TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000269

En fecha 10 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 11-306 de fecha 16 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Fermín Ernesto Marcano García, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 37.153 actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA 200570, contra INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO PARA EL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber oído en ambos efectos en fecha 16 de febrero 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de febrero de 2011, por la Abogada Yutsi del Valle Peñalver Velásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREGADO) bajo el Nro. 97.997, actuando con el carácter de coapoderada judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de enero de 2011, la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 14 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente y se concedieron seis (6) continuos correspondientes al término de la distancia y se fija el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 4 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación interpuesto por el Abogado Fermín Marcano García.

En fecha 7 de abril de 2011 se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación; posteriormente, en fecha 14 de abril de 2011 venció el lapso de cinco (5) días de despacho para contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de abril de 2011 se pasó el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 22 de junio de 2011, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado al gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional, se prorrogó el lapso para decidir la presenta causa.

En fecha 22 de septiembre de 2011 venció el lapso de ley otorgado.

En fecha 25 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 8 de junio de 2009, el Abogado Fermín Ernesto Marcano García actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Comercializadora 200570, interpuso demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra la Resolución Nº 001/2008 de fecha 12 de diciembre de 2008, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo Económico para el Estado Bolívar “FONDO BOLÍVAR” mediante el cual declara la Rescisión por presunto Incumplimiento del contrato Nº 001-2006, suscrito en fecha 12 de diciembre de 2006 “…cuyo objeto primario era la “CONSTRUCCIÓN DE DIEZ (10) POSADAS DISEÑADAS EXCLUSIVAMENTE PARA EL ESTADO BOLÍVAR IMPLEMENTANDO EL SISTEMA CONSTRUCTIVO VIPAP”, UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS AUTÓNOMOS HERES, PIAR, EL CLLAO, SIFONTES Y CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR”, y luego fue reducida la meta a cinco (5) posadas turísticas, tres ubicadas en el Municipio Autónomo Heres y dos en el Municipio Autónomo Caroní…”, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: (Negrillas y Mayúsculas del original)
Indicaron que, “…En fecha 12 de diciembre de 2008, fue dictada la resolución Nº 001/2008, objeto del presente recuro, (…) suscrito por el presidente del Instituto Autónomo “Fondo Bolívar”, ciudadano Alberto Miguel Canónicco Pérez, mediante la cual declara: En primer lugar, la rescisión por incumplimiento del contrato Nº 001/2006 suscrito el 12 de diciembre de 2006 con la sociedad mercantil Comercializadora 200570 C.A. cuyo objeto era la construcción de diez (10) posadas diseñadas exclusivamente para el estado Bolívar, implementando el sistema constructivo Vipap, ubicadas en los Municipios Autónomos Heres, Piar, El Callao, Sifontes y Caroní del Estado Bolívar, (que fue reducida a cinco posadas).

En Segundo lugar, ordenó a mi representada el reintegro de las siguientes sumas: TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 358.868,63) por concepto de anticipo no amortizado y la cantidad de Ciento Cincuenta y Seis Mil Cuatrocientos Cincuenta y Tres Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 156.453,32) por concepto de indemnización equivalente al catorce (14%) por ciento del valor de la obra no ejecutada.

En tercer lugar, ordenó la notificación de la empresa mercantil Comercializadora 200570 C.A….”.

Manifestaron que,“…se evidencia que hubo violación al debido proceso y del principio de presunción de inocencia en el presente caso, por parte del Instituto, evidenciándose dichas violaciones en el auto de apertura del procedimiento para la rescisión del contrato (…) en el que se utilizaron frases que ya de inicio prejuzgaban que había un incumplimiento sin que mi representado hubiese ejercido aún su derecho a la defensa (…) es decir, iniciando el procedimiento administrativo se dio por incumplido el contrato, fundamentando además dicho alegato en un informe elaborado por un Ingeniero que no ostenta el carácter de Ingeniero Inspector, y sin la presencia legalmente obligatoria de la empresa Comercializadora 200570 C.A., violando el principio de contradicción de la prueba, es decir, el Instituto desde el inicio del procedimiento tuvo la firme intención de rescindir el contrato, y ningún argumento o prueba lo harían reconsiderar su posición. Por otro lado, se evidencia violación al derecho de la defensa de mi representado en virtud de que se indica que en el auto de apertura del procedimiento que dicho auto es susceptible de ejercer en su contra contra un recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, cuando dicho auto es de mero trámite, pues no le pone fin al asunto.

