisión del recurso y en el auto para mejor proveer dictado al efecto, tal y como se evidencia del folio 79 del expediente judicial.
Es oportuno recalcar, que la falta de consignación del expediente, obra en favor del administrado, como bien lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al afirmar que “la falta de consignación de los antecedentes constituye una verdadera presunción favorable a la pretensión del actor”.
En relación con la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “[…] en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘… sólo a […] [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’ (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 692 de fecha 21 de mayo de 2002 […]”. [Corchetes del Tribunal].
Verificados los argumentos planteados, este Juzgado hace relación al criterio expuesto por la Sala Político administrativa en diversas oportunidades, debiendo advertir que si bien, la administración no cumple con la carga de consignar en el Tribunal el expediente administrativo correspondiente a la causa que se ventile, ello no obsta, para que el Juzgador pueda decidir, siendo que, a pesar de que éste constituye la prueba natural, no es la única dentro del proceso contencioso administrativo, debiendo entonces soportar la administración una presunción favorable acerca de la procedencia de la pretensión de la parte accionante. En otras palabras, este Juzgado debe decidir con todos los elementos que constan en autos y así se decide.
Determinado lo anterior, se observa que en el escrito presentado por el ciudadano CARLOS ENRIQUE BARROS COLINA, alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso en relación a la Inspección Judicial Extra Litem, ya que “(…) ello por el simple hecho de que la misma al no devenir de un procedimiento judicial y/o administrativo no le permitió ejercer su correspondiente derecho a la defensa”.
Ante tal situación, resulta oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…).
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, (…).
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución (…).
…omissis..
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
(…)”.
De una hermenéutica jurídica del artículo 49 del Texto Fundamental deslinda la consagración del debido proceso como un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, ello así, es de advertir que el debido proceso y sus derechos derivados como lo son el derecho a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia, son garantías de rango Constitucional aplicables a toda clase de procedimientos que se ventilen, bien sea, en sede administrativa o en sede judicial, tal y como lo dispone el precitado artículo constitucional, y en cuyo contenido se establecen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, entre los que figuran, el de acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a tener acceso del expediente, a solicitar y poder participar en la practica de las pruebas, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros.
En lo que respecta al debido proceso como una expresión del derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00011 de fecha trece (13) de enero de 2010, (caso: Jesús Rodolfo Bermúdez Acosta), señaló lo siguiente:
“(…)
‘… el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (vid. Sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).
Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.
Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se patentiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas…”
Siendo ello así, no puede dejar de observar esta instancia judicial, que aun cuando no conste en autos la sustanciación del expediente disciplinario a los fines de este Tribunal determinar la veracidad de los hechos que dieron lugar a la sustanciación del procedimiento en contra del querellante, no es menos cierto que el procedimiento disciplinario de destitución fue sustanciado en todas y cada una de sus partes, permitiéndosele al ciudadano supra mencionado hacer uso de todos los alegatos para su defensa, hecho este además aceptado por la representación judicial del querellante cuando en la audiencia definitiva alegó: “(…) que sí hubo procedimiento disciplinario (…)” (negrillas y cursivas de este Juzgado); siendo ello así, mal pudiere entonces hablarse que la existencia de violación al debido proceso y al derecho a defensa, cuando existió un procedimiento mediante el cual el querellante tuvo conocimiento y en el que se le dio la oportunidad de presentar los descargos que consideró pertinentes, en este sentido, este Juzgado Superior desecha la denuncia en cuanto a la violación al derecho a la defensa y el debido proceso y así se decide.
Por otra parte, la representación judicial de la parte querellante denunció que el acto impugnado se encuentra viciado de ilegalidad e inconstitucionalidad en la Audiencia Definitiva, puesto que existe transgresión de la norma constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional, así como que el mismo vulneró el principio de legalidad previsto en el artículo 25 de nuestra Constitución Nacional. Siendo así, resulta elemental referir Sentencia Nº 00242 de la Sala Político Administrativa, Exp. N° 14671 de fecha 13 de febrero de 2002, la cual establece lo siguiente:
“Omissis…
Como primer alegato arguye el accionante que el acto administrativo es nulo por resultar violatorio del ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, por disposición expresa de una norma constitucional o legal, que a su juicio resulta ser el artículo 46 de la Constitución de 1961, la cual establecía que ‘Todo acto del Poder Nacional que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución es nulo, y los funcionarios y empleados públicos que lo ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirva de excusa órdenes superiores manifiestamente contrarias a la Constitución y a las Leyes’.
Ahora bien, dicha norma fue recogida esencialmente en el artículo 25 de la Constitución vigente que señala: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esa Constitución y la ley es nulo’.
