TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 13 de agosto de 2018
208° y 159°

Exp. N° 3548
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N°4590

El 10 de agosto del presente año el abogado Jacinto José Becerra Jaimes, Venezolano, civilmente hábil, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.426.405, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.772, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente sociedad mercantil “CORPORACIÓN KURY SAM, C.A”, Sociedad Mercantil domiciliada en Calle Monte Cristo, Galpón N° 84, Urbanización La Chapa, La Victoria, Estado Bolivariano de Aragua, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, asentado bajo el N° 65, Tomo: 18-A en fecha 21 de Marzo de 2006, RIF: J-31447419-7, según consta del documento poder otorgado por la ciudadana Yami Carolina Araujo Chatalo, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.999.736, actuando en su carácter de Gerente General, de la precitada firma comercial; interpuso Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de amparo Cautelar Constitucional contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2018/-0173 de fecha 17 de julio de 2018, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Este Tribunal observa que la accionante, conjuntamente con el recurso tributario de nulidad, solicitó medida de Amparo Cautelar Constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el acto administrativo contenido en el resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2018/-0173 de fecha 17 de julio de 2018, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante la cual impone una multa de Dos Millardos veintiséis millones ciento cincuenta mil ciento ochenta y cuatro Bolivares con sesenta y tres céntimos (Bs. 2.026.150.184,63)
Este Juzgado observa que la acción de amparo es ejercida por la contribuyente con la finalidad de que se le restablezcan los derechos constitucionales y solicitar la tutela judicial por la vía del control constitucional instrumentando una cautela de amparo.
Este Tribunal de conformidad con el Artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse:
I
DE LA ADMISION PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001 en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Ahora bien, en virtud de que en la presente acción la parte recurrente en su escrito libelar invoca el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y denuncia presuntas violaciones a derechos constitucionales cuya protección debe ser garantizada por los Tribunales de la República, de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 26 ejusdem, pasa este juzgador a pronunciarse sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, resaltando que al tratarse de una medida precautelativa y en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-Tributario a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, asimismo, en virtud de la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, este Juzgado pasa a pronunciarse con relación a la admisibilidad del presente recurso únicamente para pronunciarse con relación a la solicitud de Medida de amparo Cautelar Constitucional.
Se deja constancia en el caso de autos que están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad de comercio “CORPORACIÓN KURY SAM, C.A”, así como la competencia del tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, y por haber sido emitido el acto impugnado por la Administración Tributaria representada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a lo establecido en los artículos 252 y 266 del Código Orgánico Tributario vigente, razón por la cual se ADMITE provisionalmente el recurso.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión temporal, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado y aún decretar una medida de amparo cautelar sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Así, el amparo constitucional se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en el contencioso administrativo general, en el tributario también es posible ejercer un recurso de nulidad y solicitar amparo cautelar cuyo requisito de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Por tal motivo, es criterio de nuestro Máximo Tribunal que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar si existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in damni, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En virtud de lo anterior, el accionante de Amparo Cautelar además de señalar los derechos y garantías constitucionales infringidas deberá alegar y probar la presunción del buen derecho, el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un posible, futuro y eventual fallo a su favor, y el peligro de daño, además debe resultar claro y suficientemente probado sin que se tenga que tocar el fondo de la controversia para resolver acerca del Amparo Cautelar.
Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.
