REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo NUMERO DE EXPEDIENTE: GP02-L-2012-002635 PARTE ACCIONANTE: LUCAS ORLANDO DIAZ DEL VALLE APODERADO JUDICIAL: OSWALDO PARRA, BEATRIZ GRILLET, ARISTEDES VALDEZ, MARIA CAROLINA TORRES, DANIEL VALDEZ, MILENA GUITIERREZ, ANNA KNUTH, FRANCIS ALFONSO MARIN, FREDDY ROMERO SIERRA Y RAISATH JOSEFINA PADRINOS MALPICA PARTE ACCIONADA: ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A APODERADOS JUDICIALES: ALONSO VILLALBA VITALE, YADIRA RUED RODRIGUEZ, JOSE DIONISIO MORALES BAEZ, VLADIMIR VILLALBA RODRIGUEZ, IVAN HERMOSILLA VITALE, MARIO DE SANTOLO POMARICO LUCILDA OLLARVES VELAZQUE, SCRALET RINCON QUEVEDO, IDA CANELOS MONTILLA, ANALI THEN MEJIAS, MARIANA VILLALBA RODRIGUEZ, EDISON HERNANDEZ-SUERO, JIMENA HIDALGO MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL SENTENCIA: SENTENCIA DEFINITIVA DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Valencia, tres (03) de agosto de dos mil dieciocho 208º y 159º ASUNTO: GP02-L-2012-002635 Se inició el presente procedimiento en fecha 20 de diciembre de 2012, mediante auto de admisión de la pretensión interpuesta por el ciudadano LUCAS ORLANDO DIAZ DEL VALLE, titular de la cédula de identidad N° V- 7.009.283, representado judicialmente por los abogados OSWALDO PARRA, BEATRIZ GRILLET, ARISTEDES VALDEZ, MARIA CAROLINA TORRES, DANIEL VALDEZ, MILENA GUITIERREZ, ANNA KNUTH, FRANCIS ALFONSO MARIN, FREDDY ROMERO SIERRA Y RAISATH JOSEFINA PADRINOS MALPICA, inscritos en el IPSA bajo el N°146.585,144.951,156.129,156.098,184.420,19.193,203.732,144.951,54.82, 142.798 Y 102.505 respectivamente, por motivo de ENFERMEDAD OCUPACIONAL contra la entidad de trabajo ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. PLANTA CEREALES, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 14 de mayo de 1964, bajo el N° 127, Tomo 10-A Pro, cuyo cambio de denominación social se acordó en forma estatuaria según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionista celebrada en fecha veintinueve (29) de enero de 2004, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital (antes Distrito Federal) y del Estado Miranda, en la misma fecha, vale decir, veintinueve (29) de enero del 2004, bajo el N° 38 Tomo 11-A-Pro y cuya última modificación y refundición en un solo texto del respectivo documento constitutivo estatuario, consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionista celebrada en fecha 02 de Octubre de 2006, inscrita en el citado Registro Mercantil, en fecha 27 de Diciembre de 2006, bajo el N° 38, Tomo 219-A-Pro, representada judicialmente por los abogados, ALONSO VILLALBA VITALE, YADIRA RUEDA RODRIGUEZ, JOSE DIONISIO MORALES BAEZ, VLADIMIR VILLALBA RODRIGUEZ, IVAN HERMOSILLA VITALE, MARIO DE SANTOLO POMARICO LUCILDA OLLARVES VELAZQUEZ, ESCARLET RINCON QUEVEDO, IDA CANELON MONTILLA, ANALI THEN MEJIAS, MARIANA VILLALBA RODRIGUEZ, EDISON HERNANDEZ-SUERO, MARIA GABRIELA CONTRERAS Y JIMENA HIDALGO, inscritos en el IPSA bajo el N° 5.537, 14.096, 13.122, 54.401, 54.401, 61.227, 88.244, 30.825, 67.518, 102.448,1 33.860,102.665, 84.160,227.108 y 208.631 respectivamente, causa distribuida de manera equitativa y aleatoria por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos U.R.D.D, en fecha 12 de Diciembre del 2012, asignada al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En fecha 20 de Diciembre de 2012, el Tribunal sustanciador procede a la admisión de la demanda, ordenando la notificación de Ley. En fecha 18 de Febrero de 2013, se da inicio a la audiencia preliminar, postulando cada parte los medios probatorios, prolongándose en cinco sesiones. Luego de concluida la audiencia preliminar en fecha 17 de Junio de 2013, dado que las partes no lograron ningún medio alternativo de resolución de conflictos, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenó la continuación de la causa en fase de juicio. Distribuido como fue en fecha 27 de Junio de 2013, de manera equitativa y aleatoria el presente asunto entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral, correspondió a este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, quien remitió el expediente al Tribunal sustanciador para que realizara correcciones. Recibido nuevamente el expediente, se providencian las pruebas en tiempo útil, fijándose oportunidad para la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, reprogramada en diversas oportunidades por causas ajenas al Tribunal, así como por suspensión solicitada por las partes, celebrándose la audiencia de juicio en fechas 16 de febrero de 2016, 25 de Junio del 2015, 07 de Julio del 2015, 07 de Diciembre del 2015 y 08 de Marzo del 2016. En fecha 06 de Marzo del 2016, quien suscribe el presente fallo se aboca al conocimiento de la causa, ordenando las notificaciones de ley para proceder a la continuación del proceso. Notificada las partes y reanudada la causa, este Tribunal mediante auto razonado declaró la nulidad de la audiencia de juicio celebrada en fecha 16 de febrero de 2016, 25 de Junio del 2015, 07 de Julio del 2015, 07 de Diciembre del 2015 y 08 de Marzo del 2016 y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio. Sustanciada la causa en fase de primera instancia de juicio, realizada la audiencia oral, pública y contradictoria, con la presencia de ambas partes, se pasa a la reproducción y publicación del fallo dentro del lapso previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los siguientes términos: I ANTECEDENTES DE HECHO ALEGATOS, PRETENSIONES Y DEFENSAS. ________________________________________ Se observa del escrito libelar, cursante a los folios “01 al 08 de la pieza principal”, los hechos y fundamentos en que se apoya la pretensión de la parte actora, alegando: Demandante: LUCAS ORLANDO DIAZ DEL VALLE V- 7.009.283 - Indica que comenzó a prestar servicios para la demandada de autos en fecha 16 de Octubre del 2006, en perfecto estado de salud, verificada dicha condición por el servicio medico de la empresa quien al momento de ingresar se le practicó un estudio pre-empleo en fecha 02 de Octubre del 2006, fue contratado en calidad de Mecánico I, inicialmente y posteriormente Especialista de Mantenimiento Mecánico con horarios rotativos. - En fecha 17 de Octubre del 2011, cinco años después de su contratación fue despedido sin haber incurrido en ninguna causal de Ley, al momento de sus despido devengaba como último salario integral la cantidad de Cuatrocientos Dieciséis Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (416,33) - Señala que cumplía las siguientes funciones: • Mantenimiento previo programado. • Apoyo correctivo de las maquinas de empaque y proceso de producción –en ocasiones-. • Cambio de repuesto de motores y maquinas • Acondicionamiento de piezas, • Fabricación de piezas en tornos y fresas. • Ajuste, montaje o desmontaje de motores. • Montaje de rodillos. • Cambio de cadenas, poleas, correa de transmisión. • Retiro de tableros drum- briyer. - Indica que su actividad laboral requería de altas exigencias físicas en forma continua y repetitiva, adoptando posturas corporales forzadas, o inadecuadas en bipedestion prolongada, con movimiento de flexión y extensión del cuerpo miembros superiores, inferiores y del tronco, levantamiento, halando y empujando manualmente cargas, las cuales tenían pesos que oscilaban entre 1 y 50 kilogramos aproximadamente con o sin ayuda de otros compañeros de trabajo, subir y bajar escaleras de 15 escalones levantando y desplazando cargas herramientas de trabajo con peso entre 10 a 30 kilogramos, factores condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculos esqueléticos . - Sostiene que por el intenso trabajo que realizaba, comenzó a sentir molestias en la zona lumbar, siendo a principio del año 2011 que acudió al medico de la empresa al presentar un fuerte dolor a nivel de la espalda baja. - Señala que solicitó una referencia medica para ser evaluado por un especialista, realizándosele los estudios pertinentes, creándose una historia médica con conocimiento de la enfermedad. - Posteriormente señala que al ser despedido fue evaluado por el medico especialista en Traumatología y Ortopedia del I.V.S.S., quien previo estudio de resonancia Magnética nuclear de Columna Lumbar de fecha 20 de Octubre de 2011, le diagnosticaron DISCOPATIA LUMBO- SACRA, ameritando tratamiento médico, reposo y terapia de rehabilitación. - Arguye que fue confirmada y ratificada el diagnostico preestablecido, es decir, patología indicada en la resonancia magnética, lo que constituye un ESTADO PATOLOGICO AGRAVADO CON OCASIÓN AL TRABAJO, por estar obligado a trabajar básicamente a condiciones disergonómicas, tal como lo establece el articulo 70 de la LOPCYMAT. - Mantiene que tomando en consideración la patología ya indicada, el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales (INSASEL), a través de sus especialista y cumpliendo con lo establecido en la Constitución y LOPCYMAT, certificó mediante oficio N° 120634, lo siguiente: “CERTIFICO: DISCOPATIALUMBO-SACRA , hernia discales en L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10 M50.)Considera ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO, que ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implica en forma continua y repetitiva, adoptar posturas corporales inadecuadas de la columna vertebral, bipedestación y sedestación prolongada, halar, empujar, levantar y desplazar cargas pesadas , subir y bajar escaleras y exponerse a superficies que vibren…” - Alegan que posterior a estudios evaluaciones realizadas al trabajador se evidencia una Discapacidad Permanente del 31%, generando un impedimento para un desarrollo armónico para su vida, ya que tiene su capacidad de movilización disminuida. Condición medica que es originada por las actividades que realizaba en la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. PLANTA VALENCIA CEREALES. Objeto de la Pretensión: La parte demandante deduce su petición en la condena de la demanda al pago de la cantidad de Bs. SETECIENTOS VEINTICINCO MIL TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (725.032,53), derivada de los siguientes conceptos: Salario Integral Diario Días Total Indemnización artículo 130 416,33 1141 475.032,53 Bs Por Daño Moral artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.185 del Código Civil 50.000,00 Bs Lucro cesante 150.000,00 Bs Daño emergente 50.000,00 Bs Total. 725.032,53 Bs - Expone que la enfermedad ocupacional se configuran por la vulneración de la facultad humana viéndose afectado de la perdida de la capacidad de ganancias, sufriendo la integridad emocional y psíquica constituyéndose un proceso patológico progresivo del trabajador lesionado, producto de la exposición y de las condiciones ergonómicas a que estaba expuesta en su área de trabajo - Destaca que ocurre la enfermedad ocupacional en vista de la negligencia del empleador al no prevenir por escrito sobre el riesgo que puede ocasionar las actividades que le fueron asignadas según lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones Medio Ambiente de Trabajo articulo 56 ordinales 4 y 5. - Invoca el articulo 560 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones Medio Ambiente de Trabajo, que regula la materia relacionada con el riesgo profesional a cargo del empleador, previendo dicho instrumento legal, así a fin de cumplir con lo dispuesto en el articulo 60 y 61 en cuanto adecuar los métodos así como las herramientas útiles, utilizados en el proceso de trabajo, así como los programas y políticas de seguridad y salud en el trabajo. Es de mencionar que según lo establecido en el artículo 129 de la LOPCYMAT indica que en caso de una ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia laboral y seguridad y salud, en donde el empleador debe pagar al trabajador una indemnización. - Refiere que le corresponde una indemnización de DAÑO MORAL, DAÑO EMERGENTE y EL LUCRO CESANTE, dado la incapacidad generada por la enfermedad laboral que padece el trabajador, limitándolo como laborante limitación que se manifiesta adversamente en el estado de animo, causándoles desasosiego, angustia, frustración e impotencia, evaluándose en consideración a la edad del trabajador el cual se encuentra en plena vida productiva, situación que lo remarca el artículo 1.196 del Código Civil Constituye un daño no solo físico sin también espiritual o moral y patrimonial. - Afirma que la Entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales) la entidad del daño sufrido, es un daño permanente para el desarrollo de las actividades laborales inherentes a su ocupación habitual (ESPECILISTA DE MANTENIMINETO MECANICO), el daño físico se hace manifiesto en las lesiones detectadas y el perjuicio de la capacidad neuro sensitiva del área donde se localiza; el daño psíquico se hace manifiesto en el menoscabo de la vida normal del trabajador desde el punto de vista laboral y social, lo cual representa un golpe en el autoestima y referencia como ser productivo. - Precisa que el Grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva) no habiendo notificación de riesgo en la labor que desempeñaba el trabajador , no notificándose ante INPSASEL , de la enfermedad que padecía a raíz de su labor dentro de la empresa, ni se presentó el auxilio a su estado de salud una vez descubierta la enfermedad, por el contrario fue despedido quedando desamparado, lo cual puede considerarse como un hecho que ha contribuido al agravamiento del estado físico y mental del mismo. - Argumenta que la conducta de la victima: No hay elementos que puedan determinar que el daño sufrido haya sido consecuencia de la conducta del trabajador. - Afirma que el Grado de educación y cultura del reclamante: En cuanto al grado de educación y cultura, el trabajador LUCAS ORLANDO DIAZ DEL VALLE, cuenta con una preparación profesional empírica que con los años de experiencia en el área ha podido fortalecer sus conocimientos. - Informa que la Posición Social y económica del reclamante: La condición socio-económica del trabajador, es de clase baja, sin capacidad de ahorro con estratificación social baja, padre de familia y