TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 08 de agosto de 2018
Años 208º y 159º

ASUNTO: GP01-R-2018-00055 (SACCES)
ASUNTO PRINCIPAL: GP01-P-2018-000062(MANUAL)
JUEZA PONENTE: Carina Zacchei Manganilla.
FISCAL: Abogado Edgar Perdomo, en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo (recurrente).
DEFENSA PÚBLICA: MILENNY FRANCO.
IMPUTADO: JUNIOR GREGORIO NAKAR PINTO.
MOTIVO: Recurso de apelación de auto con efecto suspensivo
DECISIÓN: Sin lugar el recurso de apelación.

En fecha 30 de julio de 2018, se dio cuenta en esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el ciudadano abogado Edgar Perdomo, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado, en fecha 25 de julio de 2018, y publicada en la misma, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad en contra del imputado, al desestimar la calificación jurídica de los hechos dada por el Ministerio Público de Tráfico de Materiales Estratégicos previsto en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, estimando que la calificación jurídica que se ajusta a los hechos atribuidos es Hurto de Instalaciones Eléctricas, previsto en el artículo 111 de la Ley del Sistema de Servicio Eléctrico.
Se dio cuenta en esta Sala, designándose ponente a la Jueza Carina Zacchei Manganilla, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 1 de agosto de 2018, asumió el conocimiento de la causa la Jueza Soraya Dalay Pérez Ríos como Jueza Nº 1 de esta Sala, en virtud haber sido designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Jueza Suplente, para suplir la falta temporal de la Mag. (S) Carmen Eneida Alves Navas, a quien le fueron otorgadas sus vacaciones legales correspondientes, quedando conformada la Sala por las Juezas N° Soraya Dalay Pérez Ríos, N° 2 Carina Zacchei Manganilla (Ponente) y N° 3 Nidia Alejandra González Rojas.
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla el recurso de apelación en los siguientes términos:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: …y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”. (Copia textual y cursiva de la Sala).
Quien recurre es el abogado Edgar Perdomo, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, contra la decisión que decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado Júnior Gregorio Nakar Pinto, por lo que el recurrente posee legitimidad para recurrir; y se trata en consecuencia, de una decisión recurrible.
El referido recurso fue interpuesto en la audiencia de presentación de imputado de fecha 25 de julio 2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera tempestivo; por lo que esta Corte de Apelaciones ADMITE en cuanto ha lugar en derecho el recurso ejercido. Así se decide.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Consta en el acta de presentación de imputados celebrada en fecha 25 de julio de 2018, que el Juzgador A quo dictó decisión mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado Junior Nakar Pinto, al apartarse de la calificación jurídica de los hechos realizada por el Ministerio Público, de Tráfico de Materiales Estratégicos, previsto en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, estimando que la calificación jurídica que se ajusta a los hechos atribuidos es Hurto de Instalaciones Eléctricas, previsto en el artículo 111 de la Ley del Sistema de Servicio Eléctrico, la cual dictaminó en Sala en los siguientes términos:
(…)
Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, acuerda PRIMERO: Califica la aprehensión como flagrante, del ciudadano JUNIOR GREGORIO NAKAR PINTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y acuerda que la presente investigación se siga por la Vía del Procedimiento ORDINARIO, contemplado en el artículo 63 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la Calificación Provisional realizada por el Ministerio Público por el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el articulo 34de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al terrorismo, este Tribunal se aparta por considerar que realizado el análisis a la solicitud que realizo el Ministerio Publico en relación a lo señalado en el artículo 236 del COPP se evidencia que el primer requisito exige un hecho punible, y que este merezca pena privativa de libertad y que no esté evidentemente prescrito verificando que en el caso en concreto del análisis de los hechos puestos a conocimiento se observa una conducta reprochable y punible acreditándose en consecuencia el numeral 1 del artículo 236 del COPP, aunado a ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico efectivamente dan cuenta del efectivo hecho punible con lo cual se acredita el numeral 2 la pluralidad de elementos de convicción ajustado al presente asunto penal se verifica que de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico: Acta Policía de la Policía de Carabobo de fecha 23-07-2018 por la Policía del Estado Carabobo estación policial Guigue, Derecho del Imputado, Registro de Cadena de Custodia 039-2018-A-B, Fijación Fotográfica, Experticia de Reconocimiento técnico 0395, tales circunstancias estiman a este juzgador en el arbitrio de ajustar los hechos sometidos al conocimiento de la calificación jurídica mas apropiada en esta etapa insipiente del proceso penal ajustando la Conducta al Tipo penal de HURTO DE INTALACIONES ELECTRICAS previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley del Sistema Eléctrico . Haciendo la salvedad de que se trata de una Calificación Provisional, la cual puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Asimismo, por cuanto se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible como lo es el delito de HURTO DE INTALACIONES ELECTRICAS previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley del Sistema Eléctrico. En consecuencia, considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho es decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTDAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 numeral 3°, y 9° del Texto Adjetivo Penal, consistente en 3° Presentación cada 15 días ante la oficina de Alguacilazgo, y 9° estar atento a los llamados del tribunal y del ministerio público, asimismo tiene 15 días a los fines de consignar constancia de inscripción en una institución Pública o Privada a los fines de terminar la escolaridad en contra del ciudadano Y JUNIOR GREGORIO NAKAR PINTO. CUARTO: se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Publico por no concurrir los tres requisitos establecidos en el artículo 236 del COPP.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
El Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, abogado Edgar Perdomo, recurre en audiencia contra la referida decisión, en los siguientes términos:
(…)
Ejerzo el recurso de apelación con el correspondiente efecto suspensivo en contra de la decisión que acuerda la Medida Cautelar del Imputado puesto que de los actos a favor se desprenden los suficientes elementos de convicción del delito imputado como lo son el acta Policía donde nace las circunstancias de modo tiempo y lugar, registro de cadena de Custodia y experticia técnica el delito imputado por la fiscalía de flagrancia encuadra en la supuesta del art 374 del COPP por cuanto este tipo penal es un delito conexo al sistema eléctrico nacional por lo que solicito no se materialice la Medida Cautelar sustitutiva y se eleve el presente recurso a la Corte de Apelación garantizando así el principio de la doble instancia la Tutela Judicial efectiva y el debido proceso. Es todo.
DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA

Consta igualmente en la mencionada acta de la audiencia de presentación de imputado, la Defensa dio contestación al recurso ejercido, indicando:

(…)
Esta defensa solicita de declare improcedente el recurso de efecto suspensivo realizado pro el Ministerio Publico toda vez que no elementos suficientes que concurran con lo establecido en el articulo 236 y 237 del COPP para la imposición de una medida Privativa de Libertad ya que la calificación adecuada y admitida por el Tribunal tiene una pena que no supera en su límite máximo los 10 años lo que desvirtúa el peligro de fuga que pudiera existir por lo cual sería procedente una Medida de la menos gravosa de las contenidas en el art 242 del COPP tomando en consideración que la única finalidad de la imposición de una medida Privativa o sustitutiva de Libertad es garantizar las resultas del proceso lo cual puede ser satisfechas con la imposición de la medida menos gravosa aunado a que le delito admitida o la precalificación admitida por el Tribunal no se encuentra en el catalogo establecido en el art 274 por cuanto es necesario que se acredite el grave daño al patrimonio público en el presente caso el Ministerio Público nisiquera puede acreditar quien pertenece el cableado supuestamente incautado, solicito al Tribunal tenga a bien declarar improcedente dicho efecto suspensivo el cual es inconstitucional por cuanto violenta el contendió del articulo 44 numeral 5 de la constitucional de la república Bolivariana de Venezuela el cual señala que ningún persona puede estar detenida luego de una orden de excarcelación, solicito se materialice la Libertad y ejecute sus decisión de conformidad al art 5 del COPP. Es todo.
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
Conforme a lo dispuesto en el artículo 374 de la ley adjetiva penal, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, previa revisión de las actuaciones y observa:
Consta en las actuaciones el auto motivado de la decisión objetada, de la cual se desprenden los hechos que fueron narrados por el Ministerio Público:
EXPOSICIÓN FISCAL (DE LOS HECHOS):
“encontrándome en labores de patrullaje realizando labores de patrullaje avistamos a un ciudadano con actitud sospechosa es por lo que se le da la voz de alto y se le incauta dos (02) segmentos de cable material metálico color plateado de aproximadamente de un kilogramos es por lo sé que pone a la orden de la Fiscalía solicitó: “Que se califique la aprehensión como flagrante y que la presente investigación se llevará por la Vía del Procedimiento Ordinario. Se califique la flagrancia de conformidad con el artículo 234 del COPP. Calificó provisionalmente los hechos que le imputa como los delitos de: TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al terrorismo. Solicito SE DECRETE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Texto Adjetivo Penal...
Igualmente consta en el auto motivado de la recurrida, que el juzgador A quo, en ejercicio de sus funciones y previo análisis de los elementos que le fueron presentados por el Ministerio Público, motivó su resolución dictada en sala:

(…)
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Oídas las partes en Audiencia, este Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley establece las razones que motivaron a esta Juzgador a decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JUNIOR GREGORIO NAKAR PINTO titular de la cédula de identidad Nº V-15994008, nacido en Montalbán Estado Carabobo, el día 15-10-1982, Hijo de Omaira García (V) y Edgar León (V) de 35 años de edad, soltero, profesión u oficio: Albañil, residenciado en: Sector el charal calle A casa s/n Montalbán Estado Carabobo Estado Carabobo. Teléfono: no tengo. Por la presunta comisión del delito de HURTO DE INSTALACIONES Y EQUIPOS ELÉCTRICOS previsto y sancionado en el artículo 111 De La Ley Del Sistema Y Servicio Eléctrico.
PRIMERO: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, siendo en caso concreto la detención flagrante y ASÍ SE DECRETA.