El Instituto además, incurre en errores graves que inducen a la confusión y por ende viola las garantías del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, en virtud de que en la notificación del Acto Administrativo Resolución Nº 001/2008, se indica a mi representado que podrá ejercer recurso contencioso administrativo ante las Cortes de lo Contencioso Adminitrativo y mas adelante en el cuerpo del mismo acto se indica que podrá ejercerlo ante el Juzgado Primero Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, lo que genera inseguridad y por ende considero violatorio al derecho de la defensa de mi representado…”.

Que, “…en la cláusula Décima Primera del contrato de obra Nº 001-2006 (…) establece que el Fondo Bolívar con el apoyo institucional de la Secretaría de Infraestructura a través del Instituto de Viviendas y Obras del estado Bolívar (INVIOBRAS), designará un ingeniero Inspector en el ejercicio legal, actuando en representación de Fondo Bolívar, en la ejecución de los trabajos.
De una revisión del expediente administrativo, no se evidencia un nombramiento como Ingeniero Inspector del mencionado ciudadano, y en el supuesto negado que éste haya sido nombrado, ha incurrido dicho ingeniero en responsabilidad administrativa, por haber omitido todas las obligaciones que establece el artículo 45 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en su función de Ingeniero Inspector, es decir, elaboración de acta de inicio, supervisión de la calidad de los materiales, fiscalización de los trabajos, suspensión de la obra cuando se ejecutara en desacuerdo con las normas técnicas, información mensual del avance técnico y administrativo de la obra, conformación de valuaciones, elaboración de acta de terminación, entre otras.(…) Por otra parte, en la cláusula Vigésima Séptima del Contrato de obra, expresa que Fondo Bolívar podrá rescindir unilateralmente el contrato cuando haya incumplimiento y a esos efectos deberá notificar su decisión por escrito a la contratista con 30 días continuos de anticipación, antes de la rescisión formal, siendo posible que en el transcurso de dicho período reconsidere su disposición, continua la mencionada cláusula diciendo que si no ocurre la subsanación o la corrección se podrá rescindir el contrato y notificarlo a la empresa afianzadora en un lapso de 30 días continuos…” (Negrillas y Mayúsculas del original).

Expuso, además, una solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos argumentando que, “…estamos en presencia de una situación en que la ejecución del acto administrativo comportará en la esfera jurídica de comercializadora 200570 C.A., una situación de difícil reparación, no sólo porque deberá reintegrar al Instituto Fondo Bolívar una importante cantidad de dinero que luego para obtener su devolución (en caso de resultar nulo el acto) será altamente complejo, ya que por la situación económica del país (lo cual es un hecho notorio) fue reducido el presupuesto de las Gobernaciones en un porcentaje considerable, lo que a su vez repercute en el presupuesto del Instituto cuyos aportes provienen de la propia Gobernación y de los préstamos que otorga el Instituto, entre otros y en cuanto a este último tipode aporte se ha visto en dificultades debido a la gran morosidad que presentan los beneficiarios de los créditos otorgados. Por otra parte, existe un riesgo inminente de que pueda ser modificada la obra y no pueda mi representado a través de las pruebas que solicitaré en su oportunidad demostrar el porcentaje de obra ejecutado, y en caso que el Tribunal estime nulo el acto, y se le conceda a mi representado los treinta (30) días que dispone el Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras y el contrato, para que corrija los presuntos defectos de la obra, si la misma ha sido modificada, ocasionará perjuicios materiales a mi representado que serán irreparables en la sentencia definitiva…”.
Solicitó que se decrete la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y sean suspendidos los efectos de la Resolución Nº 001/2008 de fecha 12 de diciembre de 2008, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo Económico para el Estado Bolívar “FONDO BOLÍVAR” ciudadano Alberto Miguel Canónicco Pérez.
Finalmente, solicitó que se admitida y declarada Con Lugar, la presente demanda de nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, así mismo, que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 001/2008 de fecha 12 de diciembre de 2008.