Dicho lo anterior, pasa el Tribunal a analizar los alegatos y pruebas aducidos por la recurrente, quien argumentó lo siguiente:
“…En atención a todos los alegatos de hecho y de derecho, y según lo consagrado en el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y los artículos 26, 49, 112, 115, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 263 en del Código Orgánico Tributario, solicitamos muy respetuosamente a la autoridad Judicial, decrete CON LUGAR el presente Amparo Constitucional en protección cautelar por valoración de la amenaza de derechos y garantías constitucionales, atendiendo a las consecuencias irreversibles en caso de materializarse la sanción impuesta contra la operatividad de la recurrente, en contra de los Actos Administrativos recurridos. Es por ello que, a los fines de dar cumplimiento a los extremos de la norma citada, exponemos en los términos que a continuación se señalan:

En materia de protección constitucional cautelar, la jurisprudencia ha considerado en primer lugar la naturaleza excepcional de la protección de los derechos y garantías constitucionales y al respecto el 01 de febrero del año 2000, la recientemente instalada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó la sentencia 07, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero que dispuso lo siguiente:
“…El Estado venezolano es, conforme a la vigente Constitución, un Estado de derecho y de justicia, lo que se patentiza en que las formas quedan subordinadas a las cuestiones de fondo, y no al revés (artículo 257 de la vigente Constitución)….Esto significa que en materia de cumplimiento de las normas constitucionales, quienes piden su aplicación no necesitan ceñirse a formas estrictas y a un ritualismo inútil, tal como lo denota el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo tanto, lo importante para quien accione un amparo es que su petición sea inteligible y pueda precisarse qué quiere. Tan ello es así, que el amparo puede interponerse verbalmente, caso en que lo
alegado debe ser recogido en acta, lo que hace importante solo lo que se refiere a los hechos esenciales….Consecuencia de esta situación, es que lo que se pide como efecto de un amparo puede no ser vinculante para el tribunal que conoce de la acción, ya que el proceso de amparo no se rige netamente por el principio dispositivo, porque si bien es cierto que el Juez Constitucional no puede comenzar de oficio un proceso de amparo ni puede modificar el tema decidendum, no es menos cierto que como protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país, tal como se desprende de los artículos 3 y 334 de la vigente Constitución, existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones, como tampoco sin extralimitaciones provenientes del objeto de sus pretensiones, ya que de ser así el Juez Constitucional estaría obrando contra el Estado de derecho y justicia que establece el artículo 2 de la Constitución vigente…Consecuencia, a su vez de tal principio, que se enlaza con el postulado contenido en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza el cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, es que para el juez del amparo lo importante son los hechos que constituyen las violaciones de derechos y garantías constitucionales, antes que los pedimentos que realice el querellante…Los derechos y garantías constitucionales no involucran directamente nulidades, ni indemnizaciones, sino que otorgan situaciones jurídicas esenciales al ser humano: individual o como ente social, por lo que no resulta vinculante para el Juez Constitucional lo que pida el quejoso, sino la situación fáctica ocurrida en contravención a los derechos y garantías constitucionales y los efectos que ella produce, que el actor trata que cesen y dejen de perjudicarlo…Esta siempre fue la idea de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que la jurisprudencia a veces no entendió, ya que entre los requisitos para intentar el amparo, el artículo 18 de la citada ley orgánica, no exige la determinación exacta del objeto de la pretensión, como si lo hace el ordinal 4° del artículo 340 del Código Procedimiento Civil para el juicio ordinario civil. Lo que exige el ordinal 4° del citado artículo 18 es que se exprese el derecho o garantía constitucional violado o amenazado de violación; lo que se persigue, es que se restablezca la situación jurídica infringida o la que más se parezca a ella, la cual puede ser señalada por el querellante, pero que en realidad queda a criterio del tribunal determinarla…De allí que el pedimento del querellante no vincula necesariamente al Juez del Amparo, para quien lo importante es amparar el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales…El proceso de amparo no es, como se dijo, de naturaleza netamente dispositiva, y el Juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad, que para amparar a quienes se le infringen sus derechos y garantías, no puede estar atado por las equivocaciones de los agraviados al calificar el derecho o garantía violado, o la norma aplicable…El Juez del amparo por aplicación del principio iura novit curia puede cambiar la calificación