único sustento del hogar que solo sabe y conoce el oficio de Mantenimiento Mecánico, una labor que no exigen de un nivel de formación académica elevado, en esta área predomina la faena física y manual, involucrando esfuerzos, por encima de las tareas intelectuales. - En cuanto a la Capacidad Económica de la parte Demandada: Se trata de una empresa de reconocida solvencia e ingresos muy altos y pueden responder con facilidad por las indemnizaciones solicitadas. - Determina que el Tipo Retribución Satisfactoria que necesitaría la victima por la enfermedad ocupacional que padece en ocasión al trabajo: Una suma de dinero tomando en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestia y padecimiento espiritual, pero no siendo una compensación al dolor físico o psíquico (liberum corpus aestimationem non recipit), sino una retribución satisfactoria de tales quebrantos. Señala el artículo 1.185 del Código Civil y que invocan la intención, o por negligencia o por imprudencia concatenado con el artículo 1.196 del mismo código que refiere a la obligación de reparación a todo el daño moral causado por el acto ilícito. Argumenta en cuanto al lucro cesante (Daño Material), de conformidad con el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social Del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en fecha 12 de Noviembre del 2009 con ponencia del Magistrado Alfredo Mora Díaz “ …quien pretenda ser indemnizado por la reparación de daños y perjuicios materiales que exceda las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del TRABAJO . DEBE DEMOSATRAR QUE LA EXISTENCIA DE UNA ENFERMEDAD ACCIDENTE (EL DAÑO), sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito)…” Se observa a los folios 180 al 182 de la pieza Nº 01, escrito de alegaciones presentada por la parte actora, en el cual menciona nuevos hechos, así como hechos que no guardan relación con la controversia, por lo cual se desestima lo solicitado, por cuanto la oportunidad de realizar alegaciones precluyó. II DE LAS DEFENSAS Y EXCEPCIONES PERENTORIAS DE LA PARTE DEMANDADA. ________________________________________ Se observa a los folios “191 al 236” de la Pieza Principal, que la representación judicial de la parte demandada en su contestación a la demanda, presentada por el abogado IVAN DARIO HERMOSILLA VITALE , inscrito en el IPSA bajo el N° 61.227, alegó lo siguiente: HECHOS CONVENIDOS Conviene que es cierto que el ciudadano LUCAS ORLANDO DIAZ DEL VALLE, prestó servicios en la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. HECHOS QUE NIEGA: 1. Contradicen en todas sus partes tanto en derecho como en derecho. 2. Niegan y rechazan que el trabajador padezca en la actualidad una DISCOPATIA LUMBO SACRA, HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1. 3. Niegan y rechazan que de existir o haber existido o padecido una DISCOPATIA LUMBO SACRA, HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1, esta fuera causada con ocasión al trabajo desempeñado en la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A 4. Niega y rechaza que la supuesta enfermedad e inexistente incapacidad que el actor califica y dice actualmente padecer, en caso de que sea así fuere, nunca fue contraída con ocasión de su trabajo en la empresa ALIMENTO POLAR COMERCAIL C.A. 5. Niega, rechaza y contradice que la entidad de Trabajo ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. “En fecha 17 de octubre del 2011, cinco años después de la contratación del trabajador, haya despedido al actor igual que otros trabajadores, sin haber incurrido en causal establecida en la Ley, siendo su ultimo salario para despidos de Cuatrocientos Dieciséis con Treinta y Tres Céntimos (416,33 Bs), que es el salario que será tomado en cuenta a los fines de determinar las indemnizaciones correspondidas”, siendo demostrado en la oportunidad legal correspondiente el actor renunció a su cargo de forma voluntaria y sin ningún tipo de coacción, al igual que el salario alegado no se corresponde con el salario devengado por el trabajador. 6. Niega rechaza y contradice que el trabajador se encuentra incapacitado para el trabajo y más específicamente cuando establece que “actividad laboral requería de altas exigencias físicas en forma continua y repetitiva, adoptando posturas corporales forzadas, o inadecuadas en bipedestion prolongada, con movimiento de flexión y extensión del cuerpo miembros superiores, inferiores y del tronco, levantamiento, halando y empujando manualmente cargas, las cuales tenían pesos que oscilaban entre 1 y 50 kilogramos aproximadamente con o sin ayudad de otros compañeros de trabajo, subir y bajar escaleras de 15 escalones levantando y desplazando cargas herramientas de trabajo con peso entre 10 a 30 kilogramos, factores condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculos esquelético ”, ya que como se ha alegado, así como las pruebas aportadas en autos, la empresa cuenta con suficiente medios hidráulicas y mecánicos para el desarrollo de las actividades para las cuales estaba contratado. 7. Niega que los alegatos esgrimidos en la demanda son totalmente falso, ya que la empresa cuenta con maquinarias, mecanismos e implementos especializados para evitar daños a la salud de sus trabajadores. 8. Rechaza los hechos señalados por el actor, para la realización de sus actividades, además que se encontraban involucrados varios trabajadores y cuentan estos con maquinas mecánicas y otros medios de trabajo a los fines de realizar su trabajo, la cual se comprobara en su oportunidad legal. 9. Niegan, rechazan y contradicen por incierto, que el actor “…Por el intenso trabajo que realizaba,, nuestro mandante comenzó a presentar dolor que comenzaba a crecer en zona lumbar y siendo el un hombre sano. Pues era algo normal al sentir este tipo de dolor tan agudo , a principios del año 2011 y fue evaluado por medico de la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL al presentar dolor en la espalda solicitando referencia medica … 10. Niegan y rechazan por falso, la afirmación del actor que “…, le fue creada una historia medica con conocimiento de la enfermedad que padecía nuestro representado, lo que para sorpresa de este fue despedido al igual que sus compañeros de trabajo padecías enfermedades ocupacionales…” siendo el caso que el trabajador renunció en forma libre y voluntaria, lo que indica la mala intención del autor en sus falsas acusaciones en la demanda. 11. Niegan y rechazan el siguiente señalamiento del autor: “… Por ante todo lo expuesto, ciudadano juez, en nombre y representación del Ciudadano Lucas Orlando Díaz del Valle, acudimos ante este Tribunal para demandar a la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., para que en su carácter de patrono deudor pague, o en su defecto sea condenado por esta instancia apagar por la enfermedad profesional adquirida y sufrida la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (475.032,56) Bs…”al igual que la cancelación por Daños morales la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (150.000) por el lucro cesante la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (150.000) Bs y por daño emergente cincuenta mil (50.000) Bs. Todo en lo al no esta relacionado la causalidad en virtud en virtud de que no puede atribuirse la misma por el informe de INPSASEL...” 12. Niegan rechazan y contradicen por falso el alegato del autor en el que expresa “… Por todo lo expuesto la enfermedad ocupacional se configura, por la vulneración de la facultad humanan, que se ha visto afectada mas allá de la simple perdida de la capacidad de ganancias, sufriendo la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado…”. 13. Niegan y rechazan la aplicación al presente caso de“ Al respecto de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medios Ambientes de Trabajo (LOPCYMAT) hace referencia en su articulo 70 y 71 a la enfermedad ocupacional y las secuelas deformaciones permanente…” 14. Contradicen que“…Cabe destacar que ocurre la enfermedad ocupacional en vista de la negligencia del empleador al no prevenir por escrito sobre el riesgo que puede ocasionar las actividades que le fueron asignadas según lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones Medio Ambiente de Trabajo articulo 56 ordinales 4 y 5, por ello ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. , debe estar obligado a efectuar las indemnizaciones correspondientes …” 15. Rechaza que tengan que ser condenados a daño moral, daño emergente y Lucro cesante alguno. 16. Niegan y rechazan enfáticamente el señalamiento del autor que dice “…la Entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales) la entidad del daño sufrido, es un daño permanente para el desarrollo de las actividades laborales inherentes a su ocupación habitual (ESPECILISTA DE MANTENIMINETO MECANICO)…” 17. Niegan rechazan categóricamente y enfáticamente que actualmente el actor padezca de hernias discal o patologías lumbar, así como también niegan y rechazan que en el supuesto de que ello sea así, la misma sea una enfermedad profesional y que haya causado con ocasión del trabajo en la empresa Alimentos Polar Comercial C.A. 18. Niega y rechaza que el trabajador haya sufrido una enfermedad profesional ocasionada por la empresa, ya que la misma siempre notificó los riesgos a los cuales estaba expuesto y como prevenirlos- 19. Niegan rechaza, que el actor ha sufrido una incapacidad parcial permanente, ocasionada directamente por la empresa, con ocasión de la afección o supuesta enfermedad adquirida con ocasión al trabajo desempeñado. 20. Niegan, rechazan que en el presente caso le sean aplicables las sanciones establecidas en el libelo de la demanda, visto que el trabajador no padece ninguna enfermedad, en caso de que así fuera, el Tribunal no puede calificarlo como una enfermedad ocupacional ya que cumplieron con todas y cada una de las normas de seguridad aplicadas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 21. Niegan, rechaza y contradicen que al presente caso le sea aplicable la indemnización, consagrada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 22. Niegan, rechaza y contradicen que la Entidad de Trabajo deba ser condenada al pago de daños y perjuicios por una supuesta enfermedad profesional, no siendo responsable la misma. 23. Niegan, rechaza el pago de las indemnizaciones correspondiente al daño moral. 24. Niegan, rechaza y contradicen el petitorio de la presente demanda en contra de la empresa Alimentos Polar Comercial C.A Planta Cereales, HECHOS QUE ALEGA: 1. Indica que según estudios realizados por la organización Mundial de la Salud y los estudios del Instituto Venezolano de los Seguro sociales, el 80% de la población padece de patologías lumbares, así sea asintomaticas y que ello no constituye adicionalmente una discapacidad para el trabajo. 2. Alega que la supuesta enfermedad que dice actualmente tener nunca fue contraída con ocasión de su trabajo en la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., no siendo un hecho imputable a esta. 3. Indica que de la sola existencia de DISCOPATIA LUMBO SACRA, HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1, no constituye un accidente de trabajo ni una enfermedad profesional según lo establecido en el artículo 70 de LOPCMAT. 4. Señala que se requiere de la existencia de una relación de causalidad entre la afección que padece el demandante y las posibles causas que le dieron origen, necesariamente al trabajo desempeñado. 5. Alega que la relación de causalidad en el presente caso no existe, ya que tanto el supuesto diagnostico como la impugnada certificación se produce con posterioridad a la culminación de la relación laboral. 6. Sostiene que en el supuesto negado que el actor padezca en la actualidad o haya padecido patología Lumbar o Hernia discal, dicha afección nunca le fue ocasionada por las tareas realizadas en los cargos y funciones realizadas en la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. 7. Refiere que todas las tareas realizadas por el trabajador, no se requería de la realización de un esfuerzo físico superior que constituyera o haya podido ser la causa de la afección que decía padecer, ni se exponía a riesgos que le pudiera afectar su salud. 8. Expone que el trabajador no realizaba ese tipo de riesgos, mas por el contrario existen en la empresa equipos mecánicos, hidráulicos y eléctricos utilizados para minimizar el esfuerzo físico del operario, por lo tanto al no existir causalidad ente el trabajo desempeñado por el trabajador y la supuesta afección o enfermedad supuesta diagnosticada, no puede establecerse una enfermedad ocupacional. 9. Expone que la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. siempre mantuvo una constante formación del trabajador actor, para que realizara sus funciones de una manera segura y sin correr riesgo alguno de accidente o enfermedad ocupacional. 10. Que al trabajador en su debido tiempo fue informado y capacitado en materia de seguridad y salud en el Trabajo. 11. Alega que mediante instrumentos probatorios demuestra que la empresa siempre tuvo un manifiesto interés en la capacitación hacia los trabajadores en cuanto a la prevención de accidente. 12. Exponen que la Empresa si cumple y ha cumplido a cabalidad con todas las obligaciones que le imponen las leyes y normas relativas a l higiene y la seguridad en el trabajo, más específicamente en el caso del demandante. 13. Solicita se declare sin lugar la improcedente demanda por una supuesta y rechazada enfermedad ocupacional. III DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA CARGA DE LA PRUEBA________________________________________ El establecimiento de los hechos controvertidos en el proceso laboral debe atender, fundamentalmente, a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone: Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso……” (Énfasis del Tribunal) En sintonía con la norma legal anteriormente citada y atendiendo a los términos en que se produjo la contestación a la demanda, se delimita el thema decidendum en los siguientes hechos: 1) Existencia de una enfermedad de origen ocupacional 2) Salario devengado por el actor 3) Cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del empleador. 