TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AB41-G-2018-000003

En fecha 28 de noviembre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Juan Domingo Alfonzo y Domingo Piscitelli, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 28.681 y 241.502, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A., debidamente constituida ante el Registro Mercantil del estado Monagas en fecha 16 de enero de 2014 bajo el Nº 139, Tomo 1-A-RM MAT, e igualmente inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-40370573-9, contra la Providencia OTB-DNEMP Nº 05-2018 de fecha 18 de octubre de 2018 dictada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE).

En fecha 4 de diciembre de 2018, se dio cuenta a la Corte.
El 5 de diciembre de 2018, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Revisadas las actas del expediente, se pasa a decidir, previa a las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 28 de noviembre de 2018, los Abogados Juan Domingo Alfonzo y Domingo Piscitelli, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Providencia OTB-DNEMP Nº 05-2018 de fecha 18 de octubre de 2018 dictada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), en cuanto a la medida preventiva en ella contenida mediante la cual se ordenó ocupación temporal y designación de responsable de la Junta de Administración Pro-Tempore, con base en las siguientes consideraciones:

Que, el objeto general de la empresa demandante es la elaboración de astillas de madera y la transformación de procesamiento, producción, transportación, almacenaje, administración y comercialización nacional e internacional de sus productos y otros, así como de sus derivados, y cualquier otra actividad de lícito comercio.

Que, la empresa demandante ha celebrado Convenios de Alianza Comercial con dos (02) compañías públicas: La empresa socialista de la madera del Sur, C.A., perteneciente a la Gobernación del estado Monagas; y Maderas del Orinoco, C.A., empresa adscrita al Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda.

Que, la Alianza comercial entre Maderas del Orinoco y la empresa demandante se suscribió el 18 de abril de 2018, bajo el acuerdo identificado con el Nº CNSJ-0001/2018 para impulsar la ejecución y puesta en marcha de las acciones, tareas y medidas que sean necesarias para la producción de Astillas de Pino Caribe, proveniente de las plantaciones de la empresa Maderas del Orinoco, e impulsar la comercialización internacional.

Que, el 28 de septiembre de 2018, la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) dictó acta Nº 025784 de inicio de procedimiento administrativo de inspección y fiscalización, conforme con los artículos 64 y 65 del Decreto Ley Orgánica de Precios Justos, en atención a la alianza comercial entre Maderas del Orinoco C.A. y Astillas Nacionales ANCA, C.A.

Que, posteriormente, en fecha 18 de octubre de 2018, la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) dictó la Providencia OTB-DNEMP Nº 05-2018 a través de la cual decreta medida preventiva de Ocupación Temporal por noventa (90) días de la planta, oficinas administrativas, así como establecimientos y bienes propiedad de Astillas Nacionales ANCA, C.A.; así como la designación del ciudadano José Luis Pérez Guevara, responsable de la Junta de Administración Pro-Tempore.

Que, la empresa demandante intentó dentro del lapso previsto por el Decreto Ley Orgánica de Precios Justos formal oposición a la medida preventiva sin que la Administración haya realizado pronunciamiento sobre la referida oposición.

Que, el ciudadano José Luis Pérez Guevara, responsable de la Junta de Administración Pro-Tempore, se ha denominado Presidente encargado de la empresa demandante y ha procedido a nombrar Director de Asuntos Legales y Director de Finanzas de la referida Junta, como si fuese un supuesto de intervención administrativa y no una ocupación temporal.

Que, la medida preventiva ejecutada por la Administración vulnera la naturaleza propia de cualquier medida preventiva en cuanto a la provisoriedad e instrumentalidad de las mismas. Ello lleva a una vulneración de los derechos de debido proceso y presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República; puesto que se le otorga una connotación sancionatoria.

Que, la medida preventiva vulnera los principios de proporcionalidad, razonabilidad y urgencia. En tal sentido, sostiene la representación judicial de la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A., que la medida de ocupación temporal es inadecuada para investigar la presunción de la comisión de la infracción que la Administración pretende probar. Asimismo la medida de ocupación temporal no se sustenta en el juicio de necesidad o de medida menos restrictiva.

Que, la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) “… decretó la medida de ocupación temporal por noventa (90) días sin indicar con suficiente claridad y amplitud (…) las razones por las cuales se le imputa el supuesto de boicot dispuesto en el artículo 53 del DLOPJ (sic), con lo cual el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 05-2018 estaría viciado de motivación insuficiente o escueta, siendo que no se da a conocer al administrado los fundamentos de hecho en los que se basó la Administración para presumir que ANCA (sic) se encontraba incursa en el delito de boicot (…) vulnerando así la referida Providencia lo dispuesto en los artículos 9 y 18, numeral 5º de la LOPA (sic).”

Que, sorprende que la Administración haya hecho caso omiso a toda la documentación aportada por la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A., voluntariamente, como en virtud de los requerimientos hechos por los funcionarios de la Superintendencia durante la fiscalización, de los cuales se desprende que no existen irregularidades que justifiquen la imposición de la medida preventiva de ocupación, así como tampoco sanción alguna, ya que la empresa demandante no incurrió en el incumplimiento de ningún deber formal ni de fondo en el desarrollo de su actividad empresarial.

Que, el Decreto Ley Orgánica de Precios Justos “… pretende (i) proteger y garantizar el acceso de las personas a los bienes y servicios (en el territorio venezolano) y (ii) proteger el salario de los trabajadores (venezolanos). Es claro que el objeto de la misma no aplica a los supuestos de comercialización de bienes y servicios prestados en el extranjero, concretamente a supuestos de exportación, ya que en estos casos no se ve afectado el derecho de acceso a bienes y servicios de los venezolanos ni mucho menos los salarios de los trabajadores.”

