TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 1 de Agosto de 2018
208º y 159º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2018-000064
ASUNTO : IP01-R-2018-000064
JUEZA PONENTE: ABG. IRIS CHIRINOS LOPEZ

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver el Recurso de Apelación de auto, contra la decisión que pronunciara el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo , en fecha 28 de febrero de 2018, que decretó la medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de libertad consistente en arresto domiciliario, contra el ciudadano KELVIN GREGORIO HURTADO, de nacionalidad venezolano, Mayor de edad, titular de la cédula de identidad 20.257.970, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 de la ley Orgánica de drogas .
Las actuaciones contentivas del presente recurso de Apelación de Autos se recibieron por ante esta Alzada en fecha 02 de Julio de 2018, se constituye la Sala de la siguiente forma Jueza Presidente IRIS CHIRINOS LOPEZ, (SUPLENTE) y los Jueces MORELA FERRER (PROVISORIO) Y JOSE ANGEL MORALES, (SUPLENTE) y se distribuye la ponencia a la Jueza IRIS CHIRINOS LOPEZ.
En fecha 11 de julio de 2018, el recurso de apelación fue declarado admisible, después de haber sido sometida al análisis.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISION OBJETO DEL RECURSO DE APELACION
Consta en las actas procesales que en fecha 28 de febrero de 2018, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo; en la cual decretó la medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de libertad consistente en arresto domiciliario contra el ciudadano KELVIN GREGORIO HURTADO, de nacionalidad venezolano, Mayor de edad, titular de la cédula de identidad 20.257.970, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultación, previsto y sancionado en el articulo 149 de la ley Orgánica de drogas , de cuya parte dispositiva se extracta:

… Por todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve: Declara Parcialmente con lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia PRIMERO: Conforme a lo dispuesto en el articulo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal se decreta la medida de Arresto domiciliario, a favor del ciudadano: KELVIN GREGORIO HURTADO AULAR de nacionalidad venezolano, titular de cédula de identidad Nº 24.706043, 26 años de edad, estado civil soltero, de ocupación u oficio pescador, natural de el vinculo estado falcón fecha de nacimiento , 09-07-1992 y domiciliado el vinculo sector santa Elena calle principal casa color azul, A 100 metros de La escuela Teléfono 04269294571 hermana previstos y sancionados en el Articulo 149 Segundo aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal séptimo de la Ley Orgánica de Droga.
SEGUNDO: Se DECRETA la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el articule 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ejusdem.
TERCERO: la presente decisión fuera del lapso establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido notifíquese a las partes…

I
RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En tal sentido la ABG. SANDRA BLANCO, fiscal décima tercera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, procedió a fundamentar el recurso de apelación interpuesto explanándolo textualmente de la siguiente manera:

(…omissis…)

FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICA DENUNCIA
Con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, CONSISTENTE EN EL ARRESTO DOMICILIARIO de conformidad con lo establecido en el Artículo 242 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano KELVIN GREGORIO HURTADO AULAR, quien fue imputado en sede jurisdiccional por estar incurso en el delito de de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el adcuIo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO
Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, esta Vindicta Publica, en vista de la Decisión tomada por el Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, considera que el Tribunal Aquo no ajustó su decisión de decretar el Arresto Domiciliario, solicitada por la Defensa Técnica sin sustento, tal como se puede evidenciar de las exposiciones realizadas, inobservando las Normas sustantivas, adjetivas y Jurisprudencia de nuestra legislación Venezolana, en virtud que estamos en presencia de un delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el Primer Aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerado por la Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Patria cómo Trafico de Mayor Cuantía.
Es importante también hacer referencia a la decisión N° 1529, expediente N°09-0599, de fecha 09-11-09, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual la Sala sentó criterio vinculante para todos los Tribunales de la República, en los siguientes términos;
“…Así las cosas, esta Sala estima, que la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo actuó conforme a derecho, pues de conformidad con la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, no le resulta permitido a un Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de lesa humanidad, como lo son igual que en el presente caso, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, los cuales, se reitera, quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, corno lo serían las medidas cautelares sustitutivas, motivo por el cual, visto que en el caso de autos no existe fundamento alguno que demuestre a esta Sala la procedencia de la pretensión de amparo constitucional ejercida, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se estima que la misma debe declararse improcedente in limine litis; y así se decide.
Finalmente, no puede obviar la Sala el desacato en que incurrió el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo respecto de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en cuanto al carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, tal como se señaló precedentemente, en La comisión de tales delitos, cualquiera que sea su modalidad, quedan excluidos de beneficios, dentro de los cuales se incluyen las medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad, motivo por el cual esta Sala Constitucional llama la atención del referido Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control para que en lo sucesivo decida en estricto apego a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de ser sancionado en caso de incurrir nuevamente en desacato como en el presente caso...”. (Negrillas y Subrayado del Ministerio Público).
Reiteramos en el criterio que el delito de TRAFICO LICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el Primer Aparte del articulo 149 de ia Ley Orgánica de Drogas, constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la salud del género humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos. Esto trae aparejado, entre otras cosas, un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero este que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres tal como se evidencia en reiteradas jurisprudencias y por os cual se hace referencia a sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005; en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde establece que:
…” el delito de tráfico de estupefacientes. es un delito de esa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal..”
En este sentido, el artículo 29 de la Constitución de la Repúbhca Bolivariana de Venezuela señala que:
“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles.
Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar su impunidad incluidos el indulto la amnistía.” (Negrilla y Subrayado del Ministerio Publico)
Por su parte, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos, No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.”
Con relación a las normas supra citadas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde el doce (12) de septiembre de dos mil uno (2001), por sentencia signada con el número: 1712, dictada en el expediente distinguido con el número: 01-1006, de la nomenclatura interna de ese Alto Tribunal, bajo ponencia del Magistrado Dr Jesús Eduardo Cabrera Romero (Caso: Rita Alcira Coy en amparo), ha venido señalando, de manera continua, reiterada y pacífica que los delitos vinculados con drogas, se encuentran desprovistos de cualquier beneficio procesal.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 del texto constitucional con el transcrito 29 ejusdem, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y asi se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada par la Republica el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”. (Negritas del Despacho Fiscal)
Respecto, a las limitaciones procesales determinadas para dichos delitos, la misma Sala, en sentencia Nº 1,712, del 12 de septiembre de 2001 (criterio reiterado en sentencias 1.48512002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, de de febrero, entre otras), señaló al respecto Lo siguiente:
“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.”.
En relación a la negativa de otorgamiento de beneficios procesales en causas que se tramiten por delitos considerados corno de esa humanidad, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en fecha 06.03.2008, mediante sentencia No. 315, ratificó el criterio de fecha 13.04.2004, emitido por la misma Sala, en sentencia No. 626, que entre otras cosas determinó la extensión de “beneficios procesales”, y señaló:
“La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de a Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial Nº 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias especificas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por te otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en. un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier tase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena. (Negrita y Subrayado del Ministerio Publico)
Ahora bien, vistas las consideraciones de hecho y de derecho esbozadas en el caso que nos ocupa el imputado, Ciudadano KELVIN GREGORIO HURTADO AULAR fue aprehendido de manera flagrante, y que dicha aprehensión está fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en absoluto respeto a sus Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, es decir que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial como lo es en los casos de flagrancia por lo que la Medida Cautelar