SEGUNDO: De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la comisión de unos hechos punibles, que merecen pena corporal, sin que esté evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, hechos punibles éstos presuntamente cometidos encontrándome en labores de patrullaje realizando labores de patrullaje avistamos a un ciudadano con actitud sospechosa es por lo que se le da la voz de alto y se le incauta dos (02) segmentos de cable material metálico color plateado de aproximadamente de un kilogramos es por lo sé que pone a la orden de la Fiscalía .”. Con lo cual estima este Tribunal que se encuentra satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Ahora bien, en relación a la imputación realizada por el Ministerio Público y la subsiguiente Medida de Coerción solicitada, esto es TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo. Es por lo que solicito MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2, todos del Texto Adjetivo Penal.
Siendo ello así, ESTE TRIBUNAL SE APARTA De la calificación jurídica dada a los hechos de parte del Ministerio Público y en el ejercicio de la determinación del tipo penal que se otorga a los hechos que han sido cometidos al conocimiento de este Juzgado, momento cumbre para el análisis sobre la admisión o no de la imputación, no es otro, sino la AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO, en la cual el Juzgador, una vez escuchado lo solicitado por el Ministerio Público, el detenido y la Defensa, pasa a emitir el pronunciamiento correspondiente, a tales efectos, se ampara este Juzgador e incorpora la Sentencia Nro. 318, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, en la cual la Sala resolvió sobre el arbitrio de los Jueces a los fines de adecuar la tipicidad, lo cual establece:
Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.
En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase.
(Subrayado y Negrillas del Juez).
En vista del arbitrio para determinar la calificación jurídica otorgado a los hechos que son objeto de análisis en el presente asunto penal, considera quien hoy aquí decide que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público no se corresponde con los hechos analizados, siendo así, del análisis realizado a las actuaciones, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y lo señalado por las Defensas Técnicas, nuevamente recurre este Jurisdicente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en la Sentencia Nro. 1381, en fecha 30-10-2009, con ponencia del Magistrado Doctor Francisco Carrasqueño, en la cual se señala con CARÁCTER VINCULANTE que la audiencia especial de presentación, surte los efectos de un acto de imputación formal y que conforme al artículo 250, hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Juez estimar o no la procedencia de la misma y la consecuente Medida de Coerción Personal, lo cual se explica al siguiente tenor:
No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.
Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida en flagrancia.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia Nº 130/2006, de 1 de febrero).
En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal.
Por los motivos antes expuestos, esta Sala considera que aquí tampoco le asiste la razón al accionante y, por tanto, la Corte de Apelaciones también actuó ajustada a derecho en cuanto a este segundo aspecto, razón por la cual se desecha este argumento de la parte actora.
Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal.
En tal sentido, y partiendo del Criterio parcialmente trascrito, el cual este Juzgador acata íntegramente y que además ACOGE Y COMPARTE, una vez escuchado lo señalado por las partes en el desarrollo de la referida Audiencia, y realizando un análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, considera que resulta FORZOSO ADMITIR la imputación realizada por el fiscal, en atención a que, de conformidad con lo señalado por en el artículo 236 tienen que concurrir los tres numerales que lo conforman, a saber:
CUARTO: De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la comisión de un hecho, que en criterio de este Juzgador, resultar sumamente forzoso evidenciar si es punible o no, y si merecen pena corporal y si esta o no evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, tales hechos son los siguiente:
En fecha 23.07.2018… Encontrándome en labores de patrullaje realizando labores de patrullaje avistamos a un ciudadano, con las siguientes características físicas………, quien se mostró alterado, tratando de evadirse, y el oficial Ovalles logró avistar que en su mano derecha, llevaba restos de cables y material de cobre; es por lo que se le da la voz de alto y se le incauta dos (02) segmentos de cable material metálico color plateado de aproximadamente tres metros y medio cada uno, y dos segmentos de cable de material cobre de aproximadamente 06 metros enrollado y sin forro, para un aproximado de un kilogramos, así como, un teléfono celular, y cincuenta billetes de 100 mil bolívares, es por lo sé que pone a la orden de la Fiscalía
(Subrayado Y Negrilla del Juez).
Ahora bien, si bien es cierto que existe un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito en vista a la fecha de su ocurrencia, y que merece pena privativa de libertad; estima este Tribunal que se encuentra satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Así pues, el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran íntimamente ligados con el numeral 1, pues el primero da cuenta de un hecho, típico y reprochable y el segundo ellos, los elementos que otorgan merito a la vinculación entre el ciudadano a perseguir y el hecho típico y reprochable, partiendo del tal premisa y en el caso de marras, el Ministerio Público incorpora al proceso penal y somete al conocimiento de este Juzgado al momento de realizar la imputación los siguientes elementos de convicción: Acta Policía de la Policía de Carabobo de fecha 23-07-2018 por la Policía del Estado Carabobo estación policial Guigue, Derecho del Imputado, Registro de Cadena de Custodia 039-2018-A-B, Fijación Fotográfica, Experticia de Reconocimiento técnico 0395.
Sin embargo el Ministerio Público imputa delitos contra el sistema eléctrico nacional, tales como: TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, estableció:
Artículo 34: quien trafique o comercialice ilícitamente con mentales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo se entendiera por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los proceso productos del país.
En ese orden de ideas, es vital incluir la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en Sentencia Nro. 498, de fecha 08.08.2007, con ponencia de la Magistrada Doctora Miriam Morandy Mijares, la cual en materia de tipicidad ha señalado:
La estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determine la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso.