Que, la Providencia impugnada se encuentra viciada de falso supuesto de derecho al aplicar el supuesto de boicot por asignación de contratos. En este sentido, explica la empresa demandante que la Administración indicó que existen posibles irregularidades en la asignación de contratos, haciendo notar que se refiere a la Alianza firmada con Maderas del Orinoco, el 18 de abril de 2018. Esta indicación lleva a considerar que (i) la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) no tiene atribuido legalmente competencia para juzgar, investigar o desconocer la celebración, adjudicación u otorgamiento de contrato alguno por parte de una empresa del Estado; (ii) la alianza comercial objeto de cuestionamiento por parte de la Administración fue suscrita de conformidad con el artículo 5 numeral 6 y artículo 6 numeral 35 de la Ley de Contrataciones Públicas, por lo que no puede entenderse que se trata de un contrato administrativo que deba ser sometido a un proceso de selección de contratista.

Que, “…en la Alianza ANCA-MDO objeto de discusión por parte de la SUNDDE (sic), no se ven involucrados los intereses del Estado venezolano, ni de ente político territorial alguno, en tanto: no existe una contraprestación en dinero por los servicios prestado por la empresa privada. Por el contrario, Maderas del Orinoco se ve beneficiada de un 25% del valor de las ventas de la operación sin tener que aportar valor agregado a la misma; a tal punto que a solicitud de la empresa Astillas Nacionales Anca, C.A., la Gobernación del estado Monagas ha autorizado la utilización de astillas producidas de la madera proveniente del Convenio Asociativo de Alianza entre la Empresa Socialista de la Madera del Sur C.A. (perteneciente a la Gobernación del estado Monagas) y la empresa Astillas Nacionales Anca C.A., para el Servicio de Exportación de Materia Prima y sub productos o productos inherentes al rubro madera de la Gobernación del estado Monagas; en la alianza comercial entre Maderas del Orinoco y Astillas Nacionales Anca C.A., para el suministro de madera para la producción de Astillas de Pino Caribe con fines de Exportación (…) para así proveer a maderas del Orinoco del flujo de caja a ser utilizado para Viveros, Siembra y Protección Forestal.

Que, igualmente la Providencia impugnada se encuentra viciada de falso supuesto de hecho al indicar la presunta existencia de Boicot por estimación de precios; ya que en principio no puede ser objeto de fiscalización por parte de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) la estructura de costos de exportaciones; y en segundo lugar porque cada uno de los elementos configuradores de los costos de las operaciones efectuadas se encuentran perfectamente definidos en la alianza suscrito entre Maderas de Orinoco C.A. y Astillas Nacionales Anca C.A.

Que, existe un falso supuesto de hecho del boicot por el desarrollo de la estrategia de comercialización con Maderas del Orinoco, C.A., ya que en la alianza comercial entre ambas es claro que la finalidad es impulsar el motor forestal de la agenda económica bolivariana, a través de la cual la empresa demandante procesa la madera a pie. En efecto, sostiene Astillas Nacionales Anca C.A. que es la encargada de realizar la totalidad de las funciones relacionadas a la operación de procesamiento, transporte y comercialización de la madera en pie que se procesa y transforma en astillas de madera, siendo Maderas del Orinoco, C.A. beneficiada aproximadamente en un veinticinco por ciento (25%) del precio acordado, cumpla o no el diferencial con los costos, es decir, la empresa demandante asume el riesgo de pagar la cantidad acordada, cubra o no los costos relacionados a la operación.

Que, también se manifiesta en la Providencia impugnada un falso supuesto de hecho por ausencia de configuración de un supuesto de boicot de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Decreto Ley Orgánica de Precios Justos.

Que, la medida preventiva contenida en la Providencia impugnada está viciada en su base legal, incurre en extralimitación de atribuciones y en un falso supuesto de derecho al interpretar de forma errada el artículo 70 del Decreto Ley Orgánica de Precios Justos. En tal sentido, sostiene la parte demandante que la medida preventiva dictada por la Administración vulnera los extremos previstos en el artículo 70 numeral 2 del Decreto Ley Orgánica de Precios Justos, ya que se debe tratar de una medida para asegurar la puesta en operatividad y aprovechamiento del establecimiento para la continuidad de la producción y comercialización de bienes y no, como acontece con el acto que contiene la medida preventiva de ocupación dictada y sus actos administrativos de ejecución o sucedáneos, que constituyen medidas de intervención administrativa en la administración y actividades gerenciales y corporativas de Astillas Nacionales Anca C.A.

Que, se solicita amparo cautelar en vista de que la Providencia impugnada viola derechos constitucionales a la libertad económica y propiedad privada, así como al debido proceso y al derecho a la defensa.

Que, “…el humo de buen derecho se deriva de la violación de las disposiciones contenidas en los artículos 112 y 115 de la CRBV (sic) en tanto se estaría, a través de la designación de un responsable de la Junta de Administración protempore que carece de todo fundamento jurídico ya que no es funcionario de la SUNDDE (y que no podría ejercer funciones atribuidas mediante Ley sólo a funcionarios pertenecientes a dicha institución), no se ordenó en la medida preventiva una intervención administrativa y no está tipificado la intervención administrativa dentro de las medidas preventivas previstas en el artículo 70 del DLOPJ (sic). Asimismo los actos dictados por el encargado de la mencionada Junta de Administración violan la autonomía privada de la empresa en el manejo de sus decisiones de negocio e incluso pudiéndose afectar el uso de los bienes de la compañía, afectando así el derecho de propiedad privada.”