4) Hecho ilícito del patrono 5) Relación causa efecto entre el hecho ilícito y el daño causado. 6) Improcedencia de los conceptos reclamados. De la carga de la prueba: La carga de la prueba (onus probandi) es un principio jurídico que señala quién está obligado a probar un determinado hecho, el cual conlleva a imponer requisitos procesales a las partes con el fin de facilitar el trámite y resolución de los conflictos. Debe considerarse el precepto contenido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual contiene el onus probandi, en los siguientes términos: Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. La distribución de la carga de la prueba se determina de conformidad con los términos de la contestación a la demanda, así las cosas, el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, desvirtuar los hechos que hubiere negado de forma pura y simple sin fundamentación, salvo que lo pretendido por el accionante se fundamente en hechos negativos absolutos o en condiciones distintas o exorbitantes a las legales, en cuyo caso le corresponde a la parte accionante la carga de aportar las pruebas adecuadas a fin de demostrar su ocurrencia. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada ha establecido el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, por lo que cabe destacar sentencia Nº 144, de fecha 13 de octubre de 2014 (caso: JOHANA CABRERA ZICCARELLI vs. EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A.): “(…) Y sobre el cual, al ser interpretado por esta Sala reiteradamente, se ha establecido que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada dé contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Indicándose además las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, así: 1º) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2º) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3º) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4º) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5º) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (s. S.C.S Nº 419 de 11 de mayo de 2004, caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.). Aunado a ello se le ha advertido a los juzgadores que en caso de omisión de fundamentos en la contestación, la misma debe ser analizada exhaustivamente puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador– la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…..”(Destacado de este Tribunal) En atención a lo expuesto corresponde demostrar: A la parte demandada: Deberá demostrar el cumplimiento de las obligaciones en metería de Seguridad y Salud Laboral, así como el salario devengado por el actor La parte demandante: Deberá demostrar el origen ocupacional de la enfermedad que dice padecer, la existencia del hecho ilícito o nexo causal entre el daño sufrido y el hecho ilícito que se atribuye a la demandada, para estimar las indemnizaciones que correspondan, cuya carga de probar se mantiene en el actor. IV PRUEBAS DEL PROCESO VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS PROMOVIDOS Por la parte demandante: Valor y mérito de los autos. No constituye un medio de prueba, sino la aplicación del principio de la comunidad de prueba que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado de oficio por el juez sin necesidad de alegación de parte. De las Documentales: 1.- Documental marcada con la letra “A-1”“A2”, rielan del folio 39 al 40 de la Pieza Principal, informes médicos emitidos por el Centro de Ecografías y Resonancias los Colorados de fecha 20/10/2011 y por el Dr. José O. Arellano de fecha 28/10/2011. Documental marcada con la letra “B1”, “B2”, “B3” Y “B4” que rielan del folio 42 al 45 de la Pieza Principal, facturas e indicaciones médicas emanada de: Justino A. Espinoza P. N° de factura 00275 de fecha 26/10/2011, Farmacia Libertador am. N° FACTURA 5921 de fecha 07/01/2013, indicación médica del Dr. José O. Arellano A. de fecha 28/10/2011 e Indicación médica de Estudios C.A de fecha 26/10/2011. Documental marcada con la letra “C1”, “C2” y “C3” que rielan de los folios 46 al 48 de la Pieza Principal, presupuestos de Tratamiento quirúrgicos emanados de instituto ELOHIM N° 270428 de fecha con fecha de elaboración 26/10/2011. Documental marcado con la letra “G-1” al “G-2, riela a los folios 79 al 80, informes médicos emitido por el Centro de Ecografías y Resonancias los Colorados de fecha 20/10/2011 y por el Dr. José O. Arellano de fecha 28/10/2011. La parte demandada las impugna por emanar de un tercero, quienes no comparecieron a juicio a fines de su ratificación. Observa quien decide que las referidas documentales se encuentran emitidas por terceros ajenos a la controversia, por lo que el medio idóneo para hacerlos valer en juicio es a través de la ratificación de su contenido por parte del tercero mediante la prueba testimonial de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, o bien incorporándolo al proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 81 ejusdem, en consecuencia al no emplear el promovente el mecanismo procesa idóneo para su validez, no se le otorgan valor probatorio y se desechan. Y así se decide 2.- Documental marcada con la letra “A-3” riela folio 41 de la Pieza Principal, Informe Médico emitido por el Instituto venezolano de los seguros Sociales, de fecha 31 de enero del 2012, La parte demandada objetó la mencionada documental en la audiencia oral y pública de juicio por emanar de tercero, no obstante, por tratarse de una actuación sustanciada por INSTITUTO VENEZOLANOS DE LOS SEGUROS SOCIALES, ya que se encuentra investido por una presunción de legalidad, de acuerdo a los principios generales que informan el Derecho Administrativo, no siendo cuestionada por tratarse de una reproducción fotostática, adquiere pleno valor probatorio, siendo demostrativo de los siguientes hechos: - Que proviene del Servicio: Informe medico. - Que se trata del paciente Lucas del valle Díaz. - Que trata de un paciente masculino de 49 años de edad, que acude a la consulta para solicitar, quien es portador de Lumbalgia. Hernia discal L5-S1 parte izquierda. - Que se recomienda fisioterapia. 3.- Documental marcado con la letra “D1 y D2”, riela a los folios 49 al 50 de la Pieza Principal, informe pericial de fecha 12 de agosto del 2013, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-, el cual contiene los siguientes datos: • Trabajador LUCAS ORLANDO DIAZ DEL VALLE, titular de la cédula de identidad N° V- 7.009.283. • Puesto que ocupa o cargo de Especialista en Mantenimiento • Datos de la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL • Salario integral diario de Bs. 416,33 • Categoría de daño certificada refiere discapacidad parcial permanente de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) • Expone porcentaje de incapacidad otorgado por el instituto nacional de prevención salud y seguridad laborales de 31% de discapacidad emitida en fecha 02/10/2012. • Indicando monto de indemnización correspondiente de conformidad con lo establecido en artículo 130 de la LOPCYMAT. El informe pericial, si bien participa de la naturaleza de un documento público administrativo, el cálculo de la indemnización en él establecido es meramente referencial, no es vinculante para el juzgador, toda vez que, la determinación de la procedencia de la responsabilidad subjetiva del empleador, así como la cuantificación de la indemnización corresponde al Juez y no al funcionario adscritos al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales. Cónsono con lo expuesto, cito sentencia Nº 1948, de fecha 27 de octubre de 2014, mediante la cual respecto al carácter vinculante del informe pericial emitido por INPSASEL, dispone: (….) En primer término, el impugnante alega que el juzgador de la recurrida no aplicó el artículo 77 de la ley procesal laboral, concerniente al valor probatorio del documento público constituido −como queda explanado− por el informe pericial emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Estado Vargas adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales…. …..La probanza delatada como desestimada por el juzgador de la alzada, cursante al folio 111 de la primera pieza del expediente, contiene un “cálculo de indemnización” fechado 22 de marzo de 2010 –y no, como indica quien recurre, una condenatoria en cabeza del patrono–, emitido a petición del actor, realizada en fecha 24 de noviembre de 2009. En ella se establece como salario integral diario el de Bs. F. 145,21 y, como monto mínimo fijado para la indemnización, el de Bs. F. 215.065,00 ex artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. No obstante, como lo discriminó el ad quem, tal determinación no es vinculante para el juez laboral, a quien corresponde en virtud del principio de la legalidad la competencia para determinar la procedencia de la responsabilidad subjetiva del patrono y, una vez establecida aquella, estimar la indemnización pecuniaria del caso de autos, facultad conferida por mandato expreso del parágrafo primero del artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Por tanto, resulta injustificada la denuncia del actor que pretende atacar el hecho de que el administrador de justicia no haya ceñido su decisión a tal referencia, la cual, a saber, no le era vinculante, toda vez que es dicho funcionario el investido por el poder de la ley para determinar el quantum de la indemnización solicitada, en el supuesto de su procedencia. ……En consecuencia, si bien el medio probatorio delatado como desconocido se trata de un documento público, hecho que no se encuentra en tela de juicio, la estimación monetaria que éste fija no constituye un parámetro determinante, toda vez que la facultad de establecer dicho cálculo corresponde al juez laboral y no al titular de dicha Dirección, y por ende, el juez de la causa se encuentra plenamente facultado en la construcción de su decisión, a la luz del principio de la legalidad, estandarte de cabecera de nuestro ordenamiento jurídico, para valorarlo y –como en efecto lo hizo– determinar el alcance de su utilidad en el proceso….”(Resaltado añadido). No obstante, su cuantificación no resulta vinculante, los datos contenidos surgen importante al proceso tal como el porcentaje de discapacidad, determinada en un 31%, por lo que la misma se le otorga valor probatorio siendo demostrativo de dicha determinación. 4.- Documental marcado con la letra “E-1” al “E-23”, riela a los folios 51 al 73 de la Pieza Principal, copia simple de expediente administrativo N° CAR -12-1200, conjuntamente con el informe de origen de enfermedad de fecha 03/09/2012, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-, el cual contiene los siguientes datos: La Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, ciudadana YEXINE INDAVE, titular de la cédula de identidad Nº V-14.843.186, hace constar que en fecha: 03/09/2012, le fue asignada la Orden de Trabajo CAR-12-1200, a fin de efectuar investigación de origen de enfermedad, en la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL PLANATA CEREALES C.A. De su contenido se observó: 1) Se da inicio a la investigación en fecha 11 Septiembre del 2012, del trabajador LUCAS ORLANDO DIAZ DEL VALLE, titular de la cedula de identidad, V- 7.009.283 en su condición de Mecánico de Mantenimiento I una antigüedad laboral en la empresa de cinco (05) años y un mes desde su fecha de ingreso el 02-12-2005 igualmente se constató otra fecha de ingreso del 16/10/2006 con fecha de egreso de 30-01/-2006. Además de constatar otra feche de egreso de fecha 17-10-2011, desempeñando los Cargos de Mecánico I, Con un salario semanal de (1.518,02 Bs). Se constató que las constancias de los temas de formación impartidas al ciudadano LUCAS ORLANDO DIAZ DEL VALLE, titular de la cedula de identidad V- 7.009.283, indicando la duración de los mismos de entre 04 horas hasta 16 horas, en lo cual los delegados de prevención realizaron una estimación del tiempo de duración de cada uno de estos temas, arrojando que el trabajador ya identificado recibió una formación en: Manipulación de alimentos, contractura muscular, políticas, procedimientos y propósitos, taller SIGSI, 365 días sin accidente con pérdida de tiempo, lubricación industrial, manejo básicos, manipuladores de alimentos, programa de seguridad, orden y limpieza, controles de sistemas neumáticos, para un total de 59 horas y 20 minutos aproximadamente, pudiendo ser mas ya que algunas formaciones no están reflejada. 2) Igualmente se dejó constancia, que según entrevista realizada a los representantes de la empresa del centro de trabajo denominado ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., información de los cargos desempeñados, para las actividades o tareas de mecánico. 17/10/2011 como Especialista en mantenimiento mecánico. 3) Evaluación médica: Según información suministrada por la ciudadana Zolanda M. Galiano medica ocupacional, titular de la cedula de identidad 8.871.179, indicó que : PRE-Empleo 02/10/2006 Recomendable para el apto. Consulta por Sintomatología músculo –esquelética: 22/08/2007, 03/11/2008, 27/07/2009, 28/07/2009. Reposos por patología músculo-esquelética: 06/11/2008 hasta 08/11/2008. PRE- Vacacional: 02/12/2010, 08/12/2009, 13/01,2009 ,05/12/2007, en todas las fechas recomendables. Póst- Vacacional: 10/01/2001 ,19/01/2010,09/12/2008 07/01/2008. Post Empleo: 26/10/2011- referido a cirugía. 4) En cuanto a la información por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, se presentó documentos denominados: Constancia de aleccionamiento de riesgos en el trabajo y de dotación y uso de implementos de seguridad de fecha 01/12/2005, recibido y firmado por el trabajador, así como Información de los principios por escrito de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres, la cual se encuentra firmado por el trabajador en fecha 27 de julio de 2007. 5) Se deja constancia que el trabajador, no fue notificado de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres a las tareas o actividades ejecutadas durante su estadía en la empresa, por tal motivo incumple con lo establecido en el articulo 56 numeral 3 de la LOPCYMAT. 