JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000818
En fecha 11 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0819-11 de fecha 30 de junio del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Ana María Villarreal, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado el Nº 81.936, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana JHORNESKY ALICIA ROMERO JASPE, titular de la cédula de identidad N° 18.756.761, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS.
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 30 de junio de 2011, el Juzgador Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de mayo de 2011, por la Abogada Ninoska Milagros López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 75.486, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, y el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2011, por la Abogada Ana María Villareal, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 81.936, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado en fecha 12 de mayo de 2011, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 12 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 19 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la Abogada Ana Villarreal, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente.
En fecha 28 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la Abogada Ninoska López, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas.
En fecha 1° de agosto de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 8 de agosto de 2011.
En fecha 8 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jhon Suarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 75.486, actuando en su condición de sustituto del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual ratifica en todas sus partes el escrito de formalización presentado en fecha 28 de julio de 2011.
En fecha 9 de agosto de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 8 de noviembre de 2011, se prorrogó el lapso para decidir en la presente causa, el cual venció el 20 de enero del 2012.
En fecha 22 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jhon Suarez, actuando en su condición de sustituto del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Corte.
En fecha 24 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 6 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la ciudadana Jhornesky Alicia Romero Jaspe, debidamente asistida por la Abogada María Teresa González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 25.200, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 10 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jhon Suarez, actuando en su condición de sustituto del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyó la Corte.
En fecha 30 de junio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 21 de enero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jhon Suarez, actuando en su condición de sustituto del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 11 de agosto de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jhon Suarez, actuando en su condición de sustituto del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 11 de octubre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jhon Suarez, actuando en su condición de sustituto del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 2 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Carolina Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 79.602, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 23 de enero de 2017, se reconstituyó la Corte.
En fecha 14 de marzo de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 9 de mayo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jhon Suarez, actuando en su condición de sustituto del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 15 de junio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Carolina Herrera, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 27 de junio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Carolina Herrera, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 13 de julio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Carolina Herrera, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 4 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; HERMES BARRIOS, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 19 de julio de 2017, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y ratificó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
En fecha 10 de agosto de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Carolina Herrera, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 19 de septiembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Carolina Herrera, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 24 de octubre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jhon Suarez, actuando en su condición de sustituto del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 11 de enero de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Carolina Herrera, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 8 de febrero de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Carolina Herrera, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de abril de 2010, la Abogada Ana María Villarreal actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Jhornesky Alicia Romero Jaspe, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del estado Vargas, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que en fecha 11 de noviembre de 2008, la recurrente comenzó a prestar servicios para la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas 171, mediante nombramiento según se desprende de la Resolución N° SAEEV171-2008, desempeñando el cargo de Comisionada de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas 171.
Manifestó, que para entrar a la Administración Pública cumplió con todos los requisitos previstos en el artículo 19 primer aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual demuestra que su ingreso fue como funcionaria público de carrera, a través del concurso público.
Alegó, que era una funcionaria subordinada, ya que recibía órdenes e instrucciones de superiores, por lo que el cargo de Comisionado en Telecomunicaciones no encuadra en los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que sus funciones no involucran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, por lo que no puede ser removida ni menos darle la calificación de libre nombramiento y remoción, ya que sus funciones y atribuciones eran solo de Recepcionista u Operadora, que atiende las llamadas entrantes al 171, y las transfiere a los despachadores según las frecuencias correspondientes.
Sostuvo, que en fecha 18 de febrero de 2010, fue notificada de una Resolución en la cual se le remueve del cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicando que sus funciones involucran un alto grado de confiabilidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas 171, la cual se negó a firmar por considerarla nula de nulidad absoluta, toda vez que es una funcionaria de carrera y no de libre nombramiento y remoción, como pretende hacer ver la querellada.