Que, “… el humo de buen derecho (…) se evidencia en el presente caso, del propio acto administrativo contentivo de la medida preventiva que designa responsable de la Junta de Administración al Sr José Luis Pérez Guevara titular de la cédula de identidad Nro. 6.730.326 y luego en los actos sucedáneos o coligados suscritos por el referido ciudadano arrogándose el cargo de presidente Encargado de ANCA (sic) y actuando igualmente como presidente encargado de Maderas del Orinoco donde designa a varios ciudadanos como sus representantes (representante de Finanzas y Legal) ante la empresa ANCA (sic) para que soliciten toda la información administrativa, financiera, contable y presupuestaria que considere necesaria relacionados con los asuntos propios y conexos de la empresa de manera interna.”

Que, a los fines de la evaluación de la ponderación de intereses que debe realizar el juez constitucional, la empresa demandante indica que debe observarse que de no suspenderse los efectos del acto administrativo objeto del amparo cautelar gran parte de los bienes a exportar podrán verse afectados (24 barcos de exportación contratados para la Gobernación de Monagas, 500 Toneladas bone Dry aproximadamente, así como las fuentes de empleo que genera la empresa Astillas Nacionales Anca C.A., lo cual constituye 370 empleos directos y 2.000 trabajadores indirectos.

Que, solicita se suspende provisionalmente los efectos de: (a) la medida de ocupación temporal la empresa Astillas Nacionales Anca C.A.; (b) la designación del responsable de la Junta de Administración Protempore, ciudadano José Luis Pérez Guevara, así como la autodesignación del mencionado ciudadano como presidente de ANCA; (c) las designaciones de los ciudadanos Adriana Andreina Rivas Hernández, cédula de identidad 15.044.162, como representante de asuntos legales de la empresa Astillas Nacionales Anca C.A.; Malvin Yoseira Brito Adrián, titular de la cédula de identidad 18.917.894, Directora de asuntos legales de la Junta de Administración; Villaroel V. Thairis, cédula de identidad 19.256.526, así como la ciudadana Heifred Joselin Segovia Marrero, cédula de identidad 16.876.241 designada Directora de Finanzas de la Junta de Administración; (d) ordene al ciudadano José Luis Pérez Guevara, así como a los Directores de facto designados por el responsable de la Junta de Administración, abstenerse de dictar cualquier acto que vulnere, limite y/o restrinja el ejercicio de la autonomía privada empresarial de la empresa Astillas Nacionales Anca C.A., así como su derecho al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia.

Que, subsidiariamente, y de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitan medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado.
Que, respecto al fumus boni iuris para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos sostienen que el decreto Ley Orgánica de Precios Justos no es aplicable a la actividad de exportación y la actividad de producción de astillas de maderas está regida por una ley especial siendo así inaplicable el Decreto Ley Orgánica de Precios Justos. Adicionalmente, sostiene la empresa demandante que el producto que fabrica, produce y comercializa constituye un elevadísimo porcentaje del mercado de exportación.

Que, a los efectos del análisis del fumus boni iuris se tomen en cuanto los argumentos expuestos para acordar la nulidad del acto administrativo impugnado.

Que, en cuanto al periculum in mora, la empresa demandante sostiene que la medida de ocupación temporal ocasiona serios perjuicios viéndose afectada su situación patrimonial de no acordarse la suspensión de la misma. Adicionalmente, agrega la empresa demandante que la medida preventiva dictada le cercena de forma ilegítima su derecho constitucional a la libertad económica, afectando asimismo un elevado porcentaje del mercado venezolano de exportación de astillas de madera.

Que, en atención a todos los argumentos expuestos solicitan se declare la nulidad de la Providencia OTB-DNEMP Nº 05-2018 de fecha 18 de octubre de 2018 dictada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) y que se acuerde el amparo cautelar o subsidiariamente se ordene la suspensión de efectos de manera integral del acto administrativo objeto de impugnación.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Juan Domingo Alfonzo y Domingo Piscitelli, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A., contra la Providencia OTB-DNEMP Nº 05-2018 de fecha 18 de octubre de 2018 dictada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE).

En consideración a lo antes referido, resulta necesario citar el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de este Ley en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…”.

Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se desprende que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales y particulares dictados por autoridades distintas a las que se le atribuye a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y a los Juzgados Superiores Estadales.

En virtud de lo anterior, visto que la presente demanda fue interpuesta contra la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), la cual es una autoridad distinta a los indicados en el numeral 5, del artículo 23 y el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se decide.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la admisibilidad.-

Declarada la competencia para conocer de la presente causa, es menester traer a colación la sentencia Nº 1.099, dictada en fecha 10 de agosto de 2011, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció lo siguiente:
“(…) la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad en que le correspondía pronunciarse sobre la competencia que le fue declinada de otro órgano judicial, subvirtió el orden procesal, toda vez que conforme al procedimiento legalmente establecido no le estaba dado pronunciarse sobre la medida preventiva solicitada, pues la demanda no había sido admitida aún por el Juzgado de Sustanciación.
Respecto a dicho pronunciamiento observa esta Alzada que las razones esgrimidas por el a quo para subvertir el proceso, no fueron suficientemente motivadas, ya que éste simplemente se limitó a expresar que ‘la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.’
Esta falta de motivación de la sentencia apelada conlleva a concluir que se han conculcado los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte apelante, sobre lo cual esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones que el primero de los mencionados derechos es aplicable en todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías, que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, entre los que figuran los siguientes: acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; al de obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; al de un proceso sin dilaciones indebidas, al de la ejecución de las sentencias, etc. (Ver sentencias de la Sala números 2742, 0242, 0098 y 0976 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002, 28 de enero de 2003 y 13 de junio de 2007, entre otras).
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003 (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
‘[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda:
‘Artículo 69. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.´
Se advierte entonces que el a quo subvirtió el debido proceso, dado que, luego de determinar su competencia para conocer de la causa, tenía que remitir inmediatamente el expediente al Juzgado de Sustanciación para que emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la causa y de ser procedente, abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada…” (Resaltado de esta Corte).

Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no le está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes realizadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitada por la parte actora, se observa en primer lugar que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda interpuesta sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado.

En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada; ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible; v) cuando exista cosa juzgada; vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que la acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o demandas; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quien se presenta como parte demandante acreditó su propia Representación Judicial y; por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto la presente demanda conjuntamente con amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos de la demanda previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho la presente acción jurisdiccional contra la Providencia OTB-DNEMP Nº 05-2018 de fecha 18 de octubre de 2018 dictada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE). Así se decide.

Del amparo cautelar solicitado.-

Una vez admitida la presente demanda de nulidad interpuesta, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: “Marvin Enrique Sierra Velasco”), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Ello así, ante la interposición de una demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías de esa naturaleza, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en dicha Ley Fundamental o en los instrumentos internacionales relativos a los derechos inherentes al ser humano.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo cautelar en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de carácter constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado, sin necesidad de evaluar el periculum in mora, ya que este se encuentra presente al constatarse el fumus bonis iuris constitucional.

En razón de lo anterior, esta Corte considera necesario realizar algunas consideraciones sobre los derechos presuntamente infringidos, en los términos siguientes:

De la presunta violación al debido proceso y derecho a la defensa

Sostiene la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A. que la Providencia OTB-DNEMP Nº 05-2018 de fecha 18 de octubre de 2018 dictada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) violenta su derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de la imposibilidad de acceso al expediente administrativo y de no estar siendo juzgado por su juez natural, dada la incompetencia manifiesta del órgano administrativo actuante.

Ahora bien, vistos los argumentos de la parte demandante, debe indicarse que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual responde al conjunto de garantías que amparan a toda persona natural o jurídica, entre las cuales se mencionan el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, el derecho de acceso al expediente y a ejercer los recursos legalmente establecidos, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas para desvirtuar los alegatos en su contra, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos.

Igualmente, se advierte que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso aplicable a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe traerse a colación, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

(Omisis)

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgado por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley.(…)” (Negrillas de esta Corte).

Del análisis de este precepto de la Carta Magna, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.

Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 926 de fecha 1º de junio de 2001 (caso: María de los Ángeles Hernández Villadiego y otros), criterio ratificado por la misma Sala mediante decisión Nº 1.189 del 25 de julio de 2011 (caso: Zaide Villegas Aponte), ha indicado con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, expresando que:

“…Este derecho fundamental, de contenido amplio, encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual esta Sala ha sostenido que debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. En efecto, en sentencia No. 29 del 15 de febrero de 2000 sostuvo: ‘Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva’. (Destacado de este fallo). Puede colegirse, de acuerdo con los razonamientos precedentes, que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso…” (Resaltado de esta Corte).

Por tanto, el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que exigen un proceso legal en el cual se asegure a los administrados y justiciables, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

En el presente caso se observa que el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos establece en el artículo 70 la potestad de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) para dictar medidas preventivas en el curso del procedimiento de inspección y fiscalización. Así el referido artículo señala que:

“Artículo 70. Si durante la inspección o fiscalización, o en cualquier etapa, fase o grado del procedimiento, la funcionaria o funcionario actuante detectara indicio de incumplimiento de las obligaciones previstas en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica, y existieren elementos que pudieran presumir que se puedan causar lesiones graves o de difícil reparación a la colectividad, podrá adoptar y ejecutar en el mismo acto, medidas preventivas destinadas a impedir que se continúen quebrantando las normas que regulan la materia. Dichas medidas podrán consistir en:
1.- Comiso preventivo de mercancías.
2.- Ocupación temporal de los establecimientos o bienes indispensables para el desarrollo de la actividad.

(Omissis)

Cuando se dicte la ocupación temporal, tal medida se materializará mediante la posesión inmediata, la cual se hará hasta por ciento ochenta (180) días prorrogables. Esta medida asegura la puesta en operatividad y el aprovechamiento del establecimiento, local, vehículo, nave o aeronave por parte del órgano o ente competente; y el uso inmediato de los bienes necesarios para la continuidad de la producción o comercialización de bienes, o la prestación de los servicios, garantizando el abastecimiento, y la disponibilidad de estos durante el curso del procedimiento.

(Omissis)”

Precisa esta Corte que el acto administrativo impugnado, cuya copia simple corre a los folios treinta y ocho (38) al cuarenta y nueve (49) establece en su decisión que:

“Primero: SE DECIDE Medida Preventiva que consiste en Ocupación Temporal por noventa (90) días al Sujeto de Aplicación Empresa ASTILLAS NACIONALES ANCA, C.A., Registro de Información Fiscal R.I.F.: J-403705739, de Domicilio Fiscal Carretera Km. 25, carretera Nacional Distribuidor Los Pozos, Local S/Nº, Sector San Roque, Barrancas Monagas, En fecha 28/09/2018, con Acta de Inicio Número Nº 025784 de fecha 28/09/2018. Así como en la planta, oficinas administrativas y los Establecimientos o Bienes indispensables para el desarrollo de la actividad, conforme lo establecido en el Artículo 70, Numeral 2, de la Ley Orgánica de Precios Justos.

