TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
ASUNTO: KP02-N-2015-000364
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano JOSE NICOLAS FIGUEROA LATIEGUE, titular de la cédula de identidad número 7.469.542.
APODERADOJUDICIAL:
PARTE QUERELLANTE: Abogado Juan Manuel Perozo Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.90.210.
PARTE QUERELLADA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES IVSS.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.-
SENTENCIA: Definitiva.
I
ANTECEDENTES:
En fecha 8 de diciembre de 2015, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, demanda presentada por el ciudadano JOSÉ NICOLÁS FIGUEROA LATIEGUE, titular de la cédula de identidad número 7.469.542, debidamente asistido por el abogado Juan Manuel Perozo Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.90.210, contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES IVSS.
En fecha 21 de febrero se recibió en este órgano el expediente administrativo emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se dejó constancia mediante auto que fue recibido en fecha 17 de febrero de 2017.
En fecha 9 de diciembre de 2017, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso y el 13 de enero del 2016, se dictó auto ordenando notificar al recurrente a los fines de que consignara documental necesaria para determinar el procedimiento a seguir.
En fecha 21 de marzo de 2018 se dejó constancia mediante auto del abocamiento de la Abg. Marvis Coromoto Maluenga de Osorio, a tal efecto y de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo se dejó transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a recusación si lo consideran pertinente.
En fecha 04 de julio de 2018, se dejó constancia mediante auto que en fecha 01 de junio de 2018 venció la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, en consecuencia se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente para la realización de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto la Función Pública.
En fecha, 13 de junio de 2018, se realizó la Audiencia Preliminar del presente asunto, se dejó constancia que no compareció ninguna de las partes.
En fecha 14 de junio de 2018 mediante auto se fijó al Quinto (5to) día de despacho siguiente para la realización de la Audiencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el Artículo 107 de la Ley del Estatuto la Función Pública.
En fecha 26 de junio de 2018, se realizó la Audiencia Definitiva fijada, dejándose constancia que no compareció ninguna de las partes.
En fecha 3 de julio de 2018 se dictó dispositivo del fallo declarando SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 25 de julio se dictó auto de diferimiento para el pronunciamiento in extenso del fallo por diez días de despacho siguientes.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegadas la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito consignado en fecha 08 de diciembre de 2015, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Punto Previo:
Que “(…) la DGRHYAP/IVSS, es [su] Remoción y Retiro del cargo (91-00015) denominado Coordinador de Recursos Humanos, adscrito al Ambulatorio “Dr. Rafael Vicente Andrade” (Código de Origen 60207-464), en el cual [fue] nombrado en fecha 03 de junio de 2009, (…) resulta evidente que dicha decisión fue tomada en claro y evidente desconocimiento de la normativa que [le] ampara como padre de familia, (…).”
Que “(…) visto el contenido directamente funcionarial de [sus] pretensiones, (…) pues se trata en [su] caso de una Querella Funcionarial mediante la cual exij[e] declaratoria de nulidad absoluta del acto del IVSS, (…) así como también una pretensión de condena patrimonial, por el flagrante detrimento a [sus] derechos familiares y funcionariales.”
RELACIÓN DE LOS HECHOS Y PROCEDENCIA DEL PAGO
DE LOS CONCEPTOS DINERARIOS CONTENIDOS EN LA QUERELLA
Que “(…) La Resolución emitida por la DGRHYAP/IVSS, signada con el N° DGRHYAP-DAP-DRC-15 N° 0008764, relativa a la Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como COORDINADOR DE RECURSOS HUMANOS…, ha sido proferida con TOTAL Y ABSOLUTA INOBSERVANCIA DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES (…).” (Mayúsculas y negritas de la cita).”
Que “Es el caso, que tales retiro y remoción violentan las garantías fundamentales, tanto de protección a la familia como asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, así como la obligación del Estado de garantizar protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia, pues por mandato constitucional la maternidad y la paternidad son protegidos integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre, máxime tratándose de un ente público como lo es el IVSS, quien procede a tal remoción y retiro de [su] cargo.”