-II-
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 11 de enero de 2011, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaro Sin Lugar la demanda de nulidad, con base en las consideraciones siguientes:

“…Observa este Juzgado que la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA 200570, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad en contra de la Resolución Nº 001/2008 dictada por el Director Ejecutivo del Fondo Bolívar el doce (12) de diciembre de 2008, que rescindió el contrato Nº 001-2006 suscrito el 12 de diciembre de 2006, para la construcción de diez (10) posadas diseñadas exclusivamente para el Estado Bolívar, le ordenó el reintegro del anticipo no amortizado por Bs. 358.868,63, y la indemnización de Bs. 156.453,32. Alegó la empresa recurrente que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por transgresión al debido proceso, al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. (…) Considera este Juzgado que en el auto de apertura del procedimiento se le indica a la parte los hechos que la administración consideró constitutivo de faltas, otorgándosele a ésta la posibilidad de defenderse en el transcurso del procedimiento de las presuntas faltas detectadas por la administración, por ende, con la apertura del procedimiento lejos de menoscabársele el derecho a la defensa se le otorgó la posibilidad de defenderse y consignar las pruebas que desvirtuaren los cargos imputados.

Tampoco se le menoscabo el derecho a la defensa de la recurrente el hecho que el auto de apertura le indicare que contra el mismo cabía recurso jurisdiccional pues ésta procedió conforme a derecho contestar los cargos que se le imputaban y concluido el procedimiento respectivo con el pronunciamiento de la resolución impugnada ejerció el recurso contencioso administrativo de nulidad objeto de la presente sentencia, en consecuencia, improcedente el alegato de violación al debido proceso y a la defensa invocado por la parte recurrente. Así se establece.

II.2. Alegó que el acto cuestionado está viciado de nulidad por falso supuesto de hecho porque la Resolución Nº 001/2008, de fecha 12 de diciembre de 2008, menciona que en fecha 23 de septiembre, fue recibido en la Dirección Ejecutiva de FONDO BOLÍVAR, informe suscrito por el Ingeniero César Cegarra, Jefe del Departamento de Obras INVIOBRAS BOLÍVAR, en el se expresa que Comercializadora 200560, C.A., había incurrido en fallas o errores de carácter grave en la ejecución de los trabajos, pero que éste funcionario no es el Ingeniero Inspector único facultado para detectar tales fallas según la cláusula décima primera del contrato. (…) Observa este Juzgado que el artículo 40 de las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS dispone: ‘El ente Contratante ejercerá el control y la fiscalización de los trabajos que realice el contratista para la ejecución de la obra”. De conformidad con el citado artículo el ente contratante debe ejercer el control y fiscalización de la obra y si bien, en principio lo hace a través del Ingeniero Inspector que designe, ello no es óbice para que se ordene Inspecciones a los fines del ejercicio de su derecho de control por parte de otros funcionarios, en tal sentido se estipuló en la cláusula décima cuarta del contrato que: ‘LA CONTRATISTA se somete a las normas de fiscalización y control, establecidas en el Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación de Obras y aquellas que establezca FONDO BOLÍVAR’.

Observa este Juzgado que cusa en autos copia simple y certificada del contrato suscrito el 12 de diciembre de 2006, entre el Fondo para el Desarrollo Económico del Estado Bolívar ‘Fondo Bolívar’ y la sociedad mercantil Comercializadora 200570 C.A. siendo objeto convenido la construcción de diez (10) posadas diseñadas exclusivamente para el Estado Bolívar, implementando el sistema constructivo VIPAP, ubicadas en los Municipios Heres, Piar, El Callao, Sifontes y Caroní del Estado Bolívar, el plazo de ejecución de la obra fue de sesenta semanas, el monto del contrato por concepto de ejecución de la obra fue de Bs. 2.086.044.390,00, entregándosele a la contratista el cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato como anticipo y el restante sería entregado mediante presentación de valuaciones aprobadas por Fondo Bolívar. (…) De los informes de inspección efectuados por funcionarios que tienen a su cargo el control y fiscalización de los recursos del Fondo Bolívar, considera este Juzgado que el alegato de falso supuesto de hecho invocado por la empresa recurrente no es procedente, porque el ente contratante está facultado para ejercer el control y fiscalización de la obra a través de los medios y funcionarios que crea necesario para la determinación del avance y cumplimiento del contrato público suscrito. Así se decide.