SEGUNDO: Designar responsable de la Junta de Administración Protempore al Sr JOSE LUIS PEREZ GUEVARA C.I. V-6.730.326 PRESIDENTE (E) MADERAS DEL ORINOCO, C.A. GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Nº 41.465 DE FECHA 22 DE AGOSTO DE 2018, el cual debe investigar:
• Los elementos de convicción de la existencia del delito antes mencionado
• Los contratos de la alianza entre MADERAS DEL ORINOCO y ASTILLAS NACIONALES ANCA, C.A.
• Supuestos daños a la República
• Las transacciones en dólares y las ganancias de las partes que integran la Alianza
• Pagos realizados y deudas entre las partes.” (Negrillas del texto)

Observa esta Corte que la medida cautelar dictada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) dentro del procedimiento de inspección y fiscalización llevado a la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A. fue la Ocupación Temporal, conforme con el artículo 70 numeral 2 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos. Asimismo puede apreciarse de la norma en cuestión que la Administración acordará la medida preventiva de Ocupación Temporal para asegurar la puesta en operatividad y el aprovechamiento del establecimiento. De forma tal que cualquier orden suplementaria debe estar dirigida a la consecución de tal fin: asegurar la puesta en operatividad y el aprovechamiento del establecimiento.

Ahora bien, considera esta Corte, prima facie, que existe una presunción grave de violación al derecho del debido proceso de la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A., cuando la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) designa un responsable de Junta de Administración Protempore para fines distintos a los de asegurar la puesta en operatividad y aprovechamiento del establecimiento. Pues como se puede observar del acto administrativo en cuestión, al ciudadano José Luis Pérez Guevara se le están asignando funciones investigativas; lo cual se aleja de la puesta en operatividad y el aprovechamiento del establecimiento; generándose de esa manera una presunción grave de violación al debido proceso.

Adicionalmente, considera esta Corte que la presunción grave de violación al derecho del debido proceso de la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A., específicamente de ser juzgado por su juez natural también se desprende de que el ciudadano José Luis Pérez Guevara, no es funcionario la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) sino que ocupa el cargo de Presidente Encargado de la empresa Maderas del Orinoco, C.A., la cual resulta ser la otra parte firmante de la Alianza Comercial, identificada con el número CNSJ-0001/2018 de fecha 18 de abril de 2018, que corre en copia simple a los folios noventa y siete (97) al ciento cinco (105) del expediente judicial; y por tanto, podría presentarse un conflicto de intereses que le impediría participar como investigador de los hechos derivados de la ejecución de la Alianza Comercial. De ahí que esta Corte considere, prima facie, que existe presunción grave de violación al derecho de la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A. de ser juzgado por su juez natural en el procedimiento de inspección y fiscalización, llevado a cabo por la referida Superintendencia, al dictar la Providencia OTB-DNEMP Nº 05-2018 de fecha 18 de octubre de 2018. Así se decide.

De la presunta violación al derecho constitucional a la libertad económica y a la propiedad:

La parte accionante ha argumentado también que la Providencia OTB-DNEMP Nº 05-2018 de fecha 18 de octubre de 2018 violenta su derecho a la libertad económica y de la propiedad. En tal sentido, la parte accionante indicó que “…el humo de buen derecho se deriva de la violación de las disposiciones contenidas en los artículos 112 y 115 de la CRBV (sic) en tanto se estaría, a través de la designación de un responsable de la Junta de Administración protempore que carece de todo fundamento jurídico ya que no es funcionario de la SUNDDE (y que no podría ejercer funciones atribuidas mediante Ley sólo a funcionarios pertenecientes a dicha institución), no se ordenó en la medida preventiva una intervención administrativa y no está tipificado la intervención administrativa dentro de las medidas preventivas previstas en el artículo 70 del DLOPJ (sic). Asimismo los actos dictados por el encargado de la mencionada Junta de Administración violan la autonomía privada de la empresa en el manejo de sus decisiones de negocio e incluso pudiéndose afectar el uso de los bienes de la compañía, afectando así el derecho de propiedad privada.”

Asimismo agregó que “… el humo de buen derecho (…) se evidencia en el presente caso, del propio acto administrativo contentivo de la medida preventiva que designa responsable de la Junta de Administración al Sr José Luis Pérez Guevara titular de la cédula de identidad Nro. 6.730.326 y luego en los actos sucedáneos o coligados suscritos por el referido ciudadano arrogándose el cargo de presidente Encargado de ANCA (sic) y actuando igualmente como presidente encargado de Maderas del Orinoco donde designa a varios ciudadanos como sus representantes (representante de Finanzas y Legal) ante la empresa ANCA (sic) para que soliciten toda la información administrativa, financiera, contable y presupuestaria que considere necesaria relacionados con los asuntos propios y conexos de la empresa de manera interna.”

Así, observa esta Corte que de conformidad con el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las establecidas en la propia Constitución y en las leyes, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, asimismo, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, sin perjuicio de las diversas formas de intervención e incluso de reserva de la actividad al sector público por el Estado; también, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social valoradas por la Constitución.

De esta forma, la referida disposición constitucional refleja el sistema de economía social de mercado previsto a lo largo del texto constitucional, pues junto a la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, se prevé la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía, así como para participar en la misma como agente económico, a fin de subordinar la actividad económica al servicio del interés general, característico del Estado Social proclamado por la Constitución en su artículo 2.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004 (caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., Seguros Pan American de Liberty Mutual C.A., Adriática de Seguros C.A. y Seguros La Seguridad C.A.), y en sentencia de fecha 1° de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A. vs Municipio Turístico el Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui), lo siguiente:

“La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa (sic) que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”.