Dicho lo anterior, se observa que el vicio de inconstitucionalidad de un acto administrativo se produce cuando el mismo vulnera directamente una norma, principio, derecho o garantía establecido en la Carta Magna, por lo que, en esos casos, el acto sería inconstitucional y susceptible de ser anulado.
Esta vulneración de la Constitución puede producirse en dos supuestos: cuando se viola una norma sustantiva del texto fundamental, -como la que garantiza una libertad pública- o cuando se viola una norma atributiva de competencia a los órganos estadales, en cuyo caso, estaríamos en presencia de un acto viciado de incompetencia, aun cuando sea de orden constitucional.
En el primero de los casos, esto es, en los supuestos en los que se ha violado un derecho o garantía constitucional, la propia norma constitucional establece que el acto es nulo. (Resalto de este Juzgado)
Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha nueve (09) de junio 2011, Exp. Nº AP42-N-2008-000123, (caso: Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario), estableció sobre el principio de legalidad lo siguiente:
“Omissis…
Las garantías con que los particulares cuentan en virtud del principio de legalidad sancionatoria son: en primer término, una garantía de índole formal o de reserva legal (lex scripta), consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una reserva absoluta de ley sancionatoria en el ámbito administrativo.
En segundo término, tenemos la garantía de carácter material la cual se constituye en el deber del legislador de precisar con suficiente explicitud las normativas contentivas de los supuestos de hecho sancionables y la responsabilidad accesoria devenida por la ocurrencia de aquellos,
(…)
El desarrollo del principio de legalidad ha sido efectuado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 01441 del 6 de junio de 2006 en los términos siguientes:
(…). Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa’.
Tal como se puede observar de las consideraciones que esta Corte ha efectuado precedentemente, se tiene, entonces, que el principio de legalidad comporta el apego a la ley que la Administración debe mantener en todas sus actuaciones y en materia sancionatoria la regulación legal y tipificación del hecho ilícito y la respectiva sanción.” (Resalto de este Juzgado)
No obstante, en virtud de lo anterior, es conveniente aludir lo expuesto por la parte recurrente en el escrito recursivo, cuando señaló lo siguiente;
“Es elocuente ciudadana Juez, que la mencionada inspección judicial por el hecho de haber sido practicada en forma extra litem, (…), sin que existiese ínterin procedimental alguno, (…), se encuentra plegada de nulidad por ser la misma ilegal e inconstitucional (…)”.
Además de lo anteriormente expuesto no puede dejar de observar quien suscribe, que no conforme con que la inspección Extra Litem fue realizada sin haber notificado al afectado y sin la presencia del mismo, fue recogida la testimonial de una persona ajena al procedimiento quien en palabras del recurrente fungía como Secretaria de la ya supra identificada Clínica Privada , hecho este que resulta a todas luces violatorio de todo aspecto legal por cuanto no constaba para el momento de la inspección la cualidad que pudiera tener dicha ciudadana para ser parte de tal inspección.
Visto lo anterior, debe este Juzgado superior declarar procedente la denuncia del vicio de ilegalidad e inconstitucionalidad, por cuanto como se evidencia de los alegatos presentados, la inspección que da lugar al procedimiento de destitución fue realizada sin haber notificado al ciudadano afectado, y considerada la testimonial de una persona ajena por completo al procedimiento que se estaba llevando, conculcándose así el derecho del ciudadano CARLOS BARROS de presentar los alegatos que considerara necesarios durante el curso de dicha inspección. Así se decide.
Asimismo adujo la parte actora que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de Silencio de Pruebas, siendo que a su decir, “(…) la administración no valoró ninguna de las pruebas que fueron apostadas por su parte”.
Con respecto al alegado vicio de silencio de prueba, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 407 del 12 de mayo de 2010. (Caso: Marcos De Jesús Chandler), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció:
“[…] Al respecto, vale la pena referir el criterio pacífico sostenido por este órgano jurisdiccional relativo al vicio de silencio de prueba:
[…Omissis…]
En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que el Juez le de un sentido determinando a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante a los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio. 8subrayado de esta decisión) (Sent. de la SPA Nº 01623 del 22 de octubre de 2003).