Si el juez en su proceso de análisis se encuentra en problemas para verificar esos elementos en los hechos, el proceso de subsunción en el derecho se dificultará. Es necesario que el juez sentenciador obtenga de la totalidad de las pruebas del caso un argumento sólido comprobable en el caso en particular y desde ese punto de vista, ser ofrecido y determinado en la decisión.
(Negrillas del Juez).
Asimismo, Se vuelve necesario, incorporar lo que señala la doctrina patria sobre el concepto de tipicidad, y para ello quien aquí decide, recurre al autor Hernando Grisanti Aveledo, quien en su obra, Lecciones de Derecho Penal, parte General, Décimo Sexta Edición, Valencia, Venezuela, año 2006, define la Tipicidad como:
La tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación, de total conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal.
Se entiende por tipo penal, la descripción de cada uno de los actos (acciones u omisiones) que la ley penal considera delictivos.
En tal sentido, este Juzgador en el ejercicio de la subsunción de los hechos en el Derecho, de acuerdo a lo solicitado por el Ministerio Público, evidencia que tal actividad resulta forzosa y compleja, pues traduce imposibilidad de efectuar el ajusto típico, es decir, los hechos al derecho, pues del análisis exhaustivo realizado entre los hechos y las normas imputadas, no existe relación alguna.
En relación al delito imputado, el legislador exige se trafique o comercialice ilícitamente con materiales o recursos estratégicos, entiendo éstos como los insumos básicos en los procesos productivos del país, a tales efectos, el Ministerio Público no rinde cuenta en su exposición de los hechos, sobre de cual modo, el imputado de autos ejerció tales acciones, es decir, de que modo comercializó o traficó, y cual es el material estratégico, sobre el cual estado venezolano hubiese establecido una protección especial.
Pretende la representación únicamente realizar la imputación con el acta donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de la detención y la evidencia que fuere colectada, acampando con experticia de reconocimiento técnico, la cual indica que en efecto se trata de cables para conducir electricidad y alambres de cobre, en buen estado de uso y conservación, por tanto, resulta forzoso admitir la referida imputación con la presunción del Fiscal, pues a juicio de quien aquí decide, poseer cables que funciones como conductores de electricidad y alambres de cobre, en la cantidad que ha sido colectada y reconocida técnicamente por el órgano científico especializado, dista enormemente de la actividad de trafico ilícito o ilegal de un material o recurso natural estratégico, pues cabe destacar que el tipo penal imputado se encuentra incluido dentro de la Ley contra la Delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, y resulta ilógico, que la cantidad colectada se corresponda con la actuación de un grupo de delincuencia organizada, lo cual a toda luz no es un elemento de convicción, objetivo y real, del cual pueda defenderse los ciudadanos de autos.
Por lo que, en concordancia con lo señalado por la Sala de Casación Penal, en párrafos anteriores, quien hoy aquí decide, se encuentra en problemas para verificar los elementos del tipo penal en los hechos que son sometidos al conocimiento de este Jurisdicente, a quien corresponde finalmente ajustar la conducta humana a la norma penal, en todo grado o fase del proceso penal, aun en la prima facie del mismo.
Ahora bien, al respecto de las medidas coercitivas el maestro y doctrinario Claus Roxin, en su obra, Derecho Procesal Penal. Traducción de la Vigésimo Quinta Edición Alemana de Gabriela Córdova y Daniel Pastor. Buenos Aires, Argentina: Editorial Editores del Puerto, ha señalado las circunstancias que los Estados, a través de sus sistemas penales deben considerar para establecer las “medidas coercitivas e injerencias en los derechos fundamentales”, y con respecto a ello, desarrolla los distintos tipos de “injerencia en los derechos fundamentales”, tomando como primero de ellos la “injerencia en la libertad individual”, a lo cual explica que:
La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena, ella sirve a tres objetivos:
1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.
2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal.
3. Pretende asegurar la ejecución penal.
La prisión preventiva no pretende otros fines.
Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.
El referido autor, señala inclusive presupuestos materiales que autoricen a su aplicación, a saber:
1. Sospeche vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; eso es, debe existir un alto grado de probabilidad, que el imputado ha cometido un hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad.
2. Además debe existir motivo de la detención específico. Pudiendo ser los siguientes:
2.1. Peligro de fuga, existe un motivo de detención cuando:
2.1.1. Se verifica que el imputado está prófugo.
2.1.2. Al apreciar las circunstancias del caso particular existe el peligro que el imputado no se someterá al procedimiento penal ni a la ejecución.
2.2. Peligro de entorpecimiento, exige que el comportamiento del imputado funde sospecha vehemente que él:
2.2.1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba,
2.2.2. Influirá de manera desleal en coimputados, testigos o peritos, o
2.2.3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos
Y, si por ello, existe el peligro de que él dificultará la investigación de la verdad
3. “gravedad del hecho” refiere a delitos graves.