(..Omissis..)

Observa este Juzgado que la resolución impugnada sustentó su decisión en que no estaba obligada a aceptar provisionalmente la obra porque le formuló observaciones a la contratista que no acató y por ello ordenó abrir el procedimiento de rescisión contractual y ordenó hacer las reparaciones con sus propios elementos. Considera este Juzgado que conforme a los informes de inspección elaborados por los funcionarios designados por el Ente Contratante Fondo Bolívar y que ya fueron analizados, en los que se le advertía de los defectos que debían ser corregidos, al no haber probado en autos la empresa recurrente que procedió a su subsanación, el vicio alegado de incumplimiento de la cláusula vigésima segunda del contrato de la obra referida a la aceptación provisional resulta improcedente, porque FONDO BOLÍVAR actuó conforme a las precitadas disposiciones que le facultan en el caso de encontrar fallas o defectos en la obra, no efectuar la Aceptación Provisional y hacer la participación por escrito al Contratista, a fin de que éste proceda a subsanarlas a sus propias expensas, participación que se le practicó el 3 de julio de 2008 y al constatarse que no comenzó a subsanar en forma debida las fallas o defectos de la obra dentro de treinta (30) días calendario contados a partir de la participación que se le hizo, el Ente Contratante procedió de acuerdo a lo establecido en el artículo 74 de este Decreto, es decir, ordenó efectuarlas con sus propios elementos, según consta en el documento elaborado el 16 de septiembre de 2008 cursante del folio 328 al 331, en el que se establecieron los parámetros para la culminación del Proyecto Posadas Turísticas Tipo, desarrollado por la Gobernación del Estado Bolívar, a través del Fondo Bolívar, resultando concluyente para este Juzgado que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser desestimando (sic) y declarado sin lugar en la dispositiva del fallo. Así se decide.

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA 200570 C.A. contra la Resolución Nº 001/2008, que rescindió el contrato Nº 001-2006 suscrito el doce (12) de diciembre de 2006, para la construcción de diez (10) posadas diseñadas exclusivamente para el Estado Bolívar, le ordenó el reintegro del anticipo no amortizado por Bs. 358.868,63 y la indemnización de Bs. 156.453,32…”.

III
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

En fecha 4 de abril de 2011, el Representante Judicial de la parte recurrente, consignó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Indicó, “… En el juicio que nos ocupa, vemos como esta representación legal de la parte recurrente en fecha 11 de marzo de 2010, procedió a promover pruebas y entre ellas reprodujo el mérito favorable de los autos y promovió una serie de documentales (INSPECCIONES JUDICIALES) realizadas por distintos jueces de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en las cuales dejó expresa constancia y con la ayuda de un ingeniero civil designado por los tribunales in comento, acerca del estado de avance de las obras (construcción de Posadas) cuya construcción le había sido encomendada a mi mandante según consta en el contrato de fecha 12 de diciembre de 2006…”.

Señaló que, “…en fecha 18 de marzo de 2010, el Juzgado A Quo, mediante auto dictado al efecto, ADMITIÓ dichas pruebas, por lo que (…) las mismas DEBIERON SER ANALIZADAS Y VALORADAS POR LA CIUDADANA JUEZ EN LA OPORTUNIDAD DE DICTAR SENTENCIA DE FONDO ACERCA DELA NULIDAD SOLICITADA, LO CUAL NO OCURRIÓ NI TAN SIQUIERA PARCIALMENTE. De una simple lectura del texto de la sentencia apelada, se puede apreciar que la Juez Superior refiere a que en fecha 11 de marzo de 2010 la parte recurrente promovió pruebas y que en fecha 18 de marzo de 2010 fueron admitidas la totalidad de dichas, lo que no hizo la Juez Superior fue analizar y valorar las pruebas in comento, peor aún, ni tan siquiera la mencionó en modo alguno en el texto total de la sentencia lo que configura el VICIO DE SENTENCIA llamado INMOTIVACIÓN POR SILENCIO DE PRUEBAS y cuya consecuencia jurídica no es otra que LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DICTADA.