Que “ (…) esta situación [le] ha ocasionado un preocupante impacto negativo, no solo desde el punto de vista socio económico, sino también emocional, físico y motivacional, pues no [ha] percibido sueldos ni salarios para poder dar cumplimiento a las obligaciones antes aludidas, tales como adquisición de los alimentos y productos de primera necesidad, medicinas, asistencia médica, útiles escolares, colegios, entre otros, teniendo que acudir a [sus] ahorros personales ( que no son de muy alta cuantía)y préstamos a familiares para cubrir los requerimientos básico de [su] grupo familiar, el cual crecer con el nacimiento de [su] hija aun en gestación (aproximadamente de 30 semanas).
Que “ (…) por otro lado, la Resolución N° ° DGRHYAP-DAP-DRC-15 N° 0008764, adolece de un claro vicio de ilegalidad por incumplir la obligación impuesta por la Ley Orgánica de Administración Publica (2008) en su artículo 35 de PUBLICAR EN GACETA OFICIAL correspondiente, tanto las delegaciones como la revocatoria de las mismas, y el funcionario que ha resuelto [su] remoción y retiro lo ha hecho fundado en una resolución de Junta Directiva del IVSS N° 613, Acta N° 40 del 25/11/0012, que carece de tal publicación, de modo que incurre este funcionario en incompetencia, por tanto, hace susceptible de nulidad absoluta la Resolución N° ° DGRHYAP-DAP-DRC-15 N° 0008764, (…).”
Que “(…) incongruencia, incoherencia o contradicción, constituida por la implementación de los términos, Remoción y Retiro interpretados como causa/consecuencia, es decir, como que [su] remoción produce [su] retiro, al respecto deb[e] señalar que la LEFP en su artículo 78 enumera los casos en que procede el retiro, y dentro de esa enumeración no se encuentra la remoción del cargo, de manera pues, que el acto impugnado adolece también del vicio de inmotivacion, en el presente caso por incursión en incongruencia, incoherencia o contradicción en los motivos del acto así solicit[a] sea declarado.”
Que “(…) ha omitido cualquier procedimiento ante la administración pública del trabajo para lograr la autorización que [le] desprenda de todo fuero de protección, toda vez que la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad consagra que el Padre GOZARA DE INAMOVILIDAD LABORAL HASTA TANTO UN AÑO DESPUES DEL NACIMIENTO DE SU HIJO O HIJA, por tanto, no es posible despedido, remoción, retiro traslado o desmejora alguna a [sus] condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo, es caso contrario, incurre también la Resolución impugnada en el vicio que ocasiona la nulidad absoluta de todo acto administrativo, por estar afectado su objeto, es decir, se trata de un acto cuyo contenido es de imposible o ilegal ejecución, en virtud de lo previsto en el artículo 19.3 de la LOPA, y así solicit[a] sea declarado.
Que “(…) a) el pago de la cantidad de dinero por conceptos de Sueldos, Salarios y demás asignaciones dejadas de percibir desde [su] remoción y retiro hasta [su] efectiva reincorporación al cargo, el cual (según constancia de trabajo y comprobante de pago anexos) asciende a la cantidad mensual de VEINTISIERE MIL NOVECIOENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 26.953,35)
b) Beneficio de Alimentación, a razón de treinta (30) tickets mensuales de Bs. Ciento Doce Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 112,50) cada uno, correspondientes a cada mes transcurrido desde [su] remoción y retiro hasta [su] efectiva reincorporación al cargo, dado que la circunstancia de no haber podido prestar [sus] servicios a la institución no es imputable a [su] persona.
Que “(…) TERCERO: que sea declarada CON LUGAR la presente Querella Funcionarial y consecuencia sea declarada la nulidad absoluta de la Resolución N° DGRHYAP-DAP-DRC-15 N° 0008764, en consecuencia, [su] reingreso al cargo.
CUARTO: que sea condenado el IVSS a PAGAR las cantidades de dinero correspondientes a Sueldos, Salarios y demás Asignaciones dejadas de percibir así como el Beneficio de Alimentación dejado de percibir por razones que [le] son imputables.
III
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
“En el día de hoy, miércoles trece (13) de junio del año dos mil dieciocho (2018), siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, se deja constancia que por falta de material audiovisual esta audiencia no será grabada; previo el anuncio del Alguacil de este Tribunal, se deja constancia que ninguna de las partes comparecieron ni por si ni por medio de apoderado judicial. En este estado interviene la Jueza y expone: Vista la incomparecencia de las partes; en consecuencia se ordena la continuación de la causa a la etapa de fijar por auto separado la oportunidad en que tendrá lugar la celebración de la audiencia definitiva, Es todo.