Así pues, en atención a los alegatos antes descritos, es necesario indicar que el vicio de silencio de pruebas, se configura cuando el Juzgador de instancia omite la apreciación de cualquiera de las pruebas promovidas en juicio; o hay ausencia en la valoración de alguna de las pruebas aportadas al proceso, pues de conformidad con lo establecido en al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, existe la obligación para el Juez en el proceso de analizar todos y cada uno de los elementos probatorios cursantes en autos. [Vid. Sentencia Nro. 407 del 12 de mayo de 2010, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marcos De Jesús Chandler]
De lo hasta aquí expuesto, este Juzgado estima que la administración incurrió en el vicio denunciado al no valorar ni analizar los elementos probatorios presentados por la parte recurrente en vía administrativa, cuando, en uso de su derecho a la defensa presentó aquellos elementos que en su entender esclarecerían los hechos a su favor y los cuales no fueron impugnados por la parte querellada, ello sin contar con que según se desprende tanto del escrito recursivo como del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia definitiva, el ciudadano Carlos Barros recurrió en vía administrativa y presentó una declaración jurada de la ciudadana FRANCISCA ESTHER ARIAS, mediante la cual esta se retractaba de los alegado en la inspección judicial supra mencionada, sin que la administración valorara dicha prueba. Por consiguiente declara este Juzgado procedente la denuncia de silencio de prueba. Así se decide.
Finalmente, la representación Judicial de la parte actora denunció en forma conjunta la existencia en el acto recurrido del vicio del falso supuesto, y el vicio de inmotivación, así, es oportuno para quien sentencia indicar que ha sido criterio jurisprudencial reiterado considerar que, invocar de manera conjunta tales vicios constituye una contradicción, por cuanto ambos se excluyen entre sí, puesto que se enervan uno al otro, en virtud de que el vicio de inmotivación supone la ausencia absoluta de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa el acto administrativo; cuando no es posible conocer cuales fueron los motivos del acto y su fundamento, o cuando existiendo motivos los mismos se destruyen entre sí, por ser contradictorios, por otro lado, el falso supuesto implica que la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo o que no guardan relación con lo decidido (falso supuesto de hecho), subsume los hechos en una norma equivocada, inexistente o aplica la norma correcta de una manera equivocada (falso supuesto de derecho).
En cuanto al vicio de inmotivación del acto administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 318 del 7 de marzo de 2001, expresó lo siguiente:
“...la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente”
En atención a lo explanado anteriormente, resulta contradictorio alegar de manera conjunta los vicios de falso supuesto e inmotivación, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora conocer ambos vicios en aplicación directa del criterio anteriormente transcrito, resultando forzoso desechar la denuncia en relación con el vicio de inmotivación, y se pasa de seguidas a dilucidar el vicio de falso supuesto denunciado.
Al respecto, el vicio del falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objetos de decisión.
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 430, de fecha doce (12) de marzo de 2012, Exp. Nº AP42-R-2011-001173, (caso: Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), expresó sobre el vicio del falso supuesto de hecho lo siguiente:
“Omissis…
Vistos los argumentos esbozados, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la denuncia esgrimida por la parte actora se circunscribe al presunto vicio de falso supuesto de hecho incurrido por la Administración Pública al momento de dictar el aludido acto de destitución, en consecuencia, resulta prudente reproducir el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en relación al vicio de falso supuesto, por ejemplo, mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), en la cual señaló que:
‘(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto’.
Así pues, queda establecido que el vicio de falso supuesto de hecho alude bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador.
De esta forma, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa.
Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una errada apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismo, la decisión habría sido otra. (Resaltado de este Juzgado).
Con relación a este vicio, el mismo supone que la Administración al dictar el acto administrativo apreció erróneamente los hechos acaecidos o éstos no sucedieron efectivamente, de allí que, no existe adecuación de los hechos con la norma jurídica que eventualmente podría ser aplicada al caso concreto, en virtud de lo cual el acto administrativo nace ilegítimamente, por cuanto no existe asidero efectivo de la norma aplicada. La doctrina relaciona el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho con la actuación distorsionada de la administración al perseguir fines distintos a los previstos en la norma y distintos al objetivo central de la administración. Esta errónea aplicación del derecho e interpretación de los hechos cuando ha intervenido la voluntad administrativa, se convierte en vicio a su vez del elemento teleológico del acto, y que se verifica cuando el mismo es emitido y no coincide con el fin último de la administración en el ejercicio de sus facultades públicas.
El falso supuesto, tal como lo ha señalado la abundante jurisprudencia administrativa producida tanto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, coincidente por demás con la doctrina patria, “afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 126 del 21 de febrero de 2001, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño).
A mayor abundamiento, se trae a colación lo expresado por el autor venezolano Henrique Meier E., en su obra Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, según el cual, tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto de hecho:
a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir, cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos y c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir, en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.