Por su parte, ha señalado parte de la doctrina que “…el contenido de la libertad de empresa consiste básicamente en la posibilidad, siempre que se respeten las condiciones establecidas por las leyes, de acceder y permanecer en el mercado o, si se prefiere, de iniciar y desarrollar actividades productivas. Ello significa que, al igual que ocurre con el derecho al trabajo o el derecho a la propiedad privada, la libertad de empresa es básicamente un derecho fundamental de acceso a un ámbito, no un derecho fundamental a que ese ámbito se regule de un modo determinado, como es obvio, la ley puede restringir la libertad de empresa en caso de colisión con otros derechos fundamentales o valores constitucionalmente relevantes…” (Vid. DIEZ-PICAZO, Luís María, Sistema de Derechos Fundamentales. Editorial Aranzadi. Navarra 2005, 2ª edición, pp. 510 y ss.).

Por su parte el derecho a la propiedad privada se encuentra garantizado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciéndose que toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. Asimismo el artículo en cuestión establece que la propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general.

Finalmente, la cláusula de garantía constitucional señala que sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

Ahora bien, observa esta Corte que tanto el derecho a la libertad económica como el derecho a la propiedad no son derechos absolutos y que aceptan las limitaciones que así establezca la Ley. En tal sentido, el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos establece en el artículo 70 la potestad de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) para dictar medidas preventivas en el curso del procedimiento de inspección y fiscalización. La medida acordada por la Administración es la Ocupación Temporal para asegurar la puesta en operatividad y el aprovechamiento del establecimiento, conforme con el numeral 2 del artículo 70 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos.

Entiende esta Corte que la Ocupación Temporal como medida preventiva en sede administrativa bajo la regulación del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos está dirigida a lograr la puesta en operatividad de una empresa que se encuentra paralizada o cuya producción este por debajo de los niveles óptimos de producción, por la realización de ciertos ilícitos contemplados en el referido Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica. Ello se desprende de la propia norma que señala que la Ocupación Temporal “asegura la puesta en operatividad y el aprovechamiento del establecimiento, local, (…) por parte del órgano o ente competente; y el uso inmediato de los bienes necesarios para la continuidad de la producción o comercialización de bienes, o la prestación de los servicios, garantizando el abastecimiento, y la disponibilidad de estos durante el curso del procedimiento.”

Ahora bien, resulta evidente para esta Corte que la Ocupación Temporal, como medida preventiva, no puede ser acordada por la presunta realización de cualquier ilícito previsto en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos. El fin de la ocupación temporal debe ser cónsono con el presunto ilícito económico que se pretende combatir. En consecuencia, para acordar la medida preventiva de ocupación temporal, como cualquier otra medida preventiva conforme con el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, debe existir presunción de la realización de un ilícito y éste, conforme con los principios de proporcionalidad, requiera la aplicación de una medida preventiva que se ajuste al efecto del ilícito investigado; en el presente caso, del decreto de la ocupación temporal.

Del acto administrativo impugnado se puede observar que la Administración acordó medida preventiva de ocupación temporal por noventa (90) días, por la presunta comisión de la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A., del ilícito de boicot, contemplado en el artículo 53 de Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos.

No obstante lo anterior, de las pruebas consignadas por la parte actora se desprende, prima facie, que la producción de la empresa demandante se encuentre paralizada o por debajo de sus niveles óptimos de producción en atención a la decisión tomada por la empresa del Estado, Maderas del Orinoco, C.A. y no por la presunta realización de ilícito alguno establecido en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos.

En efecto, corre a los folios ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento setenta (170), Informe de Fiscalización realizado a la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A., por el ciudadano Raúl Ricardo Farfán, Fiscal Actuante de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), el 5 de octubre de 2018, el cual sostiene que:

- El presidente de la empresa Maderas del Orinoco, C.A. remitió, por instrucciones del Vice Ministro del área económica y Ministro de Industria y Producción Nacional, a la empresa demandante comunicación identificada con las siglas PRES-0187/2018, la paralización temporal de todas las actividades de aprovechamiento de madera en Pie que se esté llevando en los rodales administrados por Maderas del Orinoco, C.A.
- La empresa Astillas Nacionales, C.A. se encuentra paralizada desde el día 04-09-2018 a consecuencia de la orden de paralización del aprovechamiento forestal de Madera en Pie, mediante comunicación de la Empresa Maderas del Orinoco, C.A. a todas las empresas que desarrollan esta actividad. (Subrayado agregado).
- Que la Alianza Comercial entre la empresa socialista Madera del Sur, C.A. (Gobernación del estado Monagas) y la empresa demandante ha permitido la importación de bienes y servicios en beneficio del pueblo del estado Monagas, en el escenario de Guerra Económica a la cual está sometida la República Bolivariana de Venezuela.
- Que la empresa demandante no está facultada como agente de cobranza para las exportaciones de la Alianza con la empresa Maderas del Orinoco, C.A.; conforme las Alianzas establecidas, el pago o compensación con las Empresas Exportadoras podrán ser recibidas mediante Permutas, Dólares Americanos, Bolívares, bienes y/o Servicios, observando durante la inspección y fiscalización realizada que el pago y/o compensación se ha realizado mediante la importación de bienes según requisiciones recibidas por las Empresas Exportadoras.
- En el curso de la verificación y fiscalización no se encontraron indicios de incumplimiento de formalidades, ni la presunción de ilícitos contemplados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos por parte de la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A. que pueda determinar la aplicación de medidas preventivas o sanciones administrativas. (Subrayado agregado).