En el caso de marras son mucho más graves los efectos que produce el no haber sido analizadas un valoradas las pruebas promovidas por esta representación judicial de la parte recurrente y en especial las documentales promovidas, toda vez que dichas documentales prueban el avance de las obras encomendadas a mi poderdante para el mes de octubre 2007, toda vez que la indemnización acordada por el FONDO BOLÍVAR en su decisión de fecha 12 de Diciembre de 2008 a través de la resolución No. 001/2008, depende directa y exclusivamente del avance de las obras encomendadas por lo que esta prueba documental se convierte en una de las pruebas principales de este proceso, por lo que su falta de análisis y valoración le causan un gravamen irreparable a mi representada, por lo que solicitamos una vez más que el presente Recurso de Apelación sea declarado CON LUGAR y por vía de consecuencia NULA la sentencia apelada por estar afectada por el vicio de INMOTIVACIÓN POR SILENCIO DE PRUEBAS a los fines de fundamentar aún más nuestros alegatos en lo que se refiere a que la sentencia apelada adolece del vicio de INMOTIVACIÓN POR SILENCIO DE PRUEBAS. Se evidencia que hubo violación al debido proceso y del principio de presunción de inocencia en el presente caso, por parte del instituto, evidenciándose dichas violaciones en el auto de apertura del procedimiento para la rescisión del contrato (…) en el que se utilizaron frases que ya de inicio prejuzgaban que había un incumplimiento sin que mi representado hubiese ejercido aún su derecho a la defensa, de la siguiente manera:

‘DE LOS HECHOS. Con fundamento en el informe elaborado por el Departamento de Inspección de Inviobras BOLÍVAR, se pudo constatar que COMERCIALIZADORA 200570, C.A., (…) incurrió en los siguientes incumplimientos.

Omissis…

Con base en los hechos precedentemente reseñados por FONDO BOLÍVAR conjuntamente con INVIOBRAS BOLÍVAR, (…) se hace inviable dar continuidad a la administración del contrato, habida cuenta estas fallas y errores relevantes.

Omissis…

El estudio de la totalidad de la documentación citada (…) permiten señalar que la empresa COMERCIALIZADORA 200570 C.A., ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato (…).

(…) de manera concreta se advierte el incumplimiento por parte de la empresa COMERCIALIZADORA 200570 C.A. de lo previsto en las cláusulas contractuales (…) que regulan los aspectos relativos a la Responsabilidad del Contratista y Rescisión del contrato, (…)’

Es decir, iniciando el procedimiento administrativo se dio por incumplido el contrato, fundamentando además dicho alegato en un informe elaborado por un Ingeniero que no ostenta el carácter de Ingeniero Inspector, y sin la presencia legalmente obligatoria de la empresa Comercializadora 200570 C.A., violando el principio de contradicción de la prueba, es decir, el Instituto desde el inicio del procedimiento tuvo la firme intención de rescindir el contrato y ningún argumento o prueba lo harían reconsiderar su posición…”.

Agregó que, “…se configura el vicio alegado de falso supuesto de hecho, ya que el Ente Contratante da como cierto que hubo ingeniero inspector designado al efecto en la obra y toma como válido el informe emanado del Ingeniero Inspector y no tiene cualidad para realizar la inspección general, ya que el propio Decreto 1417 determina dentro de las funciones del Ingeniero Inspector, ser fiscalizador de la obra, ser representante del Ente Contratante entre otras, tal como lo expresan los artículos 40 y 41 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, arriba mencionados…”.