Asimismo, resulta ajustado a derecho la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público al Tribunal Aquo en contra del imputado de autos, toda vez que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para su decreto, como lo son:
“Artículo 236. Privación Judicial Preventiva de Libertad, Procedencia: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado, En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante a fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivarlas actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la fiscal haya presentado la acusación, detenida quedara en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, imponerle una medida cautelar sustitutiva, En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema supuestos previstos en este artículo, Público, autorizará por cualquier investigada. Tal autorización deberá horas siguientes a la aprehensión, y este artículo”
Visto como contempla el mencionado articulo, es que se observa que la decisión emitida por la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo; que decreto el Arresto Domiciliario no fue ajustada a derecho, por cuanto cumple con los requisitos a que se contrae el mismo la procedencia de una Medida Privativa de Libertad, tales como:
1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; que en el caso de marras es a presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DE OCULTACION, previsto y sancionado en el Primer Aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerado como Tráfico de Mayor Cuantía delito que es imprescriptible conforme a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 189 de la Ley Orgánica de Droga y por criterio reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sent 537 de fecha 15 de abril del 2.005, reiterado en sent.06-02-2. 007, Exp Nº 0898).
2- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es presuntamente responsable en el hecho ilícito adjudicada, o cual fue claramente ignorado por la Juzgadora de instancia cuando señala que no existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación del mismo en el hecho imputado, que existe duda razonable en cuanto a as circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el imputado, evidenciado por la descripción realizada por los funcionarios actuantes, que no son Técnicos, tal cual lo son los DETECTIVES ALEJANDRO GOTOPO y ADELYS LAGUNA, quienes en su Inspección Técnica Nro. 150 de fecha 05/02/2018 no contradicen a os primeros, quienes mencionan en las actuaciones que se incautó a Cien (100) metros de la orilla de la playa, situación que no es contradictoria, a modo de ver de quien suscribe.
Y es así que la juzgadora menciona, como elementos de convicción para a imputación del delito el acta de Investigación Penal, Acta de inspección Técnica, registro de las cadenas de custodia, suscritas por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra del hoy imputado, en donde se verificó que fue incautada la sustancia ilícita.
Con la presentación inicial por ante el Juez de Control quien suscribe presentó suficientes elementos de convicción para demostrar, no solamente a comisión del hecho y la responsabilidad del Ciudadano KELVIN GREGORIO HURTADO AULAR; en este sentida, acreditado el hecho delictivo y fundados elementos de convicción, conformados por as evidencias de interés criminalistico obtenidos en el momento de a detención y as obtenidas de las diligencias necesarias y urgentes que soporten el pedimento d a Vindicta Pública, que permiten reconocer que no solamente estamos en presencia de un delito sino la acción típica, antijurídica y culpable del Imputado y que para ese momento se estime, con una probabilidad positiva su responsabilidad penal en el hecho concreto.
3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a magnitud del daño causado y a posible pena a imponer hacen presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización.
Sí bien es cierto, en la Ley adjetiva penal, se exige el arraigo en el país no es menos cierto que advierte de otras circunstancias que en el caso en concreto se concurren, como es la pena que podría legar a imponérsele la cual es de Doce (12) a Dieciocho (18) años de prisión, la magnitud del daño causado por ser un delito de Mayor Cuantía y de Lesa Humanidad, es por ello que el Ministerio Publico con mucha responsabilidad solicitó al Tribunal al momento de a presentación del Imputado KELVIN GREGORIO HURTADO AULAR la Privación Judicial Preventiva de libertad. Igualmente que es evidente que de acuerdo a a magnitud del delito cometido que existe razonablemente la posibilidad de que exista un peligro de fuga, por habitar en una zona de fácil acceso a las Islas Vecinas del Caribe, por ser una zona fronteriza, con facilidad para abandonar el país o para ocultarse de las autoridades y el Peligro d Obstaculización, previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expone lo siguiente:
Artículo 238. Peligro de Obstaculización Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada;
1 Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En el caso in comento, se debe tomar en cuenta que estamos en presencia de un delito de tanto impacto como lo es el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPIGAS Y ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el Primer Aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, lo que trae corno consecuencia el temor a la pena que el mismo impone, es por ello que existe un inminente peligro de obstaculización al realizar cualquiera de las circunstancias antes planteadas,
En este sentido, afirma el Dr. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”;
“La privación Judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal (Hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal), podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora ... (omissis). ..En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es , en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber legado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un informador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.
En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de Lasa Humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el Juicio Penal.
Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(…)los delitos de esa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de libertad del imputado” (vid, sentencia N°1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy).
El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N’ 1874/2008, en la que señaló que
“los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutívas a la privación judicial preventiva de la libertad”.’ (Sentencia No. 128, de fecha 19.02.2009, Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán).