Las afirmaciones contenidas en el Informe de Fiscalización realizado a la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A., por el ciudadano Raúl Ricardo Farfán, Fiscal Actuante de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), el 5 de octubre de 2018; permiten a esta Corte considerar que existe una presunción grave de violación a la libertad económica. En efecto, al establecerse la inexistencia de indicios de incumplimiento de formalidades, o de presunción alguna de ilícitos contemplados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos por parte de la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A., impediría legalmente a la Administración la aplicación de cualquier medida preventiva. Puesto que sólo por los supuestos establecidos en la ley, y por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente y otros de interés social, se puede limitar el ejercicio de la libertad económica, según el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual aparentemente, y salvo prueba en contrario, no ha ocurrido en el presente caso.

Juzga esta Corte, prima facie, que al no existir presunción alguna de la realización del ilícito económico de boicot, establecido en el artículo 53 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, conforme con el Informe de Fiscalización antes referido; no se generan, en principio, las condiciones legales para que la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) pueda acordar medida preventiva de ocupación temporal, conforme con el artículo 70 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos; por lo que considera esta Corte que existe presunción grave de violación al derecho de libertad económica de la empresa demandante al acordarse tal medida preventiva, comprometiéndose el fin social que la Constitución le asigna a la libertad económica de cara a que los entes integrantes del aparto productivo puedan satisfacer las necesidades de la población.

Adicionalmente, entiende esta Corte de los argumentos expuestos por la parte demandante que la presunta violación a la libertad económica y a la propiedad también se deriva de las designaciones realizadas por el ciudadano José Luis Pérez Guevara a las ciudadanas Adriana Andreina Rivas Hernández, cédula de identidad 15.044.162, como representante de asuntos legales de la empresa Astillas Nacionales Anca C.A.; Malvin Yoseira Brito Adrián, titular de la cédula de identidad 18.917.894, como Directora de asuntos legales de la Junta de Administración; Villaroel V. Thairis, cédula de identidad 19.256.526, así como la ciudadana Heifred Joselin Segovia Marrero, cédula de identidad 16.876.241 como Directora de Finanzas de la Junta de Administración; tal y como puede desprenderse de los oficios de designación de cargo que corren a los folios ciento siete (107) y ciento ocho (108) del expediente judicial.

Sin embargo, considera esta Corte que tomando en cuenta que la designación del ciudadano José Luis Pérez Guevara, Presidente Encargado de la empresa Maderas del Orinoco, C.A., como responsable de la Junta de Administración Protempore, constituye, prima facie, una presunción grave de violación al derecho del debido proceso en el procedimiento de inspección y fiscalización llevado por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) a la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A.; las designaciones de las ciudadanas Adriana Andreina Rivas Hernández, como representante de asuntos legales de la empresa Astillas Nacionales Anca C.A.; Malvin Yoseira Brito Adrián como Directora de asuntos legales de la Junta de Administración; Villaroel V. Thairis como representante de finanzas ante la empresa Astillas Nacionales ANCA, C.A.; así como la ciudadana Heifred Joselin Segovia Marrero, cédula de identidad 16.876.241 como Directora de Finanzas de la Junta de Administración realizadas por el ciudadano José Luis Pérez Guevara pueden constituir, prima facie, presunción grave de violación al derecho de libertad económica, en cuanto al manejo de los asuntos internos y gerenciales de la empresa demandante. Presunción que se agrava cuando el ciudadano José Luis Pérez Guevara se denomina en los oficios de designación de cargos como PRESIDENTE (E) de la empresa Astillas Nacionales ANCA, C.A., cuando lo correspondiente era Responsable de la Junta de Administración Protempore, y siempre para el cumplimiento del telos de la norma como sería la ocupación temporal para asegurar la puesta en operatividad y el aprovechamiento del establecimiento.

Finalmente, no puede dejar de observar esta Corte que la empresa demandante tiene también sendas Alianzas Comerciales con la Gobernación del estado Monagas, a través de la empresa socialista de la Madera del Sur, C.A., de fechas 10 de agosto de 2016 y 27 de febrero de 2017 -folios ochenta seis (86) al noventa y seis (96)-. En tal sentido, el Informe de Fiscalización de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) antes referido expone que la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A. opera también bajo una alianza comercial con la empresa socialista de la Madera del Sur, C.A. mediante el cual esta última aporta la madera proveniente de rodales de su propiedad, adquiridas mediante contratos de compra venta; y que en atención a las Alianzas Comerciales se realiza el aprovechamiento y transporte de la materia prima hasta su conversión en astillas de madera de Pino Caribe, en la planta propiedad de la empresa Astillas Nacionales ANCA, C.A., alquilada a la empresa socialista de la Madera del Sur, C.A.

Así se puede observar de la memoria fotográfica de los Rodales 4654, 4693 y 4700, Plantación 1980, ubicada en el Lote 021, sector Coloradito del estado Anzoátegui, que se anexa al Informe de Fiscalización de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) – folios ciento sesenta y seis (166) al ciento setenta (170) - que existe madera apilada propiedad de la empresa socialista para la Madera del Sur, C.A.; por lo que la ejecución de la medida de ocupación temporal, prima facie, no sólo afectaría el normal desenvolvimiento del ejercicio de la libertad económica y de la propiedad de la empresa demandante, sino que también podría afectar los bienes propiedad de la Gobernación del estado Monagas, a través de la empresa socialista para la Madera del Sur, C.A., así como el posible ingreso económico del estado Monagas por el uso de la planta propiedad de la empresa Astillas Nacionales ANCA, C.A., por parte de la empresa socialista de la Madera del Sur, C.A.