Resaltó, “…en fecha 19 de mayo de 2008, dirigí en nombre de mi representado Comercializadora 200570 C.A., comunicación al ciudadano Alberto Canónicco, en su carácter de Presidente del Fondo para el Desarrollo Económico del Estado Bolívar, la cual fue recibida en fecha 22 de mayo de 2008, solicitando la Aceptación Provisional de tres posadas: Cooperativa Total Aventura 97424 R.L., Inversiones Le Chantal C.A. y Angostura Troncone, F.P., por otra parte en fecha 5 de junio de 2008, dirigí comunicación a Fondo Bolívar, recibida el 11 de julio de 2008, solicitando la Aceptación Provisional de las dos posadas restantes: Jardín de Guayana y posada Yarayara…”.

Expuso que, “…por otra parte, en la cláusula Vigésima Séptima del Contrato de obra, expresa que Fondo Bolívar podrá rescindir unilateralmente el contrato cuando haya incumplimiento y a esos efectos deberá notificar su decisión por escrito a la contratista con 30 días continuos de anticipación, antes de la rescisión formal, siendo posible que en el transcurso de dicho período reconsidere su disposición, continúa la mencionada cláusula diciendo que si no ocurre la subsanación o la corrección se podrá rescindir el contrato y notificarlo a la empresa afianzadora en un lapso de 30 días continuos…”.

Finalmente señaló que, “…en fuerza de las precedentes consideraciones y en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas, solicito sea declarada CON LUGAR la presente apelación y NULA LA SENTENCIA DE FECHA 11 DE ENERO DE 2011, (HOY APELADA)…” (Mayúsculas y Negrillas del Original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2017, del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar declaró Sin Lugar la demanda interpuesta, y al efecto observa que el artículo 24 en su numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa serán competentes para conocer en apelación las decisiones que los Juzgados Superiores Estadales hayan tomado.

Como quiera que los Juzgados Nacionales de la Región Capital aún no han sido creados, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido fecha 8 de febrero de 2011, por la Abogada Yutsi del Valle Peñalver Velásquez, actuando en su carácter de coapoderada judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 11 de enero de 2011, la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto y, al efecto se observa que:

El presente caso gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo Resolución N° 001/2008 de fecha 12 de diciembre de 2008, mediante el cual declara la rescisión por presunto incumplimiento del contrato Nº 001-2006.

Ahora bien, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Sin Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, al considerar que “…la resolución impugnada sustentó su decisión en que no estaba obligada a aceptar provisionalmente la obra porque le formuló observaciones a la contratista que no acató y por ello ordenó el procedimiento de rescisión contractual y ordenó hacer las reparaciones con sus propios elementos.”.

En tal sentido, observa esta Corte que las denuncias formuladas por la representante judicial de la recurrente, en su escrito de fundamentación a la apelación se basan en que, “…se evidencia que hubo violación al debido proceso y del principio de presunción de inocencia en el presente caso, por parte del Instituto, evidenciándose dichas violaciones en el auto de apertura del procedimiento para la rescisión del contrato…”.

Agregó que, “…Es decir, iniciando el procedimiento administrativo se dio por incumplido el contrato, fundamentando además dicho alegato en un informe elaborado por un Ingeniero que no ostenta el carácter de Ingeniero Inspector, y sin la presencia legalmente obligatoria de la empresa Comercializadora 200570 C.A., violando el principio de contradicción de la prueba, es decir, el Instituto desde el inicio del procedimiento tuvo la firme intención de rescindir el contrato, y ningún argumento o prueba lo harían reconsiderar su posición…”.

Planteado lo anterior, entiende esta Instancia que el apelante alegó que la sentencia recurrida incurre en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, la violación al debido proceso, al derecho a la defensa y al vicio de falso supuesto de hecho, por lo que con el objeto de estudiar si la sentencia recurrida está o no ajustada a derecho, considera oportuno analizar en primer lugar, el vicio de inmotivación por silencio de pruebas.

Ante tal circunstancia, debe precisar esta Alzada el contenido del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que señala:

“Artículo 509. Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas.”

Paralelamente el criterio del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de enero de 1999, señala:

“…el vicio de inmotivación por silencio de pruebas se produce cuando el juez, contrariando lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil: a) Omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia la prueba en su totalidad; y, b) no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las mismas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina de que el exámen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no emite su juicio de valoración”.