jurídica de los hechos que hizo el accionante, y restaurar la situación jurídica que se alega fue lesionada partiendo de premisas jurídicas diferentes a las señaladas en el amparo. Esto significa que ante peticiones de nulidades, el Juez del amparo, que es un Juez que produce cosas juzgadas formales, puede acudir a otra figura jurídica para restaurar la situación violada…Por otra parte, debe declarar esta Sala que entre las garantías constitucionales que acuerda el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra el que la justicia sea transparente y sin formalismos, principio este último que se repite en el artículo 257 de la vigente Carta Fundamental…La justicia transparente que garantiza el texto constitucional, significa que las decisiones de los jueces y de los operarios de la justicia, no deben generar dudas en quienes las conozcan, sobre los motivos de las mismas…El control judicial de la transparencia no puede ser interpretado en el sentido de que el órgano contralor invada la autonomía de juzgar que tienen los jueces, pero si, partiendo del caso concreto y en base a máximas de experiencia y reglas de lógica, analizar si la actitud de los operarios de justicia refleja la voluntad de hacer justicia, ponderando el error inexcusable, la ignorancia y hasta la calidad de los razonamientos del fallo, ya que todos ellos son elementos que pueden incidir en un caso concreto sobre la transparencia de la justicia, la cual es un concepto que se proyecta hacia la igualdad en que deben mantenerse a los litigantes, y la confianza que en la justicia debe tener la colectividad…Por lo que se trata de situaciones casuísticas ligadas a las razones de los actos y sentencias judiciales, donde los errores que ellos pueden contener no puedan ser interpretados como elementos de fraude procesal, terrorismo judicial o parcialidad; y en el caso que ello sucediere, y tal como lo señala el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el perjudicado por tales errores u omisiones (falta de transparencia) puede pedir el restablecimiento de la situación jurídica lesionada…En el marco de estos principios pasa la Sala el analizar los hechos de la querella, los cuales se pretenden probar en copias simples que se producen junto con el escrito de amparo…La amplitud en las formalidades no puede significar que la prueba, máximo elemento de convicción, pueda ser relajada o ignorada, y por ello considera esta Sala que si bien pueden aceptarse copias de documentos auténticos que se acompañan a los escritos de amparo, los originales o copias certificadas de dichos documentos deben ser presentados durante el proceso de amparo y que ninguna medida cautelar, cuando los hechos se verifican con documentos, puede decretarse fundada en documentos que carecen de autenticidad. Los instrumentos no auténticos solo transmiten verosimilitud, la cual produce sus efectos en un proceso como el de amparo, breve, sin formalidades y oral, lo que conduce a la inmediación en la recepción de las pruebas. En el caso de autos, los accionantes alegan los hechos que se sintetizaron en la motiva de este fallo, y los verifican con copias de documentos, que dada la naturaleza de urgencia del amparo permite que dichas copias se tomen en cuenta solo para la admisión, sujetos a que en la forma como luego se señala en este fallo, sean agregados a los autos los originales o las copias certificadas…”.
Por ende, que las medidas cautelares dictadas como consecuencia de la protección cautelar de los derechos y garantías constitucional en amparo, son aquellas destinadas a consolidar el principio de protección del débil jurídico bien por la propia administración o por el órgano jurisdiccional y en consecuencia la preservación el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución. Así mismo, por ser una excepción a los principios de la ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo y al tributario, de la presunción de legalidad y veracidad que gozan los actos emitidos, la autoridad Jerárquica o el Juez Contencioso Tributario en función de cautela tiene el deber de ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, debido a que la misma tiene que sujetarse a los requisitos y condiciones legalmente establecidos como lo son el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, Y que aunado a ello, en el caso de marras, se trata de una medida que pretende detener la situación de hecho que amenaza de manera latente los legítimos intereses de mi mandante. Es decir, la protección que se requiere, pretende detener la lesión que de materializarse, atendiendo al exorbitante cuantum de la multa impuesta y los intereses que de la misma se derivan, hasta tanto se decida el fondo de las nulidades alegadas en el presente, que se ha visto agravada por el daño que podría representar para la operatividad de nuestro mandante si se materializara tal sanción, y en consecuencia sobre la medida de protección por amparo en cautela evitando la concreción de los efectos dañosos del acto impugnado, que con la emisión de las planillas de cancelación advierten claramente la intención de cobro de la administración tributaria.