Acorde con los argumentos esgrimidos supra, es pertinente también mencionar que la Sala Constitucional del Tribuna! Supremo de Justicia, en decisión N° 1728. de fecha 10-12-2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:
Así entonces con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional —delitos de esa humanidad- no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de ‘peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar ¡a posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluye con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: sale decir hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima —que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en ¡a forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo asi una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique -se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Así también, y con posterioridad a la sentencia Nº 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente ¡a aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso:
Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero da 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacifico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de ¡esa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutele en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de le Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental...
Finalmente, Ciudadanos Magistrados, en cuanto a la solicitud de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa, a favor del imputado de autos es menester acotar, que no es procedente el otorgamiento, por parte de ningún Juez de la República, de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a ninguna persona procesada por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Tráfico lícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en, mayor Cuantía. Doctrina esta establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los Tribunales de la República.
Además, esta Representación Fiscal acota que según Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, se dejó establecido que:
(Omissis). ..Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral... (Omissis).
Criterio que ha sido reiterado por nuestro Máximo Tribunal, tal como se evidencia de la sentencia N° 499, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del ya citado Magistrado Pedro Rondón Haaz, en la cual se dejó sentado que:
“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación da imputado, la medida cautelar de pç1onersonal, una característica de ot cisiones.. “. (Negrilla y Subrayado nuestro)
Se promueve las actuaciones que conforman la Causa Penal que se remite con el presente Original continuando el Ministerio Publico con la Investigación de rigor.
PETITORIO FlSCAL
Por los fundamentos antes expuestos, ciudadanos Magistrados, solicito, de conformidad con el establecido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare:
PRIMERO: Se admita la Apelación interpuesta por ser conforme a Derecho e igualmente solícito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso que por el presente escrito se interpone, sea declarado con lugar y, en consecuencia se declare la NULlDAD de la Decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón. Extensión Punto Fijo, según Asunto Principal N IP11-P-2018-000268, seguida en contra del ciudadano KELVIN GREGORIO HURTADO AULAR de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 24.706.043, 26 años de edad, estado civil soltero, de ocupación u oficio pescador natural de el vinculo estado falcón fecha de nacimiento, 09-07-1992 y domiciliado el vinculo sector santa Elena calle principal casa color azul, a 100 metros de la escuela por la comisión del delito de TRAFICO LICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el primer Aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura de la exposición recursiva y de los argumentos de la apelación, puede determinarse que el agravio que señaló la parte recurrente, recae en lo acordado por el Juzgado de Control, que fue la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado de autos, consistente en arresto domiciliario, aun estando el mismo incurso presuntamente en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 de la ley Orgánica de drogas , en perjuicio del estado Venezolano, pretendiendo la recurrente que lo procedente era la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este sentido se verifica del auto motivado de fecha 28 de febrero de 2018 de la Audiencia oral de Presentación de fecha 18 de noviembre de 2017, que se analiza, que la Jueza Suplente del Tribunal Segundo de Control, Extensión Punto fijo para esa fecha, Abg. JENNY BARBERA ,expuso lo siguiente:

CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO QUE
MOTIVAN LA PRESENTE DECISIÓN
La Fiscalia Vigésima Tercera del Ministerio Público solicitó la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación a ello, este Tribunal considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:
Conforme a lo dispuesto en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
Articulo 236. Procedencia El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos do convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión de un hecho punible:
3.- Una presunción razonable, por la apreciación do las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Articulo 237, Procedencia, Para decidir acerca del peligro de fuga, se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1 Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- la magnitud del daño causado.
4.- El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5.- la conducta predelictual del imputado o imputada.
Articulo 238 Procedencia. Para decidir sobre el peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- la magnitud del daño causado.
4.- El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5.- La conducta predelictual del imputado o imputada.

Ha dicho la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro, 1423 del 12-07-07 lo siguiente: 2… la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante e! proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 (236) del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento de! derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal solo pueden ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada…”
Además, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Suprema de Justicia en reiteradas oportunidades, que las decisiones judiciales no deben consistir en una descripción de hechos aislados, sino concatenados entre si, que produzcan un convencimiento tanto interno corno externo, en el juzgador y en las partes, en relación al hecho objeto de la controversia.
En el presente caso se establece la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita de acuerdo a la data de su comisión, tal y como se evidencia de ACTA POLICIAL, de fecha 5 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios actuante donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar corno fue capturados el ciudadano imputado, haciéndolo de la siguiente manera:
En la población de CABO SAN ROMAN, RECIBIMOS UNA DENUNCIA ANONIMA quien manifestó que un ciudadano de nombre KELVI se había encontrado una panela de droga y que este la había enterrado en una zona enmontada, una vez en el sitio que nos indicaron, nos quedamos un tiempo y es cuando lograrnos observar a un ciudadano que para el momento vestía braga de color roja, este ciudadano estaba buscando en la tierra e cuando el agente gamboa, le da la voz de alto y se identifica como funcionario policial amparado en el articulo 119 del código orgánico procesal penal, le indicó que se va a realizar una inspección corporal amparados en el articulo 191 del código orgánico procesal penal, no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalística, pero en EL SITIO DONDE ESTE CIUDADANO ESTABA EXCAVANDO EL OFICIAL JOSE GAMBOA COOMENZÓ A ESCAVAR Y LOGRÓ COLECTAR LA SIGUIENTE EVIDENCIA: UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO EMBALADA EN TODOS SUS EXTREMOS, TIPO PANELA, DE COLOR TRASLUCIDO CON FONDO COLOR NEGRO, DE FORMA CUADRADA CONTENTIVO E SU INTERIOR DE UN POLVO COMPACTO COLOR BLANCO, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE MUY PECUALIAR AL DE UNA SUSTANCIA ILICITA CONOCIDA COMO COCAINA. . . SE DEJA CONSTANCIA QUE EN EL SITIO DEL HECHO NO SE LOGRÓ UBICAR A NINGUNA PERSONA QUE FUNGIERA COMO TESTIGO, YA QUE ESTO ERA UNA ZONA ENMONTADA…
Consta además REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA, levantada por los funcionarios actuantes donde dejan constancia de la evidencia incautada.
Consta en el expediente ACTA DE IDENTIFICACIÓN PROVISIONAL DE LA SUSTANCIA de fecha 5 de febrero de 2018 donde se deja constancia que las evidencias objeto de su recepción se encuentra resguardadas en un sobre fabricado en material de papel color blanco, contentiva esta de EVIDENCIA: UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO EMBALADA EN TODOS SUS EXTREMOS, TIPO PANELA, DE COLOR TASLUCIDO CON FONDO COLOR NEGRO, DE FORMA CUADRADA CONTENTIVO EN U INTERIOR DE UN POLVO COMPACTO COLOR BLANCO, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE MUY PECULIAR AL DE UNA SUSTANCIA ILÍCITA CONOCIDA COMO CACAINA.
Consta INSPECCIÓN TECNICA NRO 150 de fecha 5 de febrero de 2018, en el cual se deja constancia de la existencia del sitio del suceso así como las fijaciones fotográficas en el cual se evidencia lo siguiente: “LA PRESENTE INSPECCIÓN HA DE PRACTICARSE EN UN SITIO DE SUCESO ABIERTO, DE ILUMINACIÓN NATURAL CLARA Y TEMPERATURA AMBIENTAL CALIDA, ELEMENTOS APRECIABLES PARA EL MOMENTO DE PRACTICAR LA PRESENTE inspección, correspondiente a la dirección antes mencionada, la misma se configura como una vía pública del tipo orilla de playa, constituida por suelo natural “arena” en sentido oeste se aprecie una gran masa de agua salada, correspondiente al mar Caribe, en ambos lados de la referida vía se observan inmuebles residenciales de diversas formas y diseños.
Consta además ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, en el cual se deja constancia que se trata de UNICA: A: Un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético, tipo panela, de color traslucido con fondo de color negro, de forma cuadrada embalada en todos sus extremos de material sintético transparente con un PESO BRUTO de 760 gramos (760 GR), sobre ese material sintético plástico se le hace a lo largo y ancho de la panela un corte en forma de X y se observa que se encuentra provista de seis capas de adentro hacia afuera discriminadas de la siguiente manera; una transparente de látex de color negro, cuanto mas transparente y una de fondo de látex de color negra, se desnuda la panela y se observa una sustancia de color blanco con olor fuerte y penetrante con UN PESO NETO de seiscientos coma cincuenta gramos (650. Gr).
Consta además EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA, en la cual se deja constancia que se trata de UNA muestra la cual resultó ser POSITIVA PARA COCAINA
De lo anteriormente transcrito y analizado por esta juzgadora puede evidenciar que efectivamente nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y que el mismo según las actuaciones procesales es de reciente date.
Ahora bien, esta Juzgadora aprecia del Acta Policial levantada en fecha 5 de febrero de 2018, donde resultó aprehendido el imputado, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar donde resultó aprehendido el investigado, y se evidencia lo siguiente “SE DEJA CONSTANCIA QUE EN EL SITIO DEL HECHO NO SE LOGRÓ UBICAR A NINGUNA PERSONA QUE FUNGIERA COMO TESTIGO, YA QUE ESTO ERA UNA ZONA ENMONTADA y del Acta de Inspección Técnica del sitio del suceso donde se dejó constancia de la existencia y características del sitio del hecho se evidencia lo siguiente: la misma se configure como una vía pública del tipo orilla de playa constituida por suelo natural “arena” en sentido oeste se aprecia una gran masa de agua salada , correspondiente al mar caribe , en ambos lados de la referida vía se observan inmuebles residenciales de diversas formas y diseños. No pudiendo esta Juzgadora concatenar el Acta Policial con la inspección Técnica del sitio del suceso, toda vez, que el acta de inspección Técnica, describe un sitio distinto al señalado en el Acta Policial antes referida, lo que hace presumir a este Juzgado que existen dudas en cuanto a las circunstancias de tiempo modo y lugar donde se produjo la aprehensión del imputado desvirtuándose con ello el contenido del numeral 2 articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Y así se decide.
En consecuencia analizados como ha sido la solicitud Fiscal y la solicitud de la defensa y los elementos de convicción traídos y constatados en esta audiencia oral, señala esta juzgadora que evidentemente nos encontrarnos en presencia de la comisión de un hecho punible, que por su reciente data y circunstancias merece pena privativa de libertad, sin embargo, dada las dudas razonables en la circunstancias de tiempo modo y lugar como fue aprehendió el imputado, considerando este Tribunal con ello, que no existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación del mismo en el hecho imputado, este Tribunal, a los fines de garantizar las resultas del proceso donde apenas comienza una investigación penal, lo procedente es decretar la imposición de una medida cautelar de la establecida en el articulo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal pudiera satisfacer el fin da sustraer al imputado al proceso y que en esta etapa incipiente de investigación el ministerio público continúe con las investigaciones del de ley con relación al ciudadano KELVIN GREGORIO HURTADO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO E SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.
Conforme se extrae de este extracto del auto, la Jueza del Tribunal no fundamento los motivos de la decisión, además de incurrir en contradicción en la misma, por el cual hará esta Corte de Apelaciones las siguientes consideraciones:

La decisión pronunciada aparece totalmente inmotivada e incongruente, infringiendo la norma legal contenida en el artículo 157 del texto penal adjetivo, respecto a que las decisiones judiciales deben dictarse mediante autos o sentencias fundadas, ya que en la misma la Jueza del Juzgado Segundo de Control, Extensión Punto Fijo , solo determinó cuál es el hecho punible que estimó cometido por el imputado de autos, afirmando “…la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita…”, aun cuando del auto de la referida audiencia oral de presentación, se desprende que la juzgadora suplente indicó “…desvirtuándose con ello el contenido del numeral 2 articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal …”; “…considerando este Tribunal con ello, que no existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación del mismo en el hecho imputado…” contradiciendo totalmente lo decidido en sala en cuanto a la existencia del hecho punible precalificado por el Ministerio Público.

Se observa que la decisión es incongruente ya que establece que no existen suficientes elementos de convicción para decretar una Medida Privativa de Libertad, es decir no llenan los requisitos establecidos en el artículo 236 de la ley Adjetiva Penal, mas sin embargo por otro lado señala que lo procedente es decretar una medida menos gravosa; infringiendo así el derecho a la tutela judicial efectiva la decisión que contraríe tal formalidad; formalidad que ha de ser entendida como garantía instrumental del debido proceso, en otras palabras, exenta de ritualidad per se.

Sobre el deber de los Jueces de motivar las decisiones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dispuesto en innumerables fallos que, dentro de las garantías procesales, “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”. (Sentencia Nº 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio)
En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, importante traer la siguiente opinión doctrinaria, del conocido Autor Fernando Garrido Falla, (2001) en su Obra: “Comentarios a la Constitución”, donde expresa: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” (3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., pág. 538).
Por ello, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Corolario a lo anterior, se destaca que el tratadista Alberto Suárez Sánchez (1998), ha señalado en su Obra: “El Debido Proceso Penal” que, el debido proceso es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “. (Universidad Externado de Colombia. 1º Edición. Pág. 196”).
En el mismo sentido, la Sala Constitucional ha señalado categóricamente, en sentencia Nº 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo, lo siguiente: “…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado por las partes en las audiencias, como en la del caso de autos, y de analizar el contenido de esos alegatos de las partes, en cuanto a la tesis planteada por el Ministerio Público en la solicitud de imposición de medida de coerción personal al imputado y a la antitesis opuesta por la Defensa en los alegatos de descargos durante la realización de la audiencia, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales admite o no dichos pedimentos, se materializa a través de un auto, el cual debe ser fundado, salvo que se trate de los autos de mero trámite como lo contempla la norma vulnerada, contenida en el artículo 157 del tantas veces referido Código y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Destaca también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “… esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público…”.