Bajo la misma óptica internacional, el escritor Alberto Binder, Alberto. En su obra, Introducción al Derecho Procesal Penal. Segunda Edición. Argentina: Editorial: Ad-Hoc, quien en su obra, al respecto de lo que “prisión preventiva” refiere, realiza las siguientes consideraciones:
Si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios de juicio previo y de inocencia, es coherente-más aun dentro de la lógica de las garantías- que sean los jueces y sólo ellos quienes autoricen medidas excepcionales como la de que tratamos…
La prisión preventiva es la privación de la libertad a que se somete a una persona a fin de asegurar el cumplimiento de ciertas finalidades preestablecidas dentro del proceso penal.
Una vez analizadas las consideraciones de autores en referencia, verifica quien aquí decide que el Sistema de Justicia Penal que rige en la República Bolivariana de Venezuela, no es otro, que un sistema colmado de principios, garantías y derecho constitucionales y legales orientados a establecer un sistema jurídico que ofrece seguridad jurídica a los ciudadanos venezolanos especialmente a aquellos sujetos a la persecución penal, pues tal y como concibe el Legislador Patrio, el sistema es penal adoptado para Venezuela es el ACUSATORIO, por tanto, la actividad punitiva se encuentra regulada en aras de proteger la esfera de Garantías y Derechos Constitucionales y Legales Individuales, lo que impone la carga al Ministerio Público de fundar sus solicitudes y cubrir los extremos de Ley para que proceda en consecuencia las excepciones a las Garantías Constitucionales y Legales para limitar los derechos de los justiciables, partiendo del propio dispositivo legal contenido en el artículo 233 del COPP, el cual establece que las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restringidamente.
Por tales razones y después de analizados cuidadosamente los elementos señalados, los mismos rinden cuenta sobre la presunta autoría o participación del ciudadano de autos en el hecho que el Ministerio Público le endilga, la cuestión es la tipicidad, es decir, en juicio de este Jurisdicente el Ministerio Público ha errado en la calificación otorgada, pues como se dijo anteriormente, resulta forzoso y crea un problema al Juez realizar la adecuación del hecho endilgado a la norma penal imputada por el Ministerio, pues los elementos de convicción y los hechos apuntan a un tipo penal distinto, Y ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, en el libre arbitrio de este Juzgador, la calificación correcta, aun provisionalmente, es HURTO DE INSTALACIONES ELÉCTRICAS, previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley para el sistema y servicio eléctrico, y es esta la que el Tribunal le otorga a los hechos sometidos a su conocimiento y sólo por esta se autoriza la investigación penal solicitada por el Ministerio Público Y ASÍ SE DECIDE.
Siendo para ello necesario indicar que la propia Ley, señala en su articulo 4 que: “la prestación del servicio eléctrico se rige bajo las siguientes premisas: 1… 2 reserva y dominio del Estado”. Asimismo el artículo 8 establece: “…por razones de seguridad, defensa, estrategia y soberanía nacional, se reserva las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización, a través del operador y prestador del servicio”;
QUINTO: Ahora bien, visto que el Ministerio Público ha solicitado la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo señalado en el artículo 236 y 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2, todos del Decreto Nro. 9042, de fecha 12-06-2012, mediante el cual se publicó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), este juzgado en estricto cumplimiento de la referida disposición legal concatenada con el artículo 229 ejusdem, verifica quien aquí decide que el Sistema de Justicia Penal que rige en la República Bolivariana de Venezuela, no es otro, que un sistema colmado de principios, garantías y derecho constitucionales y legales orientados a establecer un sistema jurídico que ofrece seguridad jurídica a los ciudadanos venezolanos especialmente a aquellos sujetos a la persecución penal, pues tal y como concibe el Legislador Patrio, el sistema es penal adoptado para Venezuela es el ACUSATORIO, por tanto, la actividad punitiva se encuentra regulada en aras de proteger la esfera de Garantías y Derechos Constitucionales y Legales Individuales, tal y como lo conciben las normas contenidas en los dispositivos legales estatuidas en los artículos 229 y 242, los cuales establecen:
Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
(Subrayado del Juez).
Aunado a ello, y a la doctrina foránea mencionada anteriormente, y que ajustados hechos al tipo penal, por parte de este Tribunal, como es el delito de HURTO DE INSTALACIONES ELÉCTRICAS, previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley para el sistema y servicio eléctrico, el cual establece una pena de tres a siete años, lo cual de conformidad con el artículo 354 del COPP, lo concibe como un delito menos grave, en vista que la pena no excede en su límite máximo de ocho años, resulta IMPROCEDENTE la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que no concurren los requisitos del artículos 236, pues no se ha acreditado el numeral 3, es decir, ni el peligro de fuga ni tampoco el peligro de la obstaculización, por tanto este Tribunal considera que las resultas del proceso pueden satisfacerse con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, pues el Ministerio Público no acreditó de modo alguno que hayan operado cualesquiera de los requisitos señalados en los artículos 237 y 238 del COPP.
Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 242 reza:
MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA LIBERTAD
“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1.- La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodio de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2.- La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informara regularmente al tribunal.-
3.- presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.-
4.- La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.-
5.- La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares
6.- La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.-
7.- El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niñas o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputada o imputado.-
8.- La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas o garantías reales.-
9.- Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.-
En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito, la conducta predilectual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva. En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera simultánea tres o más medidas cautelares
Resultando necesario, señalar la jurisprudencia asentada en Sentencia Nro. 102, de fecha 18-03-2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Doctora Ninoska Queipo, la cual señaló:
Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.
Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.
De acuerdo a los principios que desarrolla el Código Orgánico Procesal penal, la privación de la libertad durante el proceso es la excepción, siendo la regla la permanencia en libertad durante el juicio, lo cual se vincula a la presunción o estado de inocencia, que el sistema procesal penal garantiza, así pues el proceso penal debería de desarrollarse permaneciendo en libertad el justiciable, principios que ha de respetarse salvo la imperiosa necesidad en algunos casos de impedir la frustración de los resultados del proceso o su propio desenvolvimiento que requiera, en general la presencia del imputado y que no sea obstaculizada su marcha, razones suficientes para decretarle al imputado JUNIOR GREGORIO NAKAR PINTO, una medida cautelar sustitutiva a la libertad menos graves de las prevista en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASÍ SE DECLARA.-
Como consecuencia de ello, considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho es decretar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 3°, y 9° del Texto Adjetivo Penal, consistente en 3° Presentación cada 15 días ante la oficina de Alguacilazgo, y 9° estar atento a los llamados del tribunal y del ministerio público, asimismo tiene 15 días a los fines de consignar constancia de inscripción en una institución Pública o Privada a los fines de terminar la escolaridad. Dejando constancia en la presente decisión que en caso de incumplimiento de las mismas se procederá conforme a lo estatuido en el artículo 248 del COPP.
Así se reconoce el derecho fundamental a la libertad individual, el cual surge como imperativo jurídico en nuestro sistema positivo, de las propias disposiciones de la Carta Constitucional, cuyo precepto primario es a su vez desarrollado por los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, normas estas que hacen efectivo el sistema de juzgamiento entronizado en el país y que parte de la libertad como regla y la privación de la misma como excepción y ASÍ SE DECIDE.
SEXTO: se acuerda que la presente investigación se siga por la Vía del Procedimiento ORDINARIO, contemplado en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

Advierte esta Sala que frente al requerimiento de la medida judicial de privación de libertad hecha por el Ministerio Público, al imputar el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el Juez A quo procede a realizar un análisis de los hechos atribuidos y resuelve decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al considerar no acreditada la conducta típica, convicción esta que obtuvo de los elementos que le fueron presentados por el Ministerio Público quien no logró acreditar la existencia del delito, señalando en este sentido el juez de la recurrida que no fue acreditado el delito por cuanto si bien es cierto se colecta un objeto, no es menos cierto, que la procedencia de ese objeto es desconocida, tanto para el ciudadano de autos, como para el Ministerio Público, procediendo el juzgador al análisis de los elementos que configuran la tipificación del delito atribuido al imputado, logrando así advertir el juzgador A quo que el Ministerio Público realiza la imputación con el acta donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de la detención, la evidencia colectada y la experticia de reconocimiento técnico.
Así las cosas, el Ministerio Público recurre y solicita se suspenda la ejecución de la resolución del A quo. El recurso de apelación con efecto suspensivo, es una modalidad de recurso excepcional, cuya eficacia está limitada en el tiempo pues deja en suspenso un dictamen jurisdiccional que implica una libertad, o por práctica forense una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuya suspensión se extingue al dictarse la decisión del Tribunal Superior, mediante la cual se confirma o revoca el dictamen del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, acerca de la libertad o medida cautelar sustitutiva, impuesta al imputado.
Considera esta alzada importante destacar los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que indican:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. (Copia textual y cursiva de la Sala)
“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
La magnitud del daño causado;
3. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
4. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva…” (Copia textual y cursiva de la Sala).
“Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Copia textual y cursiva de la Sala).
De los artículos transcritos se infieren los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización a la investigación.
Estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente las diversas condiciones y circunstancias presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción, y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vayan en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.
En la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no medidas de coerción personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir, con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados han sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión N° 676, de fecha 30 de marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (Copia textual y cursiva de la Sala)
Así pues, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ejusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido.
De allí que, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere, de manera razonada, que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que también implican una restricción de libertad del procesado, como podrían ser cualquiera de los nueve ordinales allí contemplados, en atención a necesidad y proporcionalidad del caso; y, si por el contrario, estima el juzgador que estos requisitos no concurren debe proceder a la libertad sin restricción alguna, independientemente, en ambos casos, de la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público, la cual podrá en el caso que así resulte, arrojar resultados que conlleven o no a la solicitud de enjuiciamiento.
Es importante indicar que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el A quo decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado de autos, por considerar que la Representación Fiscal erró en la calificación otorgada, al dejar establecido que no existe conducta que pueda ser tipificada como el delito de Trafico de Materiales Estratégicos, apartándose de la calificación jurídica del Ministerio Público argumentando que los elementos de convicción y los hechos apuntan a un tipo penal distinto, así mismo, señalo la inexistencia del tercer supuesto del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al dejar establecido que no existe ni el peligro de fuga ni tampoco el peligro de la obstaculización, lo cual expresó la recurrida en los siguientes términos:

(…)
TERCERO: Ahora bien, en relación a la imputación realizada por el Ministerio Público y la subsiguiente Medida de Coerción solicitada, esto es TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo. Es por lo que solicito MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2, todos del Texto Adjetivo Penal.