De lo parcialmente transcrito se observa, que la Administración debe comprobar los hechos que sirven de base al acto administrativo, y más si el acto administrativo genera alguna sanción al funcionario. Por lo que la potestad sancionatoria de la Administración debe estar enmarcada dentro del principio de legalidad material, que implica la tipicidad de la sanción, esto es, que sus supuestos estén perfectamente delimitados de manera precisa en la Ley, el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, el principio de la tutela efectiva, el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.
De lo anterior se puede colegir, que la Administración está en la obligación de probar el supuesto de hecho que se le atribuye al funcionario, antes de aplicar la sanción administrativa. Siendo que, a pesar de la potestad sancionatoria y disciplinaria que tiene la Administración en contra del funcionario que incurra en un hecho establecido como negativo por la Ley, también es cierto que, la imposición de dichas sanciones debe estar precedida por un proceso investigativo en el cual se formulen cargos, se pruebe la veracidad de los hechos y luego se tome una decisión según los elementos que hayan surgido, en aras de garantizar el debido proceso, conservando en todo momento la presunción de inocencia del administrado.
Ahora bien, debe precisar quien Juzga, que en una averiguación disciplinaria de tipo administrativa a fin de imponérsele una sanción al investigado debe constar de manera fehaciente con elementos probatorios la culpabilidad o responsabilidad objetiva del funcionario investigado, esto es, que no debe quedar duda alguna que el sancionado es responsable de los hechos que se le imputaron al momento que se le formularon los cargos, en el presente caso los elementos que sirvieron de fundamento para determinar la responsabilidad del querellante, fue el hecho de una inspección judicial EXTRA LITEM realizada en las instalaciones de la Clínica privada “San Juan Bosco” de esta ciudad de Coro, tomando como base las declaraciones aportadas por una Ciudadana de nombre Francisca Esther Arias la que señaló que el ciudadano en cuestión posee una consulta privada tal como lo han aceptado en el escrito recursivo. Sin embargo es de hacer ver que dicha inspección fue practicada con prescindencia de la presencia del afectado, y tomada como válida la declaración de una persona ajena al procedimiento en cuestión, por lo que mal podía el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haber tomado como válido dicho hecho para iniciar un procedimiento disciplinario en contra del funcionario. Ello así, no escapa de la vista de esta sentenciadora que los medios de pruebas desplegados por la Administración en sede administrativa, con la finalidad de crear elementos de convicción que responsabilizara administrativamente al accionante indiquen que éste haya cometido una falta grave que trajera como consecuencia la sanción de destituirlo del cargo que ostentaba en el referido Centro Asistencial, que afectara la prestación de su servicio, pues bien la Administración no logró probar ni demostrar la existencia de los hechos durante la tramitación del procedimiento disciplinario, configurándose un falso supuesto de hecho. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal declara Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y en consecuencia, declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DGRHAP-Nº 01384, de fecha dos (02) de junio de 2009, dictado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se acordó la destitución del querellante del cargo de Médico Adjunto al Servicio de Gastroenterología, cargo N°13-00410, código Nº 12-60209421, adscrito al I.V.S.S Hospital “Dr. Rafael Gallardo”. En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante a un cargo de igual o similar jerarquía y el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de la ilegal destitución, hasta la efectiva reincorporación al cargo.
En relación a la solicitud realizada por la parte querellante, en cuanto al pago de “los beneficios salariales y laborales que hayan acontecido desde su destitución hasta la reincorporación al cargo”, esta Juzgadora observa, que ante los términos que fue planteada la solicitud debe indicarse, que la pretensión encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las Cortes Contencioso Administrativas, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.
V
DISPOSITIVO
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve declarar:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano CARLOS ENRIQUE BARROS COLINA, asistido por el abogado FERNANDO YVAN PIRELA, supra identificados, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), y en consecuencia, declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DGRHAP-Nº 01384, de fecha dos (02) de junio de 2009, dictado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se acordó la destitución del querellante del cargo de Médico Adjunto al Servicio de Gastroenterología, cargo N°13-00410, código Nº 12-60209421, adscrito al I.V.S.S Hospital “Dr. Rafael Gallardo”.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del querellante a un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneración que no impliquen la prestación efectiva de servicio desde la fecha en que fue notificado del acto impugnado hasta su efectiva reincorporación, lo cual se determinará previa experticia complementaria del fallo.
Tercero: Se ordena realizar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se niega el pago de “los beneficios salariales y laborales que hayan acontecido desde su destitución hasta la reincorporación al cargo” por resultar genérico e indeterminado.
Publíquese, diaricese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los seis (06) días del mes de agosto del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR La Secretaria Temp.
Abg. MIGGLENIS ORTIZ Abg. Hilian Perozo
MO/Hp/mprl
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