Es el caso que, el Artículo 270 del Código Orgánico Tributario se pronuncia de la siguiente manera:
Artículo 270. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…
Respecto a esto, tenemos que, si bien es cierto, el actual Código Orgánico Tributario no suspende los efectos de los Actos Administrativos con la mera interposición del Recurso Jerárquico Subsidiario Contencioso Tributario, también es cierto que, la jurisprudencia patria ha considerado que se podría estar en evidencia de la práctica de violaciones o lesiones a los derechos de los justiciables, que en el caso de marras, seria mediante la privación del derecho a la libertad económica consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mientras se verifica si el acto adolecía de nulidad o no, lo cual es violatorio de los principios del derecho a la defensa del administrado y del debido proceso, contenidos en los Artículos 49 y 26 de la mencionada Carta Magna, respectivamente, más aún, cuando se encuentra en curso la ejecución de la sanción impuesta por estar corriendo lo intereses moratorios que originaría la firmeza del reparo impuesto, mientras se dilucida la nulidad o no, de la decisiones administrativas identificadas previamente. Dicha teoría de violación de las garantías constitucionales se encuentra reconocida en sentencias de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del 6 de abril de 1999 y en sentencia del 1 de octubre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Así las cosas, es menester señalar que en atención al contenido de las referidas normas constitucionales relativas articulo 26 a la Tutela Judicial Efectiva, artículo 49 el Derecho a la Defensa, 112 Derecho al Libre Ejercicio Económico, 115 Derecho a la Propiedad, deriva la inconformidad y el fundado temor que justifica la solicitud de amparo para la protección de los Derechos y Garantías Constitucionales y Legales de mi mandante, para con la administración tributaria, considerando que tales actuaciones se enfrentan directamente con las garantías invocadas y el debido proceso, por lo que de no proceder esta Alzada Judicial a la protección cautelar invocada en preservación constitucional permanecerían en el tiempo, se podrían materializar las amenazas y constituir un resultado dañoso irreversible, y en tal sentido ha de apreciar.”
En virtud de lo anteriormente descrito, resulta necesario para este Juzgador revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, analizándose en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, determinada la concurrencia de éstos requisitos de procedencia tendría el Juez que decretar el amparo, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En este estado, a los solos fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos Constitucionales invocados.
En ese orden, se observa que la parte actora argumenta sobre el requisito del fumus boni iuris, y sobre los medios probatorios de éste, en los siguientes términos:
“Ahora bien, es el caso que este principio debe estar presente y debe haberse demostrado a los fines del otorgamiento de la protección cautelar por amparo constitucional, y es por ello que se ha planteado que el fumus boni iuris queda plenamente demostrado al evidenciar “que la medida sancionatoria afecta directamente la esfera de los derechos e intereses del recurrente”; que “basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no solo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva; para lo cual solo basta con observar quien es el imputado y afectado por la medida”. (Sala Político Administrativa, Sentencia N° 02851 del 13 de diciembre de 2006).
Respecto al primer punto, que la medida sancionatoria afecta directamente la esfera de los derechos e intereses del recurrente, en el presente caso se hace evidente que el Acto Administrativo Sancionatorio, aquí impugnado, dictadas sin tomar en consideración la posibilidad siquiera de incorporar pruebas exculpatorias por nuestro mandante, atendiendo a las documentaciones consignadas en momento, tiempo hábil y útil, en su totalidad por ante la propia administración tributaria y desvaloradas por un condicionante carente de sustento legal, la actuación de la Gerencia de Control Posterior de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que a todo punto de vista lesiona el patrimonio de nuestra representada.
Y en cuanto a la legitimidad para solicitar la referida protección constitucional cautelar, tenemos que “basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no solo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva; para lo cual solo basta con observar quien es el imputado y afectado por la medida”, es evidente que al estar dirigida dicha resolución a nuestra representada la contribuyente “CORPORACIÓN KURY SAM, C.A”, Sociedad Mercantil domiciliada en Calle Monte Cristo, Galpón N° 84, Urbanización La Chapa, La Victoria, Estado Bolivariano de Aragua, RIF: J-31447419-7, y al haberse emitido en su contra una resolución sancionatoria, lesiva desde todo punto de vista, frustrando quizás la posibilidad de continuar en el desempeño de su actividad económica, afectando gravemente de esa manera sus actividades habituales y hasta su medio de subsistencia, se está demostrando la cualidad y legitimidad con la que se actúa en este acto a los fines de que le sea otorgada la medida cautelar que conlleve a la protección del patrimonio de mi representado hasta tanto no haya un pronunciamiento mediante sentencia definitivamente firme del recurso interpuesto ante la autoridad administrativa o en su defecto ante este honorable Tribunal, y así solicitamos que sea declarado..”

Asimismo, señala la recurrente sobre los requisitos y medios de prueba del periculum in damni y periculum in mora, lo siguiente:
“…2. Del periculum in mora.