Siendo ello así, ESTE TRIBUNAL SE APARTA De la calificación jurídica dada a los hechos de parte del Ministerio Público y en el ejercicio de la determinación del tipo penal que se otorga a los hechos que han sido cometidos al conocimiento de este Juzgado, momento cumbre para el análisis sobre la admisión o no de la imputación, no es otro, sino la AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO, en la cual el Juzgador, una vez escuchado lo solicitado por el Ministerio Público, el detenido y la Defensa, pasa a emitir el pronunciamiento correspondiente, a tales efectos, se ampara este Juzgador e incorpora la Sentencia Nro. 318, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, en la cual la Sala resolvió sobre el arbitrio de los Jueces a los fines de adecuar la tipicidad, lo cual establece:
Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.
En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase.
(Subrayado y Negrillas del Juez).
…omisis…
En tal sentido, y partiendo del Criterio parcialmente trascrito, el cual este Juzgador acata íntegramente y que además ACOGE Y COMPARTE, una vez escuchado lo señalado por las partes en el desarrollo de la referida Audiencia, y realizando un análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, considera que resulta FORZOSO ADMITIR la imputación realizada por el fiscal, en atención a que, de conformidad con lo señalado por en el artículo 236 tienen que concurrir los tres numerales que lo conforman, a saber:
CUARTO: De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la comisión de un hecho, que en criterio de este Juzgador, resultar sumamente forzoso evidenciar si es punible o no, y si merecen pena corporal y si esta o no evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, tales hechos son los siguiente:
En fecha 23.07.2018… Encontrándome en labores de patrullaje realizando labores de patrullaje avistamos a un ciudadano, con las siguientes características físicas………, quien se mostró alterado, tratando de evadirse, y el oficial Ovalles logró avistar que en su mano derecha, llevaba restos de cables y material de cobre; es por lo que se le da la voz de alto y se le incauta dos (02) segmentos de cable material metálico color plateado de aproximadamente tres metros y medio cada uno, y dos segmentos de cable de material cobre de aproximadamente 06 metros enrollado y sin forro, para un aproximado de un kilogramos, así como, un teléfono celular, y cincuenta billetes de 100 mil bolívares, es por lo sé que pone a la orden de la Fiscalía
(Subrayado Y Negrilla del Juez).
Ahora bien, si bien es cierto que existe un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito en vista a la fecha de su ocurrencia, y que merece pena privativa de libertad; estima este Tribunal que se encuentra satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Así pues, el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran íntimamente ligados con el numeral 1, pues el primero da cuenta de un hecho, típico y reprochable y el segundo ellos, los elementos que otorgan merito a la vinculación entre el ciudadano a perseguir y el hecho típico y reprochable, partiendo del tal premisa y en el caso de marras, el Ministerio Público incorpora al proceso penal y somete al conocimiento de este Juzgado al momento de realizar la imputación los siguientes elementos de convicción: Acta Policía de la Policía de Carabobo de fecha 23-07-2018 por la Policía del Estado Carabobo estación policial Guigue, Derecho del Imputado, Registro de Cadena de Custodia 039-2018-A-B, Fijación Fotográfica, Experticia de Reconocimiento técnico 0395.
Sin embargo el Ministerio Público imputa delitos contra el sistema eléctrico nacional, tales como: TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, estableció:
Artículo 34: quien trafique o comercialice ilícitamente con mentales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo se entendiera por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los proceso productos del país.
En relación al delito imputado, el legislador exige se trafique o comercialice ilícitamente con materiales o recursos estratégicos, entiendo éstos como los insumos básicos en los procesos productivos del país, a tales efectos, el Ministerio Público no rinde cuenta en su exposición de los hechos, sobre de cual modo, el imputado de autos ejerció tales acciones, es decir, de que modo comercializó o traficó, y cual es el material estratégico, sobre el cual estado venezolano hubiese establecido una protección especial.
Pretende la representación únicamente realizar la imputación con el acta donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de la detención y la evidencia que fuere colectada, acampando con experticia de reconocimiento técnico, la cual indica que en efecto se trata de cables para conducir electricidad y alambres de cobre, en buen estado de uso y conservación, por tanto, resulta forzoso admitir la referida imputación con la presunción del Fiscal, pues a juicio de quien aquí decide, poseer cables que funciones como conductores de electricidad y alambres de cobre, en la cantidad que ha sido colectada y reconocida técnicamente por el órgano científico especializado, dista enormemente de la actividad de trafico ilícito o ilegal de un material o recurso natural estratégico, pues cabe destacar que el tipo penal imputado se encuentra incluido dentro de la Ley contra la Delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, y resulta ilógico, que la cantidad colectada se corresponda con la actuación de un grupo de delincuencia organizada, lo cual a toda luz no es un elemento de convicción, objetivo y real, del cual pueda defenderse los ciudadanos de autos.