Por los motivos anteriores, esta Corte en esta etapa de admisión, observa preliminarmente que existen suficientes elementos probatorios que le confieren sustento a los alegatos esgrimidos por la parte demandante en petición de amparo cautelar y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en esta Corte, la convicción de la necesidad de proteger de manera cautelar constitucional, de los efectos jurídicos del acto impugnado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legalidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Corte verificado el requisito de presunción grave del buen derecho o verosimilitud del derecho constitucional reclamado, a favor de la parte actora. Así se decide.

Siendo ello así, y al verificarse el requisito del fumus bonis iuris constitucional para que sea decretada la acción de amparo cautelar solicitada, estima esta Corte que el periculum in mora, se encuentra también determinado por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Por tanto, este Órgano Jurisdiccional declara PROCEDENTE la acción de amparo cautelar, y en tal sentido se ACUERDA:

1.- La suspensión de los efectos de la Providencia OTB-DNEMP Nº 05-2018 de fecha 18 de octubre de 2018, dictada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), a través de la cual acordó medida de ocupación temporal a la empresa Astillas Nacionales Anca C.A.; y la designación del ciudadano José Luis Pérez Guevara, titular de la cédula de identidad V.- 6.730.326 como Responsable de la Junta de Administración Protempore.

2.- La suspensión de los efectos de las designaciones de las ciudadanas Adriana Andreina Rivas Hernández, cédula de identidad 15.044.162, como representante de asuntos legales de la empresa Astillas Nacionales Anca C.A.; Malvin Yoseira Brito Adrián, titular de la cédula de identidad 18.917.894, como Directora de asuntos legales de la Junta de Administración; Villaroel V. Thairis, cédula de identidad 19.256.526, como representante de finanzas ante la empresa Astillas Nacionales Anca C.A.; y Heifred Joselin Segovia Marrero, cédula de identidad 16.876.241 como Directora de Finanzas de la Junta de Administración; y

3.- ORDENA al ciudadano José Luis Pérez Guevara, Presidente Encargado de la empresa Maderas de Orinoco, C.A., abstenerse de actuar como Presidente Encargado de la sociedad mercantil Astillas Nacionales Anca C.A., así como a las ciudadanas Adriana Andreina Rivas Hernández, Malvin Yoseira Brito Adrián, Villaroel V. Thairis y Heifred Joselin Segovia Marrero abstenerse de dictar cualquier acto que vulnere, limite y/o restrinja el ejercicio de la autonomía privada empresarial de la empresa Astillas Nacionales Anca C.A., así como su derecho al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia.

Igualmente, se debe INFORMAR a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) que podrá oponerse a la medida, y que una vez notificadas la última de las partes se abrirá el lapso de ocho días de despacho para la articulación probatoria a la que hace referencia el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la demanda de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Juan Domingo Alfonzo y Domingo Piscitelli, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Astillas Nacionales ANCA, C.A., contra la Providencia OTB-DNEMP Nº 05-2018 de fecha 18 de octubre de 2018 dictada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE).

2. ADMITE de forma provisional la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos.

3. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. En consecuencia se ACUERDA:

a.- La suspensión de los efectos de la Providencia OTB-DNEMP Nº 05-2018 de fecha 18 de octubre de 2018, dictada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), a través de la cual acordó medida de ocupación temporal a la empresa Astillas Nacionales Anca C.A.; y la designación del ciudadano José Luis Pérez Guevara, titular de la cédula de identidad V.- 6.730.326 como Responsable de la Junta de Administración Protempore.

b.- La suspensión de los efectos de las designaciones de las ciudadanas Adriana Andreina Rivas Hernández, cédula de identidad 15.044.162, como representante de asuntos legales de la empresa Astillas Nacionales Anca C.A.; Malvin Yoseira Brito Adrián, titular de la cédula de identidad 18.917.894, como Directora de asuntos legales de la Junta de Administración; Villaroel V. Thairis, cédula de identidad 19.256.526, como representante de finanzas ante la empresa Astillas Nacionales Anca C.A.; y Heifred Joselin Segovia Marrero, cédula de identidad 16.876.241 como Directora de Finanzas de la Junta de Administración; y

c.- ORDENA al ciudadano José Luis Pérez Guevara, Presidente Encargado de la empresa Maderas de Orinoco, C.A., abstenerse de actuar como Presidente Encargado de la sociedad mercantil Astillas Nacionales Anca C.A., así como a las ciudadanas Adriana Andreina Rivas Hernández, Malvin Yoseira Brito Adrián, Villaroel V. Thairis y Heifred Joselin Segovia Marrero abstenerse de dictar cualquier acto que vulnere, limite y/o restrinja el ejercicio de la autonomía privada empresarial de la empresa Astillas Nacionales Anca C.A., así como su derecho al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia.

4. INFORMAR a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) que podrá oponerse a la medida, y que una vez notificadas la última de las partes se abrirá el lapso de ocho días de despacho para la articulación probatoria a la que hace referencia el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

5. NOTIFICAR a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), a la sociedad mercantil Astillas Nacionales Anca C.A., a la empresa Maderas de Orinoco, C.A., y a la Gobernación del estado Monagas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZALEZ

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria,

VANESSA GARCIA

Exp. Nº AB41-G-2018-000003
EN/

En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,