En tal sentido, tenemos que la inmotivación por silencio de pruebas tiene lugar cuando el Juez omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio y prescinde del análisis en el fallo de la promoción y evacuación de las mismas. Con relación al vicio en cuestión, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.245, de fecha 6 de noviembre de 2013, señaló lo que sigue:

“…ha sido una regla general la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún criterio de razonabilidad demostrativa (artículo 509 del Código de Procedimiento Civil); no obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como de mera apreciación, en el sentido que, no necesariamente deban existir coincidencias entre las valoraciones y apreciaciones de las partes y las conclusiones formuladas por el decisor; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore alguna prueba cursante en los autos y quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese -en principio- afectar el resultado del juicio.

De lo anterior, aprecia quien aquí decide que no puede estimar que el Juzgado a quo no realizó pronunciamiento sobre los elementos probatorios expuestos, ya que consta del folio dieciocho (18) al veintiuno (21) de la tercera pieza judicial, que efectivamente se realizó un análisis de las actas contenidas en el expediente administrativo, por lo que, en la aludida decisión si se realizó pronunciamiento sobre tal petición, siendo así, se desecha tal alegato. Así se decide.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que la parte recurrente alegó además violación al debido proceso y vicio de falso supuesto de hecho en su fundamentación de la apelación, con respecto a la violación al debido proceso la recurrente arguyó que “…se evidencia que hubo violación al debido proceso y del principio de presunción de inocencia en el presente caso, por parte del Instituto, evidenciándose dichas violaciones en el auto de apertura del procedimiento para la rescisión del contrato (…) en el que se utilizaron frases que ya de inicio prejuzgaban que había un incumplimiento sin que mi representado hubiese ejercido aún su derecho a la defensa (…) es decir, iniciando el procedimiento administrativo se dio por incumplido el contrato, fundamentando además dicho alegato en un informe elaborado por un Ingeniero que no ostenta el carácter de Ingeniero Inspector, y sin la presencia legalmente obligatoria de la empresa Comercializadora 200570 C.A., violando el principio de contradicción de la prueba, es decir, el Instituto desde el inicio del procedimiento tuvo la firme intención de rescindir el contrato, y ningún argumento o prueba lo harían reconsiderar su posición. Por otro lado, se evidencia violación al derecho de la defensa de mi representado en virtud de que se indica que en el auto de apertura del procedimiento que dicho auto es susceptible de ejercer en su contra contra un recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, cuando dicho auto es de mero trámite, pues no le pone fin al asunto.

El Instituto además, incurre en errores graves que inducen a la confusión y por ende viola las garantías del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, en virtud de que en la notificación del Acto Administrativo Resolución Nº 001/2008, se indica a mi representado que podrá ejercer recurso contencioso administrativo ante las Cortes de lo Contencioso Adminitrativo y mas adelante en el cuerpo del mismo acto se indica que podrá ejercerlo ante el Juzgado Primero Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, lo que genera inseguridad y por ende considero violatorio al derecho de la defensa de mi representado…”.

Sin embargo, observa esta Corte que el juzgado A quo consideró que en el auto de apertura del procedimiento se le indicó a la parte los hechos que la administración consideró constitutivo de faltas, otorgándosele a ésta la posibilidad de defenderse en el transcurso del procedimiento de las presuntas faltas detectadas por la Administración, por ende, con la apertura del procedimiento lejos de menoscabársele el derecho a la defensa se le otorgó la posibilidad de defenderse y consignar las pruebas que desvirtuaren los cargos imputados.

Adicionalmente, tampoco se le menoscabó el derecho a la defensa de la recurrente por el hecho que el auto de apertura le indicó que contra el mismo cabía recurso jurisdiccional pues ésta procedió a derecho a contestar los cargos que se le imputaban y concluido el procedimiento respectivo con el pronunciamiento de la resolución impugnada ejerció el recurso contencioso administrativo de nulidad objeto de la presente sentencia. En consecuencia, considera esta Corte que el prenombrado Juzgado actuó conforme a derecho por lo tanto se declara improcedente el alegato de violación al debido proceso y a la defensa invocados. Así se decide.