IV
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN
La parte querellante:
Junto con el libelo de la demanda
A – Copia fotostática de resolución emanada de la Junta Directiva del IVSS signada con el número DGRHYAP-DAP-DRC-15 N° 008764, recibido en fecha 9 de septiembre de 2015, donde se notifica la Remoción y Retiro del cargo. Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documentos administrativos, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valoran como un instrumentos privados reconocidos o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se establece.
B- Copia Fotostática de resolución número 38700 de fecha 20 de junio de 2007, donde resuelven nombrar al ciudadano José Figueroa en el cargo de Libre Nombramiento y Remoción como coordinador de recursos humanos. Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documentos administrativos, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valoran como un instrumentos privados reconocidos o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se establece.
D- Copia Fotostática de Informe médico donde especifica el lapso de 20 semanas de embarazo transcurridas de la ciudadana Andrea Santaella. Se desecha de su valoración por resultar impertinente y no aportar elementos determinantes para la resolución del asunto. Así se establece.
F- Copia Fotostática de Actas de nacimiento de sus hijos menores de edad (cuyo nombre se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNNA). Se desecha de su valoración por resultar impertinente y no aportar elementos determinantes para la resolución del asunto. Así se establece.
H- Copia Fotostática de Constancia de Trabajo emitida por la oficina de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documentos administrativos, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valoran como un instrumentos privados reconocidos o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se establece.
V
DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA
“En el día de hoy, martes veintiséis (26) de junio del año dos mil dieciocho (2018), siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia definitiva de conformidad con el artículo 107 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, previo el anuncio del Alguacil de este Tribunal, se deja constancia que ninguna de las partes compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial. Este Tribunal, de conformidad con el primer aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dada la complejidad del asunto difiere el pronunciamiento del dispositivo del fallo por el lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicará el correspondiente fallo in extenso en el lapso de diez (10) días de despacho siguientes. Es Todo.”
VII
DE LA COMPETENCIA
El régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio del mismo año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, al constatarse de autos que el querellante, el ciudadano JOSÉ NICOLÁS FIGUEROA LATIEGUE, titular de la cédula de identidad número7.469.542, debidamente asistido por el abogado Juan Manuel Perozo Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.210, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES IVSS, cuya remoción y retiro, dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa. En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.
VIII
DISPOSITIVO DEL FALLO
Actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso incoado y estando en la oportunidad de ley, para dictar el fallo del extenso, el Tribunal lo hace bajo las siguientes consideraciones:
IX
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ NICOLAS FIGUEROA LATIEGUE, titular de la cédula de identidad número V-7.469.542, debidamente asistido por el abogado Juan Manuel Perozo Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.210, contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
A tal efecto, se observa que el querellante solicita que “sea declarada la nulidad absoluta de la Resolución N° DGRHYAP-DAP-DRC-15 N° 008764 en consecuencia [su] reingreso al cargo. Que sea condenado el IVSS a PAGAR las cantidades de dinero correspondiente a sueldos, salarios y demás asignaciones dejadas de percibir, así como el beneficio de alimentación dejado de percibir (…).”
Ahora bien, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso pretende la nulidad de la Resolución N° DGRHYAP-DAP-DRC-15 N° 008764 recibida en fecha 9 de septiembre de 2015, la cual resolvió remover y retirar al ciudadano JOSÉ NICOLAS FIGUEROA LATIEGUE, del cargo de Coordinador de Recursos Humanos adscrito al Ambulatorio “Dr Rafael Vicente Andrade”, alegando que dicha decisión: “fue tomada en claro y evidente desconocimiento de la normativa que [lo] ampara como padre de familia, lesionando de forma directa [sus] derechos e intereses personales, legítimos y directos, al menoscabar [sus] garantías fundamentales en dicha condición (…) que adolece de un claro vicio de ilegalidad por incumplir una obligación impuesta por la Ley Orgánica de Administración Pública en su artículo 35 de PUBLICAR GACETA EN OFICIAL, tanto las delegaciones como la revocatoria de las mismas (…) incurre también la autoridad actuante en una incongruencia, incoherencia o contradicción constituida por la implementación de los términos, Remoción y Retiro interpretados como causa/consecuencia, es decir, como que [su] remoción produce [su] retiro, al respecto deb[e] señalar que la LEFP en su artículo 78 enumera los casos en que procede el retiro, y dentro de esa enumeración no se encuentra la remoción del cargo, de manera pues, que el acto impugnado adolece también del vicio de inmotivación (…).”
Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal pasa a decidir en primer lugar sobre el Fuero Paternal del cual presuntamente gozaba el querellante en el momento de su remoción y retiro, el cual es el punto central del presente recurso contencioso administrativo.
Consta de autos que la Resolución contentiva de la remoción y retiro del ciudadano José Nicolás Figueroa fue recibida en fecha 9 de septiembre de 2015, y alegó que: “esta situación [le] ha ocasionado un preocupante impacto negativo, no sólo desde el punto de vista económico, sino también emocional, físico y motivacional, pues no [ha] percibido sueldos ni salarios para poder dar cumplimientos a [sus obligaciones como padre, cuyo grupo familiar crecerá con el nacimiento de su hija aun en gestación (aproximadamente 30 semanas)].
De esta forma quien aquí juzga observa que, no consta en autos ni en el expediente administrativo prueba que verifique la filiación matrimonial o relación estable de hecho del querellante con la madre de su presunta hija aun en gestación, ello así, de los referidos documentos se desprende, que la ciudadana Andrea Santaella, no fue incluida por parte del querellante en ninguno de los beneficios del organismo, ni mucho menos como dependientes de su grupo familiar. Por su parte, riela al folio 14 del expediente principal copia fotostática de Informe médico donde especifica el lapso de 20 semanas de embarazo transcurridas de la ciudadana Andrea Santaella la cual consignó el querellante junto con su escrito libelar, con la que se pretendió demostrar su filiación con la niña, para ese entonces aún no nacida.
Considera oportuno quien aquí juzga, traer a colación lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para la protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad el cual reza:
Artículo 8: Inamovilidad laboral del padre
El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad
En caso de controversia derivados de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.
Del artículo ut supra transcrito se puede evidenciar que el derecho a la identificación de los niños y niñas debe garantizarse inmediatamente después de su nacimiento y debe incluir como datos de identificación del niño los apellidos del padre y la madre, ésta sería la única forma que basada en el principio constitucional del interés superior del niño se podría en forma adicional al acta de nacimiento, establecerse la filiación del infante con su progenitor, y que éste progenitor pudiese estar investido del fuero paternal. Es por ello que no se podría tomar como medio probatorio lo alegado por la parte querellante el alegato que la niña en gestación es su hija y sucesivamente tomarla en cuenta para la aplicación del fuero paternal por no ser esta suficiente justificación para la misma, en consecuencia mal puede el querellante mediante un instrumento identificado como “informe médico” probar lo alegado, en vista de que como lo establece el artículo citado, sólo gozaran de este beneficio aquellos quienes consignen el acta de nacimiento del niño en cuestión. Y así se decide.
Por otra parte riela al folio 17 del expediente principal Acta de nacimiento de la niña (cuyo nombre se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNNA) en la cual se puede evidenciar al ciudadano José Figueroa como padre de la misma, en este sentido expresa el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.”
Se desprende del texto constitucional que, el estado protegerá el matrimonio entre un hombre y una mujer y las uniones estables de hecho, en este sentido se debe enfatizar en que el querellante no consigno prueba alguna donde se evidencia una unión estable de hecho o un matrimonio con la ciudadana Andrea Santaella por lo que resulta forzoso aplicarle la norma constitucional que el mismo alega y afirma se está violentando, sobre este particular se considera oportuno traer a efectos pertinentes criterio reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 708 menciona que:
“Por tanto, debe deducirse que para el goce de la protección de inamovilidad laboral establecida desde la concepción de la “pareja”, ese hijo o hija concebido debe ser producto de un matrimonio ó de una unión estable de hecho, pero que en ningún caso tal protección podrá derivarse de la coexistencia concurrente de ambas circunstancias, pues sería contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico; salvo que se demuestre que ambas uniones tienen fecha de ocurrencias distintas.