Es el caso que, al estar dirigida dicha resolución a privar a nuestra representada la contribuyente “CORPORACIÓN KURY SAM, C.A”, Sociedad Mercantil domiciliada en Calle Monte Cristo, Galpón N° 84, Urbanización La Chapa, La Victoria, Estado Bolivariano de Aragua, RIF: J-31447419-7, mediante la sanción, hasta la resolución de la Litis planteada en el recurso que nos ocupa, encontrándose en entredicho su capacidad operativa y la tangible posibilidad de cumplimiento por el exorbitante importe que le ha sido condenado por la administración, es por lo que un retardo por más pequeño que sea genera un inminente daño al mismo, el cual podría incluso perderse definitivamente desde el punto de vista operativo, quedando de esta manera amplia y suficientemente acreditada la necesidad de la protección constitucional cautelar, y el tiempo atenta constantemente contra los derechos de mi mandante.
3. Del periculum in damni.
Como quiera que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido como exigencia el cumplimiento de ambos requisitos, a pesar de la naturaleza disyuntiva de la conjunción “o”, pasamos seguidamente a probar el daño grave e inminente que para mí representada está acarreando la ejecución del acto recurrido y en consecuencia de la sanción impuesta.
En cuanto al Periculum in Damni, en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político–Administrativa de fecha tres (03) de Junio de 2004, en el caso FISCO NACIONAL Vs DEPORTES EL MARQUES, C.A., ha establecido que:
“…Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.”
El peligro inminente de daño, viene determinado entonces en el presente caso al hecho de que a mi representado ha sido severamente sancionado, por lo que en caso de no ser conferida la protección cautelar estaría vedada la posibilidad de continuar operando sin que se proteja por vía de amparo constitucional cautelar y accesorio, hasta tanto se establezca la veracidad de las delaciones efectuadas, relativas a la motivación de forma errada del Acto y fue por ello que denunciamos el error en los hechos por la falsa apreciación de la realidades fácticas que rodean la condición de mi representado y por lo tanto consideramos que el funcionario administrativo tributario en el momento de dictar la resolución referida incurrió en los vicios denunciados anteriormente.
Es preciso destacar que, de la simple apreciación de la sanción, que se ejecutaría, sin encontrarse firme el acto administrativo que la impone, no solo representa el peligro de daño inminente, sino que se configura en un daño presente que se mantendría e incrementaría en un futuro, todo basado en la apreciación del funcionario de la Administración Tributaria, se hace evidente que la ejecución de los actos señalados, aquí impugnadas, mi representado está seriamente afectado en su patrimonio, pudiendo verse en la obligación de cesar en sus actividades, y en consecuencia, afectaría las condiciones personales, máxime cuando podemos apreciar la intención de cobro al expedir las planillas de liquidación de tributo relacionadas con el expediente GCA/2018/PA/0029/RM/0173, numero de documento 1890129917, y en conocimiento público que la administración tributaria en algunos casos ha pretendido utilizar tales actos administrativos como títulos ejecutivos, a pesar de carecer de la firmeza que le exige el legislador patrio para abrogarse la posibilidad de tomarlos como tal, desnaturalizando el espíritu, propósito y razón de las normas involucradas. Queda así demostrado el cumplimiento del requisito del periculum in damni…”

Observa quien decide que en el caso de marras, en efecto están presentes los requisitos de procedencia tales como Con el fumus bonis iuris, ya que este requisito radica en la verosimilitud de lo alegado, es decir, la presunción del buen derecho aducido, pero en esta fase cautelar consiste en demostrar que sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso de narras evidenciándose en la intención de cobro por parte de la administración Tributaria al expedir las planillas de liquidación de tributo, que conforme a lo alegado por la parte pretende a su vez utilizar tales actos administrativos como títulos ejecutivos cuando el acto administrativo se encuentra impugnado. Así se establece.
Asimismo, en efecto está presente el periculum in damni y periculum in mora, ya que la ejecución del acto administrativo recurrido en el caso de una posible, futura y eventual sentencia definitiva favorable que declare la nulidad del mismo, implicaría como consecuencia del cierre indefinido una situación dañosa de imposible reparación que podría ocasionar a la recurrente un gravamen irreparable. Razón por la cual considera este Juzgador que en efecto están presentes los requisitos de existencia derivada de los elementos aportados. Así se decide.