…omisis…
Por tales razones y después de analizados cuidadosamente los elementos señalados, los mismos rinden cuenta sobre la presunta autoría o participación del ciudadano de autos en el hecho que el Ministerio Público le endilga, la cuestión es la tipicidad, es decir, en juicio de este Jurisdicente el Ministerio Público ha errado en la calificación otorgada, pues como se dijo anteriormente, resulta forzoso y crea un problema al Juez realizar la adecuación del hecho endilgado a la norma penal imputada por el Ministerio, pues los elementos de convicción y los hechos apuntan a un tipo penal distinto, Y ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, en el libre arbitrio de este Juzgador, la calificación correcta, aun provisionalmente, es HURTO DE INSTALACIONES ELÉCTRICAS, previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley para el sistema y servicio eléctrico, y es esta la que el Tribunal le otorga a los hechos sometidos a su conocimiento y sólo por esta se autoriza la investigación penal solicitada por el Ministerio Público Y ASÍ SE DECIDE…

Observa esta alzada del texto de la recurrida, que el juzgador argumentó las razones por las cuales consideró la inexistencia del delito imputado, por lo que cumplió con su obligación de analizar los hechos y verificar la existencia o no de los supuestos que hacen procedente una medida de coerción personal, estimando, conforme a lo esgrimido en su fallo, que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público no emergieron elementos de los cuales se pueda derivar la comisión del delito, pues al analizar los hechos atribuidos y confrontarlos con las figuras típicas imputadas arribó a la conclusión que los hechos no podían adecuarse a las normas penales que prevén el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al constatar que la imputación fue sustentada en el acta policial que expresa solo las circunstancias de la detención del imputado y la experticia N° 0395, en la cual señala que fueron incautados 02 rollos de alambre de cobre; y 02 pedazos de cable, con un peso de un kilogramos, indicando el juez A quo que de lo señalado y aportado por el Ministerio Público no surgen elementos de convicción alguno de la comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, ya que al corroborar la cantidad que ha sido colectada y reconocida técnicamente por el órgano científico especializado, se difiere considerablemente que fuera destinado para la actividad de trafico ilícito o ilegal de un material o recurso natural estratégico, ante lo cual asiste la razón a la recurrida, por cuanto cabe destacar que el tipo penal imputado se encuentra incluido dentro de la Ley contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, y resulta ilógico, que la cantidad colectada se corresponda con la actuación de un grupo de delincuencia organizada.
Ahora bien, considera esta Sala que el juzgador a quo con el análisis de los elementos de convicción presentados por la representación Fiscal, logra justificar en su decisión de cómo arribó al convencimiento de que los elementos presentados por la Vindicta Pública no son suficientes para acreditar la comisión del delito de Tráfico de Materiales Estratégicos. Determinándose, tal como lo explanó el Juez a quo, que el delito acreditado, el cual se estaba cometiendo y por el cual resulta detenido el imputado de marras era el delito de Hurto de Instalaciones y Equipos Eléctricos, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico. Por lo que el juez de la recurrida consideró que no estaba acredita la comisión del delito de Tráfico de Materiales Estratégicos, sino el delito de Hurto de Instalaciones y Equipos Eléctricos, siendo satisfecho y asegurada las resultas del proceso con la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 9° del texto sustantivo penal, consistente en presentación cada 15 días ante la oficina de Alguacilazgo, y estar atento a los llamados del Tribunal y del Ministerio Público.
En la apreciación del juez de primera instancia, quienes integran esta Sala, observan que se exponen sus razones y explanó sus argumentos por los cuales no resultaba procedente en el caso de autos, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tomando como sustento las actuaciones consignadas por la Fiscalía del Ministerio Público, realizando consideraciones en torno a los elementos expuestos para acreditar el delito de Trafico de Materiales Estratégicos, por lo que esta Alzada, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. Precisado lo anterior se ha de concluir que la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada en contra del imputado JUNIOR GREGORIO NAKAR PINTO, está ajustada a derecho y no le asiste la razón a la Representación del Ministerio Público, resultando improcedente su pretensión; en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por el abogado Edgar Perdomo, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado, en fecha 25 de julio de 2018, y publicada en la misma, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por la Autoridad que la Ley, resuelve: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, interpuesto por el ciudadano abogado Edgar Perdomo, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado, en fecha 25 de julio de 2018, y publicada en la misma, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad a favor del imputado Júnior Gregorio Nakar Pinto; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida dictada por el mencionado Juzgado; TERCERO: SE ORDENA remitir las actuaciones al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas, y sin dilaciones, proceda de inmediato a EJECUTAR la presente decisión. Así se decide.
Regístrese. Publíquese. Notifíquese a las partes de la presente decisión, líbrese el oficio correspondiente.

LAS JUECES DE LA SALA N° 1

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CARINA ZACCHEI MANGANILLA
PRESIDENTA DE LA SALA
PONENTE

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SORAYA DALAY PÉREZ RÍOS NIDIA ALEJANDRA GONZÁLEZ ROJAS

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ABG. LUIS CUAREZ
SECRETARIO

CZM/SDPR/NAGR/LC