6) No recibió formación teórico práctica suficiente y adecuada para las funciones inherentes a las actividades asignadas como Especialista en mantenimiento Mecánico. por tal motivo incumple con lo establecido en el artículo 53 numeral 2, artículo 56 numeral 3 de la LOPCYMAT. Concluye: - En cuanto a la información por escrito de los Principios de la Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres recibidas por el trabajador, dicha notificación fue realizada de manera genérica, no fue establecida una notificación particular para cada puesto de trabajo. - En cuanto a la formación en materia de seguridad y salud en el trabajo, recibió algunos talleres y cursos durante su permanencia, sin embargo los mismos no satisfacen los criterios establecidos por la LOPCYMAT. La Representación de la parte accionada las impugna por emitirse en fecha posterior al retiro del trabajador, siendo ratificadas todas y cada una de las pruebas por la parte actora. Dichas documentales reducen una actuación sustanciada por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-, no siendo objeto de tacha en el presente juicio, por lo cual adquiere pleno valor probatorio, distinguiéndose como un documento público a tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia el contenido descrito se tomará en consideración en la motivación del presente fallo. 5.- Documental marcado con la letra “F-1” al “F-5, riela a los folios 74 al 78 de la Pieza Principal, certificación de enfermedad agravada por el Trabajador de fecha 24/09/2012, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-, el cual contiene los siguientes datos: “ …................. Desempeñándose en el cargo de Mecánico I, inicialmente y posteriormente como especialista en Mantenimiento Mecánico tenía que realizar actividades como mantenimiento preventivo y programado, darle apoyo, en oportunidades, al correctivo de las maquinas de empaque y proceso de producción , dicho mantenimiento se basaba en cambios de repuestos de motores y maquinarias, acondicionamiento de las piezas, fabricación de piezas en tornos y fresas, ajustes y desmontaje de motores, montajes de rodillos, cambio de cadena, rodillos, poleas , correas de transmisión, retiro de tablero, entre 2 o 3 trabajadores etc., las misma tenia que realizarlas con alta exigencia física en forma continua y repetitiva adoptando posturas corporales inadecuadas, bipedestación prolongada, flexión y extensión de miembros superiores, inferiores y del tronco con levantamiento, traslado y colocación de cargas herramientas de trabajo con un peso de entre 10 y 30 kilogramos . Fue evaluado por médicos especialistas en traumatologías del IVSS quienes previos estudios de resonancia magnética nuclear de columna cervical, lumbar, de columna de fecha20/10/2011 le diagnosticaron1.-Discopatía Lumbo- sacra ameritando tratamiento medico reposo terapia de rehabilitación. Al ser evaluado por la Unidad de Salud Ocupacional de la Institución le asignó el Nº de Historia Médica 30.879 confirmándose y ratificándose el diagnóstico preestablecido. La patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el referido ciudadano se encontraba obligado a trabajar, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el Articulo 70 de la LOPCYMAT. CERTIFICA que se trata de 1.- “Discopatía Lumbo – Sacra, hernia discal en L4-L5, y L5-S1 (COD. CIE10 M50.8), considerada Enfermedad agravada por el trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique. De forma continua y repetitiva, adoptar posturas corporales inadecuadas de la columna vertebral, bipedestación y sedestacion prolongada, halar, empujar levantar, desplazar cargar pesadas, subir y bajar escaleras y exponerse a superficies que vibren…..” La Representación de la parte accionada no la reconoce y las impugna, siendo ratificadas todas y cada una de las pruebas por la parte actora, no obstante, dichas documentales reducen una actuación sustanciada por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-, no siendo objeto de tacha en el presente juicio, por lo cual adquiere pleno valor probatorio, distinguiéndose como un documento público a tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia el contenido descrito se tomará en consideración en la motivación del presente fallo. Y así se establece. 6.- Documental marcado con la letra “G-3”, riela folio 81, Informe Médico, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 31 de enero del 2012. La parte demandada objetó la mencionada documental en la audiencia oral y pública de juicio, no obstante, por tratarse de una actuación sustanciada por INSTITUTO VENEZOLANOS DE LOS SEGUROS SOCIALES, ya que se encuentra investido por una presunción de legalidad, de acuerdo a los principios generales que informan el Derecho Administrativo, no siendo cuestionada en forma alguna, adquiere pleno valor probatorio, siendo demostrativo de los siguientes hechos: - Que proviene del Servicio: Informe medico. - Que se trata del paciente Lucas del valle Díaz. - Que trata de paciente masculino de 49 años de edad. - Que es portador de Lunbagia. Hernia discal L5-S1 parte izquierda. Los documentos privados emanados de terceros consignados en originales a los folios 135 al 139 de la piza Nº 01, guardan relación con las copias consignadas con el escrito de promoción de pruebas, los cuales se desecharon del proceso por provenir de terceros no intervinientes en la causa, dándose por reproducido el mérito de prueba. De la Exhibición: De conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte actora solicitó la exhibición de las siguientes documentales: 1) La conformación del Comité de Higiene y Seguridad Industrial, 2) Programa de Higiene y Seguridad Industrial, 3) Notificación de Riesgo, 4) Las Funciones Propias del cargo del trabajador, 5) Cursos y talleres que impartió la empresa y la constancia de que el trabajador recibió dicha instrucción. 6) Expediente de recursos humanos que llevaba la empresa signado con el nombre y cedula del trabajador. No fueron exhibidas por la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio, argumentando: En cuanto al particular primero no fue promovida de conformidad con la Ley, al no establecer datos ciertos o acompañar copias de los documentos cuya exhibición solicita. Respecto a los particulares dos al cinco, manifiesta que dichas documentales consta a los autos. Respecto al particular seis, señala que no se trata de documentos obligatorios. La parte actora nada adujo en defensa del medio de prueba promovido y contradicho por la demandada. De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte promovente de la exhibición de documentos debe cumplir con ciertos requisitos, a los fines de poder servirse de un documento, que en su decir se encuentre en poder de su adversario, a saber: Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halle o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje. De la norma señalada se extrae: a.- Acompañar una copia del documento cuya exhibición se solicita, o b.- Afirmar los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. c.- En ambos casos, acompañar un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halle o se ha hallado en poder de su adversario. d.- Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno. En este caso, si bien, el trabajador promovente se encuentra eximido de presentar un medio de prueba que constituya presunción grave en relación a la conformación de Higiene y Seguridad Laboral, programa, notificación de riesgos se encuentran en poder de la parte demandada, se observa que adicional a ello debe verificarse el cumplimiento de una de las condiciones alternas, esto es, acompañar copia del documento cuya exhibición solicita o en su defecto afirmar los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento, al igual que los documentos descritos en el particular 5 y 6. En consecuencia de lo expuesto, con independencia de que el documento sea o no de los que el empleador debe llevar por mandato legal, el promovente de la exhibición no cumplió con uno de los requisitos alternos, bien acompañar a la solicitud copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca de su contenido, carece de sentido práctico la consecuencia de la negativa de exhibición, por cuanto se desconoce los datos que deben tenerse como ciertos, en consecuencia la no exhibición de los documentos no genera ninguna consecuencia a favor de su promovente y se desestima la misma. Así se establece. Prueba de Informes: En cuanto a la prueba de informe promovida por la parte demandante, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dirigió oficio al Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (I.V.S.S) cuyas resultas se remiten a este Tribunal mediante oficio N° 000803, cursan a los folios 213 al 214 de la pieza Nº 01, por tratarse de una actuación sustanciada por INSTITUTO VENEZOLANOS DE LOS SEGUROS SOCIALES, se encuentra investido por una presunción de legalidad, de acuerdo a los principios generales que informan el Derecho Administrativo, adquiere pleno valor probatorio, siendo demostrativo de los siguientes hechos: “ El ciudadano Díaz del Valle Lucas Orlando, portador de la cédula de identidad V-7.009.283 aparece registrado como asegurado por la empleadora ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A, signada bajo el numero patronal C12000128, con fecha de egreso de 17/10/2011, con estatutos cesante; dicha información queda sujeta a la presentación de los respectivos documentos probatorios.” Se anexa cuenta individual. De la declaración de los funcionarios de INPSASEL La parte actora solicita al tribunal que oficie al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que comparezcan en la oportunidad de la audiencia de juicio, el funcionario que ejecutó la certificación de la enfermedad ocupacional. Compareció a brindar testimonio el ciudadano LUIS RAFAEL VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad V 5.475.310, actuando en su carácter de Medico Ocupacional II, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales sede Carabobo el cual rindió declaración en cuanto a la certificación de la enfermedad Laboral, según acta de audiencia de fecha 12 de Junio del 2018, exponiendo los siguientes hechos: “…Su presencia se debe a ratificar una certificación calificada discapacidad parcial permanente con el diagnóstico de otorgada al trabajador Lucas Díaz Del Valle , ya que fue el funcionario embestido por que en el cargo de medico ocupacional adscrito a la sede administrativa Estadal en virtud de la Providencia Administrativa dada por el órgano que tiene autonomía en la materia , el cual cumplo con todos los parámetros y requisitos teniendo como fecha de ingreso el trabajador en la empresa el 16/10/2006 y de egreso el 17/10/2011 teniendo cinco (05) años expuesto a la dinámica laboral; ingreso como de Mecánico I, inicialmente y posteriormente como especialista en Mantenimiento Mecánico tenía que realizar actividades como mantenimiento preventivo y programado, darle apoyo, en oportunidades, al correctivo de las maquinas de empaque y proceso de producción, dicho mantenimiento se basaba en cambios de repuestos de motores y maquinarias, acondicionamiento de las piezas, fabricación de piezas en tornos y fresas, ajustes y desmontaje de motores, montajes de rodillos, cambio de cadena, rodillos, poleas , correas de transmisión, retiro de tablero, entre 2 o 3 trabajadores etc., las misma tenia que realizarlas con alta exigencia física en forma continua y repetitiva adoptando posturas corporales inadecuadas, bipedestación prolongada, flexión y extensión de miembros superiores, inferiores y del tronco con levantamiento, traslado y colocación de cargas herramientas de trabajo con un peso de entre 10 y 30 kilogramos, subir 15 escalones. Fue evaluado por médicos especialistas en traumatologías del IVSS quienes previos estudios de resonancia magnética nuclear de columna cervical, lumbar, de columna de fecha 20/10/2011 le diagnosticaron 1.-Discopatía Lumbo- sacra ameritando tratamiento medico reposo terapia de rehabilitación. Al ser evaluado por la unidad de Salud Ocupacional de la Institución le asigno el Nº de Historia Médica 30.879 confirmándose y ratificándose el diagnóstico preestablecido. La patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el referido ciudadano se encontraba obligado a trabajar, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el Articulo 70 de la LOPCYMAT. CERTIFICA que se trata de 1.- “Discopatía Lumbo – Sacra, hernia discal en L4-L5, y L5-S1 (COD. CIE10 M50.8), considerada Enfermedad agravada por el trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE…” Sólo la representación de la parte actora formuló preguntas al referido funcionario. 