Por otra parte, una vez analizadas las actuaciones efectuadas por la Administración Tributaria, se constata que existe una violación a los derechos constitucionales, sin entrar a emitir opinión sobre el procedimiento o las disposiciones contempladas en la resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2018/-0173 de fecha 17 de julio de 2018, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) o conocer y pronunciarse en cuestiones que corresponden al fondo de la controversia; situación que correspondería tocar en la sentencia definitiva. Se observa así que ha quedado demostrado de manera fehaciente la existencia, tanto del buen derecho invocado (fumus boni iuris), como del peligro de daño (periculum in damni y periculum in mora) y el peligro que quede ilusoria la ejecución posible, futura y eventual del fallo favorable al recurrente, por lo cual se da la concurrencia de ambas instituciones de conformidad con la amplia y continua jurisprudencia al efecto. Así se declara.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que es evidente que la contribuyente está en riesgo de un daño irreparable ya que en virtud del cobro ejecutivo por parte de la administración tributaria se presenta la imposibilidad de explotar el ramo comercial de su actividad, y puesto que de acuerdo al criterio del juez existen suficientes indicios del peligro de daño concurrente con la apariencia de buen derecho, es forzoso para este tribunal declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado, en resguardo del principio de la legalidad y derecho a la defensa de la contribuyente motivo por el cual declara PROCEDENTE la acción de amparo cautelar constitucional interpuesta por el recurrente contra la resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2018/-0173 de fecha 17 de julio de 2018, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide.
En consecuencia de lo antes expuesto, se declara PROCEDENTE la solicitud de Amparo Constitucional Cautelar solicitado por la sociedad mercantil “CORPORACIÓN KURY SAM, C.A”, domiciliada en Calle Monte Cristo, Galpón N° 84, Urbanización La Chapa, La Victoria, Estado Bolivariano de Aragua,. contra la resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2018/-0173 de fecha 17 de julio de 2018, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), razón por la cual se suspenden los efectos de dicho acto administrativo de naturaleza tributaria, hasta tanto se decida el fondo de la presente controversia. Así se decide.
III
DECISION
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) Se ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional constante de treinta y siete (37) folios útiles y ocho (08) anexos, por el abogado Jacinto José Becerra Jaimes, titular de la cédula de identidad Nº V-4.426.405, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 77.772, en su carácter de apoderado judicial de CORPORACIÓN KURY SAM, C.A., siendo su última modificación ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua bajo el Nº 48, tomo 66-A en fecha 08 de mayo de 2017, e inscrita ante el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-31447419-7, con domicilio procesal en la Calle Monte Cristo, Galpón Nº 84, Urbanización La Chapa, La Victoria estado Aragua, contra el acto administrativo contenido en el resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2018/-0173 de fecha 17 de julio de 2018, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
2) Se declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar constitucional interpuesto por el abogado Jacinto José Becerra Jaimes, titular de la cédula de identidad Nº V-4.426.405, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 77.772, en su carácter de apoderado judicial de CORPORACIÓN KURY SAM, C.A., siendo su última modificación ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua bajo el Nº 48, tomo 66-A en fecha 08 de mayo de 2017, e inscrita ante el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-31447419-7, con domicilio procesal en la Calle Monte Cristo, Galpón Nº 84, Urbanización La Chapa, La Victoria estado Aragua, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2018/-0173 de fecha 17 de julio de 2018, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
3) SUSPENDIDOS los efectos del acto administrativo de naturaleza tributaria contenido en la resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2018/-0173 de fecha 17 de julio de 2018, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hasta tanto se decida el fondo de la presente controversia.
4) ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se ABSTENGA de realizar el cobro de las planillas confirmadas en la resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2018/-0173 de fecha 17 de julio de 2018, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en virtud del decreto de Amparo anteriormente descrito.
Notifíquese de la presente sentencia interlocutoria a la Gerencia General de Servicios Juridicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la Procuraduría General de la República con copia certificada una vez de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil dieciocho (2018). Año 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez,

Abg. Pablo José Solórzano Araujo.
La Secretaria Accidental

Abg. María Gabriela Alejos G.
En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Accidental

Abg. María Gabriela Alejos G.
Exp. N° 3548
PJSA/MA/