Aunado a esto, pasa esta Corte a analizar el alegato de la parte recurrente sobre el vicio de falso supuesto de hecho, el cual se basó en los siguientes argumentos:

“…se configura el vicio alegado de falso supuesto de hecho, ya que el Ente Contratante da como cierto que hubo ingeniero inspector designado al efecto en la obra y toma como válido el informe emanado del Ingeniero Inspector y no tiene cualidad para realizar la inspección general, ya que el propio Decreto 1417 determina dentro de las funciones del Ingeniero Inspector, ser fiscalizador de la obra, ser representante del Ente Contratante entre otras, tal como lo expresan los artículos 40 y 41 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, arriba mencionados.”.

Con respecto a esto, el Juzgado A quo declaró improcedente el alegato de vicio de falso supuesto de hecho basándose en lo siguiente:

“…De los informes de inspección efectuados por funcionarios que tienen a su cargo el control y fiscalización de los recursos del Fondo Bolívar, considera este Juzgado que el alegato de falso supuesto de hecho invocado por la empresa recurrente no es procedente, porque el ente contratante está facultado para ejercer control y fiscalización de la obra a través de los medios y funcionarios que crea necesario para la determinación del avance y cumplimiento del contrato público suscrito. Así se decide.”.

Ahora bien, considera oportuno esta Corte destacar que de la revisión exhaustiva de lo alegado por las partes y de las actas que conforman los expedientes, resulta que cursa en autos copia simple del expediente administrativo seguido a la contratista y consignada por ésta en fecha 26 de mayo de 2010, formando parte del mismo cursan diversos informes mediante los cuales funcionarios tanto del Fondo Bolívar como de Inviobras Bolívar constaron una serie de irregularidades en la ejecución de la obra, en tal sentido cursan los siguientes informes:

1. Del folio 254 al 259 cursa informe de Inspección elaborado el 12 de febrero de 2008, por los Inspectores del Fondo Bolívar, Laura Fajardo y Mairelys Guillen, y por los Inspectores de Inviobras Bolívar, Luis Castro y Arquímides Torres, quienes constataron irregularidades en la ejecución de la Posada Turística Jardín de Guayana y Virgen del Valle ubicadas en Yarayara.

2. Del folio 270 al 274 cursa informe de inspección elaborado el 15 de julio de 2008 por la Ingeniero Marielys Guillen adscrita a la Coordinación de Seguimiento y Control del Fondo Bolívar, dejando constancia de irregularidades en las Posadas Jardín de Guayana y Virgen del Valle, ubicadas en Yarayara, Angostura.

3. Del folio 296 al 313, cursa informe de Inspección elaborado el 3 de julio 2008 por la Ingeniero Marielys Guillen adscrita a la Coordinación de Seguimiento y Control del Fondo Bolívar, detectando ausencia de personal de seguridad, despojo de pocetas y lavamanos, ausencia de personal para realizar trabajos pendientes, filtraciones, techos defectuosos y pisos desnivelados.

4. Del folio 319 al 321 cursa Informe de Inspección elaborado el 23 de septiembre de 2008 por el Jefe del Departamento de Administración de Obras, Ingeniero César Cegarra.

En consecuencia, esta Corte establece que el criterio plasmado por el Juzgado A quo se encuentra ajustado a derecho por lo que se declara improcedente el alegato de vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

En virtud de lo anterior, realizado el estudio particularizado de la sentencia proferida por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del estado Bolívar en fecha 11 de junio de 2011 y, resultando conforme al marco normativo correspondiente, debe esta Corte declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por el Abogado Fermín Ernesto Marcano, actuando en su carácter de Representante Judicial de la Sociedad Mercantil Comercializadora 200570, y CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1.-SU COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta con interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Fermín Ernesto Marcano García actuando en su carácter de Representante Judicial de la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA 200570, contra la Resolución Nº001/2008 de fecha 12 de diciembre de 2008, emanado del Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO PARA EL ESTADO BOLÍVAR mediante el cual rescindió del contrato Nº 001-2006.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Accidental,

GÉNESIS RIVAS

Exp. Nº AP42-R-2011-000269
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Acc.,