2. Compareció a brindar testimonio el ciudadano, DOMINGO AZACON MILLAN titular de la cédula de identidad V 6.919.048, actuando en su carácter Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales sede Carabobo el cual, rindió declaración en relación a la Investigación de la enfermedad Laboral, según acta de audiencia de fecha 19 de Julio del 2018, exponiendo los siguientes hechos: “…Su presencia se debe a ratificar la investigación de una enfermedad ocupacional que se realizó el dia 13/09/2012, informa el funcionario que luego de haber verificado la gestión de seguridad y salud en la empresa, las labores que realizaba el trabajador en la misma se procedió a su análisis, después de un resultado pre empleo el trabajador se calificó apto para el cargo como Mecánico y posterior asumió el de Especialista en Mantenimiento el cual su fecha de ingreso fue el 16/10/2006 hasta el 17/10/2011 con una antigüedad en la empresa de cinco (05) años y un día, el trabajador se encontraba sometido a condiciones de trabajo realizando posiciones disergonomicas como: halar, cargar, empujar, cargar por encima y por debajo de los hombres, extensión del cuello , flexión del cuello , cargas deque oscilaban entre los 01kg hasta 500 kg aproximadamente …” “… En cuanto a la formación en materia de seguridad y Salud en el Trabajo recibida por el trabajador, se deja constancia de que el trabajador se formó en algunos talleres y cursos durante su permanencia, mas sin embargo, los mismos no satisfacen los criterios establecido por LOPCYMAT vigente…” °…Quedando entendido la empresa por medio del su representante en el acto Ciudadano Pablo Rodríguez del incumplimiento de las obligaciones establecidas en LOPCYMAT…” Se observa que ambas declaraciones son contestes con el contenido del informe de investigación y la certificación de la enfermedad, por lo cual se adminicula al valor probatorio conferido a las documentales con las cuales se vincula, señalando su aportación en la oportunidad de la motivación del fallo. Así se establece. DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS PROMOVIDOS Por la parte demandada: Valor y merito de los Autos: En cuanto al Valor y merito de los Autos, del referido escrito de promoción de pruebas, en el capítulo I, se acoge la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el “comunidad de la prueba” no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición probatoria. Así se tomará en consideración Jurisprudencia: No constituye medio de prueba objeto de valoración. Prueba Documental: 1. Documental marcada con número “1”, riela al folio 93 de la Pieza N° 1, copia simple de registro de asegurado ante el IVSS (forma 14-02). La parte demandante no las desconoce. Tal documental nada aporta a la resolución de la controversia al no versar sobre hechos controvertidos, por lo cual surge impertinente, se desecha del material de pruebas. ASI SE DECLARA 2. Documental marcada con el número “2”, riela al folio 94 de la Pieza N° 1, Original de constancia de trabajo para IVSS (forma 14-100). La parte demandante no las desconoce. Tal documental nada aporta a la resolución de la controversia al no versar sobre hechos controvertidos, por lo cual surge impertinente, se desecha del material de pruebas. ASI SE DECLARA 3. Documental marcada con el número “3”, riela al folio 95 de la Pieza N° 1, original de carta de renuncia del trabajador. La parte demandante no desconoció dicho instrumental, no obstante, nada aporta a la controversia por cuanto no guarda relación directa con los hechos controvertidos, resultando impertinente. ASI SE DECLARA. 4. Documental marcada con el númeral“4”, riela al folio 96 de la Pieza N° 1, original de constancia de egresado del ciudadano Lucas Díaz. La parte demandante no desconoció dicho instrumental, no obstante, nada aporta a la controversia por cuanto no guarda relación directa con los hechos controvertidos, resultando impertinente. ASI SE DECLARA 5. Documental marcada con el númeral“5”, riela al folio 97 de la Pieza N° 1, original de pago de bonificación única y especial suscrita por el trabajador.La parte demandante no desconoció dicho instrumental, no obstante, nada aporta a la controversia por cuanto no guarda relación directa con los hechos controvertidos, resultando impertinente. ASI SE DECLARA 6. Documental marcada con el número“6”, riela al folio 98 de la Pieza N° 1, comprobante de cheque correspondiente al pago de bonificación única y especial suscrita por el trabajador. La parte demandante no desconoció dicho instrumental, no obstante, nada aporta a la controversia por cuanto no guarda relación directa con los hechos controvertidos, resultando impertinente. ASI SE DECLARA 7. Documental marcadas con los números “7”, “7.1”, “7.2”, “7.3”, “7.4”, “7.5”, “7.2”, que rielan de los folios 99 al 107 de la Pieza N° 1., relacionados con control de dotación de ropa de trabajo y equipos de protección personal de fecha 14/10/2011, 18/03/2010, 09/07/2009, 19/12/2008, 31/07/2008, 17/10/2007,20/02/2007. La parte demandante no desconoció dichas instrumentales, en consecuencia merecen pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativo que durante las fechas indicadas el actor recibió: - Material de higiene personal - Uniformes - Botas de seguridad/con puntera de eléctrica de cuero - Toallas - Paraguas - Batas - Guantes 8. Documental marcada con el número “8”al “8.1”, que rielan de los folios 108 al 109 de la Pieza N° 1, relacionados con Original de información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, firmado por el trabajador ciudadano LUCAS O. DIAZ, de fecha 02/11/2006, en la cual hace constar que recibió inducción en el área de recursos humanos, sistema de gestión de calidad, seguridad industrial, planta y técnica de área. Dicha documental no fue objetada por la parte accionante, en consecuencia merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por cierto su contenido. ASI SE DECLARA. 9. Documental marcada con el número “9”al “9.2”, que rielan de los folios 110 al 112 de la Pieza N° 1, constituidas por constancia de formación teórica y practica en prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, utilización de tiempo libre y aprovechamiento de descanso de fechas 07/09/2007, 04/07/2007 y 18/06/2007, firmado por el trabajador ciudadano LUCAS O. DIAZ, en la cual hace constar que recibió inducción instrucción de operación y uso de norma y bloqueo y etiquetados políticas de la empresa, dispositivos de bloqueo etc. Dicha documental no fue objetada por la parte accionante, en consecuencia merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por cierto su contenido ASI SE DECLARA 10. Documental marcada con el número “10”, que riela en el folios 113 de la Pieza N°1., representada por constancia de información de la presencia de sustancias en el área de trabajo, de los daños que pueden causar a la salud y los medios para prevenirlos de fecha 02/11/2006, identificada en su parte superior izquierda alimentos polar, en el cual le notifican al ciudadano LUCAS O- DIAZ de los Riesgos físicos, Químicos, Biológicos, Mecánicos, Ergonómicos, Psicosocial, Locativos, Eléctricos, Naturales. Dicha documental no fue desconocida por la parte accionante, en consecuencia merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por cierto su contenido. ASI SE DECLARA 11. Documental marcada con el número “11”, que riela en el folios 114 de la Pieza N°1, referida a notificación de las obligaciones de lo trabajadores en el cual le informan al ciudadano LUCAS O- DIAZ de las obligaciones derivadas a su contrato de trabajo, tales como: - Dar cuenta inmediata a su superior jerárquico o a uno de los miembros del Comité de Higiene y Seguridad cualquier circunstancia que constituya una condición insegura que amenazare la integridad física o la salud de los trabajadores. - Usar obligatoriamente, reclamar, aceptar y mantener en buen estado los suministros, debiendo informar la pérdida deterioro o vencimiento de los mismos. - Respetar y hace respetar los carteles de avisos y advertencias en materia de higiene y seguridad industrial. - Acatar las disposiciones del servicio médico y del órgano de seguridad de la empresa, en materia de prevención, tratamiento y rehabilitación de enfermedades profesionales o no. - Participar en forma directa o a través de la elección de representantes de los Comité de Higiene y Seguridad. Dicha documental no fue desconocida por la parte accionante, en consecuencia merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por cierto su contenido. ASI SE DECLARA 12. Documental marcada con el número “12” al “12.4”, que riela en el folios 115 al 119 de la Pieza N°1, relacionadas con certificados otorgados al trabajador sobre “Programa de Seguridad, Orden y Limpieza Sol”,”Controles de sistemas Neumáticos”, “Lubricación Industrial”,“ Manejo Básicos de SAP R3” de duración de 16 horas, 08 horas, 20 minutos, donde se aprecia la firma de LUCAS O. DIAZ. Dichas documentales no son desconocidas por la parte accionante, en consecuencia merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por cierto su contenido. ASI SE DECLARA. 13. Documental marcada con el número “13” al “13.4”, que riela en el folios 120 al 124 de la Pieza N°1, que contiene control de asistencia del trabajador a sesión educativa, charla 365 días sin accidente con pérdida de tiempo, Riesgos y continuidad operativa políticas, procedimientos y propósitos, Taller SIGSI –Parte I y II- donde se precia la firma de LUCAS O. DIAZ. Estas documentales fueron reconocidas por la parte demandante durante su evacuación por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se tiene por cierto su contenido. ASI SE DECLARA. 14. Documental marcada con el número“14”, que rielan del folios 125 al 133 de la Pieza N°1., se observa SINTESIS CURRICULAR del ciudadano LUCAS O. DIAZ, no desconocidas por la parte actora, por lo cual merece valor probatorio, siendo demostrativo de la prestación de servicios del actor en otras entidades de trabajo previo a su ingreso o inicio de la relación laboral con la demandada, ejerciendo el cargo de MECANICO Y JEFE DE MANTENIMIENTO. ASI SE DECLARA. 15.- Documental marcada con el número “15”, que rielan del folios 134 al 185 de la Pieza N°1., programa de seguridad y salud en el trabajo, octubre 2009-septiembre 2010, donde las previsiones, medidas, legislación y normas técnicas entre otras. Dicha documental fue desconocida por la parte accionante, siendo ratificada por la parte demandada. La anterior documental da cuenta que la empresa posee un programa de seguridad y salud en el trabajo, en consecuencia merece pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido. ASI SE DECLARA 16.- Documental marcada con el número “16”, que riela en el folio 186 de la Pieza N°1., consulta a trabajadores suscrita por Lucas Díaz, donde se interroga sobre el programa de formación y si esta de acuerdo con el comité de seguridad y salud laboral de APC PLANTA VALENCIA CAREALES, respondiendo: Si. Dicha documental si bien la parte actora realizó objeciones, no desconoció su firma, en consecuencia merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido. ASI SE DECLARA 17- Documental marcada con el número “17”, que riela en el folio 187 de la Pieza N°1, Certificado de Registro del Comité de seguridad y Salud Laboral Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud laboral de la Entidad de Trabajo ALIMENTOS POLAR PLANTA AVENA, se observa que corresponde al centro de trabajo ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. PLANTA AVENA VALENCIA. ALIMENTOS POLAR COMERCIAL APC, igualmente se denota la asignación del Código Nº CAR-14-D-1549-000296 certificación que según se lee fue asignada el día 12 de Abril del 2007. Otorgado por la Unidad Técnico Administrativa Sr. Miguel Eduardo Sánchez Hernández, del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad laboral del Estado Carabobo. Documental marcada con el número “18”, que rielan del folio 188 al 189 de la Pieza N°1, Planilla de Registro de Comité de Seguridad y Salud Laboral del Instituto de Prevención y Seguridad Laboral del Estado Carabobo, del Comité de Seguridad y Salud Laboral de la Entidad de Trabajo APC Planta Valencia Cereales, se observa la fecha de constitución 12/04/2009. La parte actora formuló observaciones a las referidas documentales en cuanto a la data de creación del Comité, mas no cuestionó su autenticidad o inexistencia, por lo cual se le otorga valor probatoria, teniéndose por cierto su contenido. ASI SE DECLARA De la Prueba de Informes: En cuanto a la prueba de informe promovida por la parte demandada, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dirigió oficio al Instituto de prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuyas resultas constan a los folios 241 al 243 de la pieza N 01, informando lo siguiente: “En tal sentido este despacho hace de su conocimiento que del sistema de Formación integral para la gestión de Instituto Nacional de prevención, Salud y Seguridad laborales (SIGI), se desprende que del comité de seguridad y salud laboral De la entidad de trabajo ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., SE REGISTRO”se registró en fecha 12 de abril del 2007, siendo su código el N° CAR-14-D-1549-000296…” Que remita a este despacho, copia de los documentos contentivos en el expediente llevado por dicho organismo relativo al comité de seguridad y Salud laboral de mi representada ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A... “ En cuanto a la remisión de lo expedientes relativos al comité de Seguridad y salud Laboral de la mencionada empresa , esta dependencia administrativa Estadal , hace de su conocimiento que el dia jueves 01/12/2016, varios sectores del estado Carabobo resultaron afectados por anegaciones entre ellos el municipio Guacara, debido al desbordamiento del rió. Siendo que una de las instalaciones afectadas la constituye la dependencia Administrativa Estadal que represento (…) ocasionando pérdidas considerables de mobiliario y de expedientes administrativo (…) resultando imposible suministrar dicho expediente puesto que una de las coordinaciones afectadas es la Coordinación Regional de Epidemiología, en el cual reposaban dicho expediente. La parte actora las desconoce y la niega, por cuanto no existe una data del inicio del Comité. La referida documental se le otorga valor probatorio, toda vez que el resultado de su contenido se obtiene de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizando su análisis en la parte motiva de la sentencia. De la Inspección Judicial: Este Tribunal admitió de conformidad la práctica de inspección judicial en la sede de la ALIMENTO POLAR COMERCIAL C.A.