En el caso que se analiza, partiéndose entonces de los marcos conceptuales y legales esbozados, se observa, en la recurrida –cuya trascripción parcial precede –carencia de análisis crítico-valorativo de las circunstancias fácticas del caso concreto que sustenten cada uno de los extremos exigidos en el citado artículo 236 para la procedencia de la aplicación del artículo 240.3, que permitan, a las partes y a esta superior instancia como destinatarios primarios de la decisión, conocer el por qué del criterio judicial asumido, ó en otras palabras, no se establece de manera clara, sencilla y coherente cada uno de los elementos de convicción que deben dar soporte tanto al fumus boni iuris como al periculum in mora, lo que permitiría a esta Alzada poder analizar la justeza o no, conforme a derecho, de la decisión impugnada.

Nótese que en cuanto a la apelación de autos, el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal otorga a las Cortes de Apelaciones la competencia para conocer del proceso, exclusivamente, respecto de los puntos de la decisión que han sido impugnados, pudiendo dictar un pronunciamiento propio si la motivación es deficiente, pero nunca cuando la decisión que se revisa adolece totalmente de razonamiento o fundamentación previa del dispositivo al que se llega.

Finalmente, la Sala Constitucional en sentencia del 13 de agosto de 2.008, Nº 1350, en relación al artículo 173 de la norma adjetiva penal y el deber de fundamentar las decisiones judiciales, señaló:

“…toda sentencia o auto dictada por lo tribunales penales debe ser fundado o motivado bajo pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada al caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión…”

“De modo que, si los jueces de la Corte de Apelaciones...consideraron –una vez analizadas las actas del expediente- que existía ausencia absoluta de motivación en la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación apelada por el Ministerio Público…era deber de éstos declarar la nulidad por mandato del artículo 173 del mencionado Código Adjetivo y reponer el proceso al estado…fuese…presentado nuevamente ante el Juzgado de Control respectivo…”

En consecuencia, visto que el efecto que produce la declaratoria de nulidad absoluta de un auto es la reposición de la causa, en este caso, al estado de celebración de una nueva audiencia oral de presentación ante un Juez distinto al que produjo el fallo recurrido para que, con entera libertad de criterio, dicte la decisión que corresponda, con exclusión del vicio observado se ordena al Juez que le corresponda conocer del presente asunto que proceda a la realización de la audiencia oral de presentación dentro del lapso de las 48 horas siguientes al recibo de las actuaciones para que resuelva sobre la petición Fiscal, Así se decide.
DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo en el Asunto Penal seguido contra el ciudadano KELVIN GREGORIO HURTADO, la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 de la ley Orgánica de drogas, en perjuicio del estado Venezolano, por motivo del recurso de apelación interpuesto por el Representante de la Fiscalía 23º del Ministerio Público, decisión que dictó el precitado Tribunal imponiéndole al ciudadano antes mencionado la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en arresto domiciliario. En consecuencia, se repone la causa al estado de que otro Juez, distinto al que produjo el auto anulado, realice la audiencia oral de presentación y resuelva sobre la solicitud de imposición al imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dentro de las 48 horas siguientes al recibo de las actuaciones, prescindiendo del vicio observado, respecto a la declaratoria de nulidad absoluta, Remítanse inmediatamente las presentes actas procesales a la URDD de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, para que sea redistribuida ante un Juez distinto al que produjo la nulidad absoluta resuelta. Cúmplase. Líbrense boletas de notificación a las partes y oficio de remisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones al Primero (01) de Agosto de 2018 .

Abogada IRIS CHIRINOS LOPEZ
Jueza Suplente y Ponente
Abogada MORELA FERRER BARBOZA
Jueza Provisoria

Abogado JOSE ANGEL MORALES
Juez Suplente

Abogada NERYS DUARTE
Secretaria Acc

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Acc.

Nº de resolución IG012018000280