De igual forma, es necesario señalar las consecuencias que tal protección de fuero paternal tiene en otros campos, así lo discriminatorio que resulta para la mujer, quien por razones biológicas tiene límite para concebir y gestar frente al hombre que puede engendrar en cualquier momento, por lo tanto éste pudiera ampararse indefinidamente de inamovilidad por fuero paternal, siendo desproporcionado e inadecuado, y con ello además impactar económicamente a los empleadores públicos y privados al mantener a un trabajador reiteradamente con licencia de catorce (14) días y con inamovilidad.
Ello así, en virtud de todo lo expresado con fundamento en lo dispuesto en el ordenamiento jurídico venezolano esta Sala establece: 1) Para la acreditación del fuero paternal, el trabajador deberá consignar acta de nacimiento ó la ficha de nacimiento con los datos de identificación del recién nacido, mediante los cuales se determina su condición de progenitor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos117 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y de la Paternidad; 2)No podrá beneficiarse del fuero paternal quien la alegue ante la presencia simultánea del matrimonio y del concubinato o cualquier otra unión estable de hecho, pues se desnaturalizaría el objetivo de la institución de protección familiar de fuero paternal.”
Se observa de esta manera, que la jurisprudencia ha tomado en cuenta las condiciones que deben darse para que una persona pueda estar investida del fuero paternal el cual como se evidencio debe cumplir ciertos requisitos, es por ello que quien aquí Juzga determina que no consta en autos que el querellante en cuestión cumpla con las condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, por lo que resulta forzoso para este Tribunal desechar lo alegado por él recurrente. Y así se decide.
En cuanto al vicio de ilegalidad y la actuación de incongruencia, incoherencia o contradicción constituida por la implementación de los términos, Remoción y Retiro este Tribunal pasa a considerar, el criterio reiterado tanto por la Corte Contencioso como por la Sala Político Administrativa de que si la administración pública remueve a un funcionario o realiza un acto de remoción es porque considera que tal funcionario desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción.
El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…”(Sent. Nº 765 del 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el caso de autos, el acto de remoción claramente especificó las funciones que desempeñaba el querellante y que lo catalogan de funcionaria de libre nombramiento y remoción, cuestión esta que al ser revisada por este tribunal se observa que efectivamente sus funciones son de confianza, razón por la cual es suficiente por si solo el acto administrativo para considerar como tal al funcionario y así se determina.
En conclusión, habiéndose verificado claramente en el acto administrativo de remoción las funciones que ejercía el querellante dentro del Instituto Venezolano de los Seguros IVSS, y siendo que su desempeño es de un cargo que amerita confidencialidad y seguridad, el mismo no goza de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción y así la Ley del Estatuto de la Función Pública lo determina, por lo tanto, no existe los vicios alegados por el recurrente en vista de que ésta es la manera de remover esta clase de funcionarios. Es importante señalar, que la Corte apreció que la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrada constitucionalmente en cuanto a la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviado es improcedente, porque siendo el querellante un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, en consecuencia, no se evidencia violación alguna por cuanto el acto administrativo está ajustado a derecho y así se decide.
Finalmente, no habiéndose detectado un vicio que genere la nulidad de la Resolución N° DGRHYAP-DAP-DRC-15 N° 0008764 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS por medio de la cual se le remueve del cargo de Coordinador de Recursos Humanos, al ciudadano José Nicolás Figueroa Latiegue, se debe declarar forzosamente SIN LUGAR la querella propuesta, dejándose firme en todos y cada uno de sus efectos el acto administrativo objeto de la controversia y así se decide.
X
DECISIÓN
Por las razones precedentes expuestas este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadano JOSÉ NICOLÁS FIGUEROA LATIEGUE, titular de la cédula de identidad número 7.469.542, debidamente asistido por el abogado Juan Manuel Perozo Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 90.210, contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES IVSS.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se deja FIRME el acto administrativo impugnado en todos y cada uno de sus efectos.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con los artículos 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y dado que el domicilio es la ciudad de Caracas, se otorgan cuatro (4) días continuos para la ida y cuatro (4) días continuos para la vuelta, como término de distancia, tal como lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil. Para la práctica de la notificación, se comisiona a un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Abg. Marvis Coromoto Maluenga de Osorio
El Secretario Temporal,

Abg. Daniel Montoya Alvarado

Publicada en su fecha a las 1:06 p.m.

El Secretario Temporal,