(PLANTA CEREALES), ubicada la AV. Domingo Olavaria C/C Ernesto Branger, Zona Industrial Sur II, Planta Cereales, Valencia Estado Carabobo, no obstante, dada la incomparecencia de la parte demandada promovente el día fijado para su realización se declara desistida la prueba de inspección de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, no hay materia que analizar. De la Exhibición de Documentos: La parte demandada solicita al Tribunal que ordene a la parte actora la exhibición de los certificados otorgado por la empresa Polar al ciudadano Lucas O. Díaz del Valles por haber participado en los curso de Programa de Seguridad Orden y Limpieza Sol, manejo Básico de SAP R3 de fecha 21/04/2009 con una duración de 08 horas, Manipulación de alimentos de Fecha 26/03/2007 con una duración de 08 horas, Certificado otorgado por Gente Proyectos y Servicios C.A. de Sistema Neumáticos de fecha 03 y 04 de Junio del 2010 con una duración de 16 horas ,Certificado otorgado por Elemento de Transformación (IGNIS) de fecha 15 y16 de Abril 2010 con una duración de 16 horas La parte accionante se examine de la presentación de las pruebas solicitadas, por cuanto constan a lo autos y no fueron objetadas durante su evacuación, en consecuencia se adminicula su valor probatorio con los certificados consignados a los autos por la demandada. ASI SE DECLARA. Se observa que a los autos corren insertos documentos –folio 48 al 125 de la pieza Nº 01 -, incorporados al expediente en el marco de una inspección judicial verificada por este Tribunal antes del abocamiento de quien suscribe, no obstante, al declararse todas las actuaciones nulas en virtud del principio de inmediación, no tiene este Tribunal mérito de valoración o análisis. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizado y valorado como ha sido el acervo probatorio promovido y en aplicación del principio de unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido lo siguiente: Tal y como se desprende de la controversia planteada, el ciudadano LUCAS ORLANDO DIAZ DEL VALLE, titular de la cédula de identidad N° V- 7.009.283, interpone demanda por motivo de ENFERMEDAD OCUPACIONAL contra la entidad de trabajo ALIMENTOS POLAR COMERCIA C.A., señalando que las actividades desempeñadas durante la prestación de servicio le ocasionó una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que le produjo una discapacidad parcial y permanente, por lo cual demanda las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, daño moral, daño emergente, lucro cesante y hecho ilícito. La parte demandada negó y rechazó el petitorio del accionante con fundamento en la no ocurrencia del hecho ilícito, así como la inexistencia de la relación de causalidad entre el daño y la prestación del servicio, insistiendo en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad laboral, con el objeto de sustentar la improcedencia de lo reclamado. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 70 define a la enfermedad ocupacional de la siguiente manera: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes”. Con fundamento en la norma citada, las enfermedades ocupacionales, son aquellas que se contraen por el trabajo o por la exposición a ambientes laborales inadecuados, en los cuales el trabajador o trabajadora se encuentre obligado a desempeñarse, que pueden originarse por agentes físicos, condiciones ergonómicas, atmosféricas, agentes químicos, biológicos, factores psicológicos y emocionales contraídos en el medio ambiente de trabajo. Se requiere entonces de un examen de los aspectos del medio ambiente de trabajo y agentes directos e indirectos que pudieran afectar la salud del trabajador. El Instituto de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL) para establecer si se trata o no de una condición patológica asociada a la actividad laboral aplica los siguientes criterios: -Criterio clínico: Es la determinación de la patología por parte del médico. -Criterio paraclínico: Se refiere a los exámenes realizados. -Criterio higiénico: Consiste en estudiar las condiciones de trabajo, los procesos peligrosos, medios y objetos, equipos de protección personal, ambiente de trabajo, valores técnicos de referencia. -Criterio epidemiológico: Se refiere a la morbilidad (estadísticas) de las patologías en el puesto de trabajo registrada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo. -Criterio legal: Se refiere a un conjunto de pasos obligatorios. Ante una enfermedad de origen ocupacional se establecen responsabilidades para el patrono: a. Responsabilidad subjetiva por la comisión de un hecho considerado como ilícito y culpable. b. Responsabilidad objetiva, independiente de que exista culpa o no DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: La responsabilidad subjetiva se fundamenta en la culpa del empleador en la causa del daño, al comprobarse que con intención, o por negligencia o por imprudencia no observó las disposiciones legales en materia de salud y seguridad laboral, debiendo responder tanto civil como penalmente por tal acto. El artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil dispone: Art. 1.185: “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. Art. 1.196: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima. El artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone: “Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal. (…)” Corolario de lo expuesto la procedencia de la responsabilidad subjetiva debe originarse de la comprobación de la siguiente conducta: • Incumplimiento culposo y voluntario del empleador, bien sea por dolo –incumplimiento intencional-, por imprudencia o negligencia. • Incumplimiento de normas preexistente, bien sea por una actividad positiva o negativa. • El incumplimiento de la norma debe ser de carácter ilícito y causar un daño. En el caso concreto, quedó demostrado que el actor padece una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, tal como se constata de la documental marcada con la letra “F3”, cursante al folio 76 de la Pieza Principal, relacionada con la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-, de fecha 24 de Septiembre del 2012, mediante la cual refrenda la existencia de “….Discopatía lumbar- Sacra , hernia discal en L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10 M50.8), considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física en forma continua y repetitiva, adoptar posturas corporales inadecuadas de la columna vertebral, bipedestación y sedestación prolongada, levantar, halar, empujar y desplazar cargas pesadas, subir y bajar escalera y estar expuesto a superficies que vibren…..”, con un 31% de discapacidad, según porcentaje otorgado en fecha 02/10/2012. Tal certificación no fue objetada o anulada, por lo que la misma concluye con dicho dictamen una vez evaluados los criterios clínicos, paraclínicos, higiénicos, epidemiológicos y legales, con lo cual se demuestra un primer elemento de procedencia, cual es el “daño causado” Para que proceda la indemnización por responsabilidad subjetiva, debe verificarse el nexo causal entre la enfermedad ocupacional y el hecho ilícito del patrono. De las pruebas aportadas a los autos se evidencia lo siguiente: Labor ejercida por el accionante: • Que el trabajador prestó servicios para la accionada durante una antigüedad de cinco (05) años. • Que durante un lapso el trabajador se desempeñó como Mecánico I, posteriormente como, Especialista en Mantenimiento Mecánico. • Que la labor ejercida en el área cuatro consistía en: • Mantenimiento previo programado. • Apoyo correctivo de las maquinas de empaque y proceso de producción –en ocasiones-. • Cambio de repuesto de motores y maquinas • Acondicionamiento de piezas, • Fabricación de piezas en tornos y fresas. • Ajuste, montaje o desmontaje de motores. • Montaje de rodillos. • Cambio de cadenas, poleas, correa de transmisión. • Retiro de tableros drum- briyer. - Las tareas predominantes al momento de ejercer su actividad requería de altas exigencias físicas en forma continua y repetitiva, adoptando posturas corporales forzadas, o inadecuadas en bipedestion prolongada, con movimiento de flexión y extensión del cuerpo miembros superiores, inferiores y del tronco, levantamiento, halando y empujando manualmente cargas, las cuales tenían pesos que oscilaban entre 1 y 50 kilogramos aproximadamente con o sin ayuda de otros compañeros de trabajo, subir y bajar escaleras de 15 escalones levantando y desplazando cargas herramientas de trabajo con peso entre 10 a 30 kilogramos, factores condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculos esqueléticos . - Sostiene que por el intenso trabajo que realizaba, comenzó a sentir molestias en la zona lumbar, siendo a principio del año 2011 que acudió al medico de la empresa al presentar un fuerte dolor a nivel de la espalda baja. - Las tareas predominantes al momento de ejercer su actividad laboral las realizaba con altas exigencia física en forma continua y repetitiva adoptando posturas corporales forzadas, bipedestación dinámica prolongada, flexión y extensión de miembros superiores, inferiores y del tronco, halando, empujando, levantando y trasladando manualmente cargas, factores condicionantes para ocasionar o agravar trastorno musculo-esquelético, la patología diagnosticada constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, imputable básicamente a condiciones disergonómicas. Del cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte de la accionada: Vista la actividad realizada por el accionante, se puede concluir que el empleador no dio cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 60 y 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a saber: Artículo 60. El empleador o empleadora deberá adecuar los métodos de trabajo así como las máquinas, herramientas y útiles utilizados en el proceso de trabajo a las características psicológicas, cognitivas, culturales y antropométricas de los trabajadores y trabajadoras. En tal sentido, deberá realizar los estudios pertinentes e implantar los cambios requeridos tanto en los puestos de trabajo existentes como al momento de introducir nuevas maquinarias, tecnologías o métodos de organización del trabajo a fin de lograr que la concepción del puesto de trabajo permita el desarrollo de una relación armoniosa entre el trabajador o la trabajadora y su entorno laboral. Artículo 62. El empleador o empleadora, en cumplimiento del deber general de prevención, debe establecer políticas y ejecutar acciones que permitan: 1. La identificación y documentación de las condiciones de trabajo existentes en el ambiente laboral que pudieran afectar la seguridad y salud en el trabajo. 2. La evaluación de los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo y el mantenimiento de un registro actualizado de los mismos, de acuerdo a lo establecido en las normas técnicas que regulan la materia. 3. El control de las condiciones inseguras de trabajo estableciendo como prioridad el control en la fuente u origen. En caso de no ser posible, se deberán utilizar las estrategias de control en el medio y controles administrativos, dejando como última instancia, cuando no sea posible la utilización de las anteriores estrategias, o como complemento de las mismas, la utilización de equipos de protección personal. 4. El empleador o empleadora, al momento del diseño del proyecto de empresa, establecimiento o explotación, deberá considerar los aspectos de seguridad y salud en el trabajo que permitan controlar las condiciones inseguras de trabajo y prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales. Del informe de investigación de origen de enfermedad, realizado por el Inspector en seguridad y salud en el trabajo, se evidencia. • Que se constató en el expediente médico exámenes pre-empleo en fecha 02 de Octubre del 2006. • Evaluación medica: Según INFORMACION Zolanda M. Galiano medica ocupacional, titular de la cedula de identidad 8.871.179. suministró que : PRE-Empleo 02/10/2006 Recomendable para el cargo, apto. Consulta por Sintomatología músculo –esquelética: 22/08/2007, 03/11/2008, 27/07/2009, 28/07/2009. Reposos por patología músculo-esquelética: 06/11/2008 hasta 08/11/2008. PRE- Vacacional: 02/12/2010, 08/12/2009, 13/01,2009 ,05/12/2007, en todas las fechas recomendables. Póst- Vacacional: 10/01/2001 ,19/01/2010,09/12/2008 07/01/2008. Post Empleo: 26/10/2011- referido a cirugía. • Que el trabajador, no fue notificado de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres a las tareas o actividades ejecutadas durante su estadía en la empresa, por tal motivo incumple con lo establecido en el articulo 56 numeral 3 de la LOPCYMAT. • No recibió formación teórico práctica suficiente y adecuada para las funciones inherentes a las actividades asignadas como Especialista en mantenimiento Mecánico. Por tal motivo incumple con lo establecido en el artículo 53 numeral 2, artículo 56 numeral 3 de la LOPCYMAT. Ahora bien, se pudo constatar de los controles de dotación de ropa de trabajo y equipos de protección personal de fecha 14/10/2011, 18/03/2010, 09/07/2009, 19/12/2008, 31/07/2008, 17/10/2007,20/02/2007, que el actor recibió: - Material de higiene personal - Uniformes - Botas de seguridad/con puntera de eléctrica de cuero - Toallas - Paraguas - Batas - Guantes De igual manera se constata que recibió información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, en fecha 02/11/2006 específicamente inducción en el área de recursos humanos, sistema de gestión de calidad, seguridad industrial, planta y técnica de área. Participó en jornadas de formación teórica y práctica en prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, utilización de tiempo libre y aprovechamiento de descanso de fechas 07/09/2007, 04/07/2007 y 18/06/2007, firmado por el trabajador ciudadano LUCAS O. DIAZ, recibiendo inducción e instrucción de operación y uso de norma y bloqueo y etiquetados políticas de la empresa, dispositivos de bloqueo etc. Recibió el actor información de la presencia de sustancias en el área de trabajo, de los daños que pueden causar a la salud y los medios para prevenirlos de fecha 02/11/2006, esto es, se le informó en cuanto a los riesgos físicos, Químicos, Biológicos, Mecánicos, Ergonómicos, Psicosocial, Locativos, Eléctricos, Naturales. Fue debidamente notificado de las obligaciones de los trabajadores, tales como: - Dar cuenta inmediata a su superior jerárquico o a uno de los miembros del Comité de Higiene y Seguridad cualquier circunstancia que constituya una condición insegura que amenazare la integridad física o la salud de los trabajadores. - Usar obligatoriamente, reclamar, aceptar y mantener en buen estado los suministros, debiendo informar la pérdida deterioro o vencimiento de los mismos. - Respetar y hace respetar los carteles de avisos y advertencias en materia de higiene y seguridad industrial. - Acatar las disposiciones del servicio médico y del órgano de seguridad de la empresa, en materia de prevención, tratamiento y rehabilitación de enfermedades profesionales o no. - Participar en forma directa o a través de la elección de representantes de los Comité de Higiene y Seguridad. Participó en talleres de: - Programa de Seguridad, Orden y Limpieza Sol”, - ”Controles de sistemas Neumáticos”, - “Lubricación Industrial”, - “ Manejo Básicos de SAP R3” - Sesión educativa, - Charla 365 días sin accidente con pérdida de tiempo, - Riesgos y continuidad operativa políticas, - Procedimientos y propósitos, Taller SIGSI –Parte I y II- La demandada posee un Programa de seguridad y salud en el trabajo, para el período octubre 2009-septiembre 2010, esto es, de fecha posterior al ingreso del actor. La anterior documental da cuenta que la empresa posee un programa de seguridad y salud en el trabajo, en consecuencia merece pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido. ASI SE DECLARA La demandada registró Comité de Seguridad y Salud Laboral en fecha 12 de abril del 2007, siendo su código el N° CAR-14-D-1549-000296. De lo anterior se extrae que el patrono cumplió con algunas obligaciones que le impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no obstante se observa un incumplimiento en algunas obligaciones contenidas en la mencionada ley, por lo que el elemento del incumplimiento de normas en materia de higiene y seguridad laboral se encuentra comprobado. Del nexo causal: Existe la necesidad de constatar que efectivamente el incumplimiento del patrono fue determinante en la aparición de la enfermedad, así las cosas, el demandado incumple con lo siguiente: - Declaración de enfermedad del actor no se realizó, incumpliendo con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. - En cuanto a la información por escrito de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres fue notificado al trabajador de manera general y no especifica por cada puesto de trabajo ejercido, incumpliendo con el artículo 56, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. - Referente a la participación en la formación en materia de salud y seguridad en el trabajo no son suficientes, adecuados, ni realizados en forma periódica, con lo que se incumple el artículo 53, numeral 2 y 56 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. - No se presentó planes de trabajo producto de la estadística para cumplir efectivamente con el plan de vigilancia epimediológica. - En cuanto a los estudios ambientales de ruido y estrés térmico realizados en las áreas donde laboró el actor sólo se presentó dos evaluaciones de fecha 16/12/210 y 09/02/2011, el cual debe ser evaluado cada seis meses, por lo cual incumple con lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Determinado los presupuestos anteriores, surge procedente la responsabilidad subjetiva del patrono, por cuanto considera quien decide, la existencia de una relación causal entre el incumplimiento de alguna de las obligaciones por parte del patrono en materia de salud y seguridad en el trabajo y la aparición o el empeoramiento de la enfermedad del trabajador accionante, como lo es la falta de evaluación de los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo y el mantenimiento de un registro actualizado de los mismos, de acuerdo a lo establecido en las normas técnicas que regulan la materia, así como el debido control de las condiciones inseguras de trabajo estableciendo como prioridad el control en la fuente u origen, que habrían minimizado los riesgos en el desempeño de la labor, considerando el número de empleados idóneos para la atención de 280 motores, aliviar las cargas de las herramientas, así como el aseguramiento de adoptar posturas idóneas que equilibraran los movimientos de flexión y extensión, posturas forzadas, entre otros. Vale decir, tales circunstancias o incumplimientos, produjeron los padecimientos físicos que afectan al trabajador demandante, conforme a la certificación de la Diresat-Carabobo, ya que este ingresó sano a su puesto de trabajo. De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se determina lo siguiente: Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora. 2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral. 3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. 4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal. En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora. Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad. Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos. A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 0549 de fecha 27 de julio de 2015, propuso la realización de un test en el cual se evalúen los requisitos de procedencia de la responsabilidad, subjetiva, el cual se aplica al caso de marras de la siguiente forma: 1. La ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional que produzca al trabajador una lesión orgánica, perturbación personal o estado patológico permanente o pasajero, derivado del hecho del trabajo. En este caso quedó establecido que el actor padece de una enfermedad en la columna. 2. La ocurrencia de un daño: En la presente causa quedó demostrado que el actor padece de una Discopatía Lumbo – Sacra, hernia discal en L4-L5, y L5-S1 (COD. CIE10 M50.8), considerada Enfermedad agravada por el trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE que implique actividades de alta exigencia física en forma continua y repetitiva, adoptar posturas corporales inadecuadas de la columna vertebral, bipedestación y sedestación prolongada, levantar, halar, empujar y desplazar cargas pesadas, subir y bajar escalera y estar expuesto a superficies que vibren. 3. Factor subjetivo de atribución de responsabilidad, más concretamente a la culpa o el dolo del empleador en la irrogación del perjuicio al trabajador: Del análisis de las pruebas y tal como se estableció precedentemente, la empresa demandada inscribió al actor en el sistema de seguridad social, no realizó notificación de riesgos en el trayecto de la relación laboral, no obstante, del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, se evidencia el incumplimiento de las normas de salud y seguridad laborales por parte de la empresa demanda, no se constató formación teórica y práctica para el trabajador, se constató en el expediente médico exámenes pre-empleo, no se evidencia la adecuación de los métodos de trabajo, así como las máquinas y herramientas utilizadas para la dismunición de carga de pesos ya que el trabajador realizaba entre 2 o más trabajadores, todo lo cual hace responsable a la entidad de trabajo frente a la enfermedad padecida por el actor. • Verificación del vínculo causal o nexo de causalidad. Quedó demostrado que la enfermedad agravada por el trabajo ocurrió como consecuencia directa del incumplimiento del patrono al no adecuar los métodos de trabajo, actuando de una manera negligente no tomando los correctivos necesarios, ni las precauciones para evitar riesgos al trabajador, quedando demostrado en el informe de investigación de enfermedad Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, la empresa no presentó una evaluación ergonómica donde se observa factores de riesgos disergonómico para el trabajador en la área de mecánica ya que adoptaba posturas inadecuadas, realizando movimiento repetitivos, el cual no está actualizado indicando que la empresa incumple con el artículo 62 de la LOPCYMAT, por lo que ordena a la empresa actualizar los niveles de seguridad de las condiciones de trabajo así como las maquinas, herramientas, y útiles empleados en el procedo del trabajo a las características psicológicas cognitivas culturales. De conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto la discapacidad del accionante es parcial permanente y mayor del 25% de su capacidad física, específicamente determinada en un 31% de discapacidad, esta juzgadora considera ajustado acordar una indemnización equivalente al salario correspondiente a dos (02) años contados por días continuos. Y así se decide. En cuanto a la base salarial tomando en consideración el último salario diario devengado por el trabajador, se observa que en el libelo señala que fue la cantidad de Bs.416.33, el mismo fue contradicho por la parte demandada y de las pruebas aportadas a los autos no se evidencia que la demandada hubiere demostrado un salario distinto, por lo cual se tiene por cierto que el último salario devengado por el trabajador fue la cantidad de Bs. 416.33. Y así se establece. En consecuencia se realiza la siguiente operación: 02 años x 365 días = 730 días x Bs. 416.33= Bs. 303.920,90. Le corresponde al actor el pago de la cantidad de TRESCIENTOS TRES MIL NOVECINETOS VEINTE CON 90/100 (Bs. 303.920,90), por concepto de responsabilidad subjetiva cantidad cuyo pago se condena. Y así se declara. Los intereses de mora de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su cálculo se iniciará desde la fecha de notificación de la demandada, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Respecto a la indexación, se tomará como inicio del cálculo la fecha de la notificación de la demanda, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya suspendido por acuerdo entre las partes, o paralizado por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se declara. DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA -responsabilidad por el riesgo profesional- La Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial, 1997-06-19, núm. 5152, págs. 1-61 –aplicada ratione tempori-, en su artículo 560 establece esta responsabilidad objetiva: Artículo 560 Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el Artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices. Sobre la teoría de la responsabilidad objetiva, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, emitió sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: Hilados Flexilón), en la cual estableció lo siguiente: (…) se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia, señala: Omissis También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar: “Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa. Omissis De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…) De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara. Sobre la teoría del riesgo profesional, aplicable en el presente caso, debemos señalar lo siguiente: “Esta teoría de la responsabilidad objetiva, aplicada a materia de accidentes de trabajo, es decir, al contrato de trabajo, se convierte en la conocida generalmente con el nombre de teoría del riesgo profesional. (…) Existe de acuerdo con la teoría del riesgo profesional, una presunción -juris et de jure- de culpa del patrono; salvo probarse una causa imputable al trabajador, debido a que la producción industrial expone a éste a ciertos riesgos. El patrono debe indemnizar a la víctima, por ser él quien recoge el provecho de esa producción. Aquí la responsabilidad resulta independiente de la culpa y se basa en un nuevo elemento: el riesgo, basta que se dé el elemento objetivo, el daño, y un vínculo de conexión entre el hecho y el agente, esto es, un vínculo entre las partes, que constituye a una en un deber hacia la otra. Deriva así de la propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgos; por lo cual la misma organización laboral debe responder de los accidentes que encuentran su causa en actividades de ella ‘no solamente por ser la creadora del riesgo sino por cuanto se beneficia de las actividades de sus trabajadores’. El trabajador se expone al riesgo profesional en beneficio de la industria y, como víctima de sus accidentes, corresponde a la misma industria el repararlos, (…) esos accidentes inevitables, que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional; y ¿quién pues, soportará este riesgo sino aquél en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado?. (Cabanellas, Guillermo; Tratado de Derecho Laboral, Tomo IV, Ediciones El Gráfico, Buenos Aires, 1.949, pp. 80 y 81) Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara….” En materia de infortunio laboral se establece la responsabilidad objetiva por guarda de la cosa, el artículo 1.193 del Código Civil dispone: " Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor" El guardián de la cosa debe responder por cuanto este obtiene un provecho o beneficio de la cosa, de tal manera que al introducir un riesgo en el ambiente de trabajo –en este caso- debe en consecuencia soportar los daños que esa cosa produzca, independientemente que haya incurrido en culpa. De manera que para destruir la presunción de responsabilidad, debe demostrarse que el daño fue causado por una causa extraña no imputable, tales como: a. Hecho o falta de la víctima b. Hecho o falta de un tercero c. Caso fortuito o fuerza mayor. Ahora bien, la víctima debe establecer y demostrar un vínculo de causalidad entre el hecho de la cosa y el daño causado, para que pueda activare la responsabilidad objetiva. El causante del daño sólo puede destruir esa responsabilidad demostrando que aún cuando la cosa bajo su guarda causó un daño, éste se produjo por causa no imputable al guardián. Esta exención de responsabilidad se produce porque la cosa que estaba bajo su guarda no fue la causa jurídica del daño. En conclusión la víctima debe demostrar: En tal sentido, demostrado el nexo causal y no existiendo eximente alguno de responsabilidad, el guardián responde tanto por el daño material como por el daño moral. Con el daño material se produce un menoscabo del patrimonio en sí mismo y puede dividirse en: a. Daño emergente: Consiste en la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, esto es, un empobrecimiento del patrimonio; y b. Lucro cesante: Implica la pérdida de ventajas económicas esperadas, es decir, la pérdida de un enriquecimiento patrimonial previsto. Es importante destacar que los requisitos que debe observarse para responder por el daño material son los siguientes: a) Relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño. b) El daño sea cierto c) El daño sea personal del accionante Con el daño moral se persigue una indemnización por la merma que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor imposible de tasar, con ello se trata de suministrar una compensación a la víctima o pariente. En el caso concreto, quedó demostrado que el accionante padece una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, tal como se indicara precedentemente. Con el objeto de la cuantificación del daño moral, este Tribunal aplica los parámetros -entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales)-,establecidos en la sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, caso: Hilados Flexilón, resuelve: a) La entidad (IMPORTANCIA DEL DAÑO) tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): La enfermedad diagnosticada se corresponde con una Discopatía Lumbo – Sacra, hernia discal en L4-L5, y L5-S1 (COD. CIE10 M50.8), que le produce un porcentaje de discapacidad del 31%. La discopatía es una enfermedad que afecta al disco intervertebral, que se produce por rigidez, sequedad, así como un aplastamiento progresivo del disco, que frecuentemente produce dolores en la espalda. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: Se observan incumplimientos por parte de la demandada que causó el daño. c) La conducta de la víctima: No se observa que la víctima haya provocado o consentido en actos que provocaran la enfermedad. d) Grado de educación y cultura del reclamante: Se observa que la victima tiene un grado de instrucción de T.S.U mecánica de mantenimiento Industrial, por el cargo ejercido se clasifica en la categoría de obrero en el cual predomina la actividad física o manual. lo que evidencia que la víctima no haya provocado o consentido en actos que provocaran la enfermedad, e) Posición social y económica del reclamante: No consta en el expediente. f) Capacidad económica de la parte accionada: Se trata de una empresa de naturaleza privada que se supone económicamente estable. g) Posibles atenuantes a favor del responsable: El trabajador se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibió notificación de riesgo N° 7009283 emitido por la entidad de trabajo ALIEMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. de fecha 02 d Noviembre de 2006, atinente a la inducción y el conocimiento necesario referente a las normas y procedimientos internos de la empresa, riesgos inherentes al trabajo, implemento de seguridad en las operaciones, medidas de seguridad a considerar en el trabajo y aleccionamiento en los principios básicos de prevención. De igual manera deja constancia de haber sido dotado de los implementos de protección personal. h) Tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Retribución dineraria. i) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Considera quien decide una retribución justa por la enfermedad padecida la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00). En lo atinente a la indexación por concepto de daño moral, de conformidad con la sentencia Nº 1.172, de fecha 21 de noviembre de 2013, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció: “(…) Respecto a la indemnización por daño moral y daño material, ha sido criterio de la Sala a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000: Que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El Artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima. Lo señalado precedentemente, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos.” En caso de incumplimiento voluntario de la indemnización, la Sala dispuso que: “El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo los intereses de mora e indexación sobre la cantidad condenada (incluyendo las indemnizaciones por daño moral), los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo…….” De igual manera se precisa considerar el contenido de la sentencia No.2014-000500, Sala de Casación Social, de fecha 27 de julio del año 2015, cito: “(…) En tal sentido cabe señalar, que el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria. Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios. En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cual es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral…..” Conforme a lo expuesto por cuanto las reglas de la indexación o corrección monetaria se aplican sobre obligaciones dinerarias, vale decir, de naturaleza patrimonial divergentes al daño moral que son de naturaleza extra patrimonial y que obedecen a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, distintas a las características del daño moral, es por lo que, la indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad objetiva donde se condene el daño moral, como en el presente caso, motivo por el cual, la Sala de Casación Social ha dejado claramente asentado que “…….De conformidad con lo expuesto dejar asentado, en atención a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que una vez entrado en mora el deudor de una obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que en tal sentido, de no haber cumplimiento voluntario, para la condena por daño moral se ordenará la práctica de una experticia complementaria del fallo, que deberá realizar un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela, cuyo cálculo se realizará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales Así se declara…..”(Vid. Sentencia Nº 345, de fecha 12 de abril de 2016, Sala de Casación Social) DERECHOS IMPROCEDENTES Reclama el actor daño emergente y lucro cesante, dado que la incapacidad generada por la incapacidad laboral lo limita como laborante, tal limitación se manifiesta adversamente en el estado de ánimo, causándole desasosiego, angustia, frustración e impotencia. El artículo 1.196 del Código Civil, establece: Artículo 1.196º.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima. De lo anterior se extrae que el daño puede ser material o patrimonial y también puede ser moral o extrapatrimonial, vale decir, los intereses u objeto son diferentes, en el primero de los nombrados su objeto se reduce a un interés patrimonial; en tanto que n el segundo tiene por objeto un interés no patrimonial del sujeto. En relación al daño patrimonial, establece el artículo 1.273 del Código Civil, lo siguiente: Artículo 1.273º.- Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación. Se extrae de la norma in comento, dos elementos por los cuales puede estar conformado el daño material a los cuales se hace extensiva la obligación de reparar: a. El daño emergente; y b. El lucro cesante. El daño emergente se debe por “la pérdida sufrida”-elemento positivo-, experimentada por el acreedor que se deriva de manera inmediatamente del incumplimiento. Podría establecerse entonces como elementos lo siguiente: a. Se trata de una lesión sufrida en virtud de la prestación que no ha sido cumplida. b. Se encuentra representada por la no satisfacción del acreedor como consecuencia de no haber obtenido la prestación a que tenía derecho. El lucro cesante constituye un elemento negativo en tanto y en cuanto se configure como un talante del daño directo, cual es la utilidad o ganancia dejada de recibir. Se observa que: a. Representa la ganancia dejada de percibir, que se traduce en el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiere ingresado a su patrimonio de no haber experimentado. b. Se trata de la ganancia dejada de obtener, corresponde a un elemento patrimonial que hubiera llegado a existir en el patrimonio del acreedor si el incumplimiento del deudor no lo hubiera impedido. c. El acreedor debe demostrar las circunstancias que conlleven a dar por cierta una probabilidad objetiva y razonable de ganancia que resulte del desenvolvimiento normal de las cosas. Pudiera establecerse una diferencia entre los dos elementos del daño mencionados: - En el daño emergente la pérdida sufrida corresponde a la supresión de una utilidad que ya existía en el patrimonio del acreedor. - En el lucro cesante se correspondería con nuevas utilidades que el acreedor habría presumiblemente obtenido si no se hubiera verificado el hecho ilícito o el de incumplimiento. Establecido lo anterior, aplicado al presente caso, en cuanto al daño emergente, el actor no determina cuál es el elemento positivo, esto es, la pérdida sufrida, en qué se traduce la insatisfacción de éste como consecuencia inmediata del incumplimiento, menos aún se encuentra demostrado a los autos. Respecto al lucro cesante, el actor no estableció el elemento negativo, esto es, cuál es la utilidad o ganancia dejada de percibir, así como tampoco probó dicha ganancia dejada de percibir. En ambos casos no basta demostrar el daño y el nexo causal, sino además debe establecerse de manera cierta que el incumplimiento produjo un daño material que ya existía en su patrimonio –daño emergente-, o las utilidades que a futuro habría percibido –lucro cesante-. La enfermedad ocupacional que padece el actor solo causa una inhabilidad parcial y permanente con un equivalente al 31% de discapacidad, lo cual no le impide realizar otras labores que impliquen no realizar ciertos esfuerzos, en consecuencia, mal puede declararse la procedencia de dichos conceptos no determinados, ni probados, observándose que las facturas y presupuestos promovidos han sido desechados del proceso. Así se declara. Se declara improcedente lo pretendido por concepto daño emergente y lucro cesante. Y así se establece. DERECHOS PROCEDENTES Corolario de lo expuesto, surge procedente los siguientes conceptos y cantidades: Conceptos Salario Integral Diario Días Total Indemnización artículo 130 416,33 730 303.920,90 Por Daño Moral 150.000,00 Bs Total. Bs. 453.920,90 Adicional a las cantidades condenadas, se ordena el pago de los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ajuste monetario a fin de preservar el valor de lo debido como un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencias reiteradas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor, no obstante, si para el momento de la ejecución del fallo se encontrare operativo lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, corresponderá al juez ejecutor el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados, de conformidad con los parámetros que se establecen así: 1) Intereses moratorios: Los intereses moratorios son la consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones por parte del empleador al finalizar la relación laboral. Lo adeudado al trabajador por concepto de indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, son deudas de valor y no de dinero, de exigibilidad inmediata, reconocido constitucionalmente como un crédito de exigibilidad inmediata, motivo por el cual es procedente acordar el pago de los intereses moratorios de la remuneración impaga, la cual se hizo exigible desde la fecha de notificación de la demandada. Y así se decide. Los intereses moratorios correspondientes se calcularán así: a. El cómputo deberá realizarse desde la fecha de notificación de la demanda -23 de enero de 2013, folio 18 pieza principal-, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo. b. El experto designado deberá servirse de la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. 2) Ajuste monetario: De conformidad con la sentencia Nº 1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, Sala de Casación Social (caso: JOSÉ SURITA, contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A.), se ordena el cálculo de la indexación así: a. En lo que respecta a Lo adeudado al trabajador por concepto de indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cómputo debe hacerse desde la fecha de notificación de la demandada -23 de enero de 2013, folio 18 pieza principal-, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. 3) Incumplimiento voluntario Daño moral: En atención a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez que entre en mora el deudor de una obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que en tal sentido, de no haber cumplimiento voluntario, para la condena por daño moral se ordenará la práctica de una experticia complementaria del fallo, que deberá realizar un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela, cuyo cálculo se realizará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales Así se declara. 4) Incumplimiento voluntario: De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de los intereses de mora sobre los conceptos en los cuales se declara su procedencia, calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre los conceptos en los cuales se declara su procedencia, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. VII DECISION Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano LUCAS ORLANDO DIAZ DEL VALLE, titular de la cédula de identidad N° V- 7.009.283 por motivo de ENFERMEDAD OCUPACIONAL contra la entidad de trabajo ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. PLANTA CEREALES, ambos plenamente identificados en autos, en consecuencia, se ordena al demandado a pagar al demandante la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUNTA Y TRS MIL NOVECIENTOS VEINTE CON 90/100 (Bs. 453.920,90), más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por un solo experto contable, a los fines de calcular los respectivos intereses moratorios y la indexación sobre los conceptos concretados para su cálculo en la presente decisión conforme se ordenó ut supra, cuya condena se discrimina así: Conceptos Salario Integral Diario Días Total Indemnización artículo 130 416,33 730 303.920,90 Por Daño Moral 150.000,00 Bs Total. Bs. 453.920,90 SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Carabobo http://carabobo.tsj.gob.ve/. CÚMPLASE. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 31 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA. En Valencia, a los tres (03) días del mes de agosto de 2018. Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación. La Jueza Temporal Abg. Jeannic Venexi Sánchez Palacios La Secretaria Abg. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 01:00 p.m. La Secretaria