Finalmente, solicitó que fuera declarado la nulidad de la Resolución que acuerda su remoción, y por consiguiente, su restitución al cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, con la consecuente, cancelación de todos los derechos laborales dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Para resolver al respecto el Tribunal examina los autos, y constata de ese análisis que ninguna evidencia se trajo a los autos de las que pudiera derivar este Tribunal que la calificación que se le diera a la actora como funcionaria de confianza se ajusta a la legalidad, ya que esa demostración debe traerse a los autos en forma real, esto es, con el Registro de Información del Cargo (R.I.C), o bien con cualquier documento que dé certeza de que efectivamente la funcionaria tenía como tareas principales las señaladas en los supuestos de tipificación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prueba esta, que como ya se dijo, no fue traída a los autos, de allí que estima este Tribunal que la calificación de confidencialidad que se le diera a la actora para removerla y retirarla es injustificada y por tanto ilegal.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la carrera dentro de la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad y por ende a la carrera, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1176 del 23-11-2010, en la que de forma clara y expresa estableció:
(…)
En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo (R.I.C) es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato.
En este mismo punto no deja de observar este Tribunal, que riela a los folios quince (15) y dieciséis (16) del expediente administrativo, Resolución N° SAEEV171-035-2008 de fecha 18 de noviembre de 2008, mediante la cual se designó a la querellante para ocupar el cargo de Comisionado en Telecomunicaciones, teniendo como funciones principales las de: “1. Atender y automatizar las llamadas de solicitudes de emergencia con educación empleando el correcto protocolo. 2. Notificar a los administradores del sistema las fallas que pueden presentarse en hardware y software. Así mismo se debe notificar a los técnicos las fallas relacionas con la comunicación y los teléfonos. 3. Informar al supervisor cualquier irregularidad encontrada al momento de recibir la guardia y suscitadas durante la misma. 4. Verificar que las solicitudes sean atendidas por los despachadores y a través de las frecuencias realmente competentes y no permitir que las solicitudes sean despachadas por equivocación ya que, esto alteraría la información procesada e (sic) base a los cálculos estadísticos. 5. Cumplir y hacer cumplir las demás funciones y deberes que le sean asignadas”.
Ahora bien, el Tribunal luego de analizar las funciones propias del cargo que calificó la Administración como de confianza, considera que ninguna de ellas encuadra en ninguno de los supuestos tipificados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que ninguna de ellas están referidas a: actividades de seguridad de Estado, de fiscalización, inspección, rentas, aduanas y control de extranjeros y fronteras, ni mucho menos pueden catalogarse de confidencialidad, puesto que es la Ley y no la Administración la que señala que funciones califican como tales, en este punto no hay discrecionalidad para que la Administración pueda agregar funciones distintas a las previstas en la norma citada, en razón de que las disposiciones de excepción como lo es el nombrado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son de interpretación y aplicación restrictiva, pues constituye un supuesto de excepción a lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De allí que no habiéndose traído a los autos prueba alguna que demostrara que la hoy querellante manejaba información o documentación de carácter de confidencialidad, mal podría ser catalogada como de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho de que las actividades antes señaladas no llevan consigo, para quien aquí decide, carácter de confidencialidad. Por ello al momento de dictarse el acto de remoción y retiro, la Administración querellada ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que la hoy querellante ejercía funciones de confidencialidad y por ende era funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo que vicia el acto de nulidad absoluta, y así se decide.
En cuanto al alegato que hace la representación del organismo querellado referida a que la querellante no ha de ser considerada como funcionaria de carrera, toda vez que no cumplió con los requisitos exigidos legalmente para que se le tenga como tal, ya que no ingresó a través de un concurso público, sino que ingresó mediante Resolución al cargo de Comisionada en Telecomunicaciones, este Tribunal observa que efectivamente la querellante no trajo a los autos elemento probatorio alguno a través del cual demostrara que su ingreso al ente querellado se realizara mediante concurso público, no obstante a ello, al momento en que se diera contestación, el representante judicial del estado Vargas afirmó que el ingreso de la querellante se había realizado mediante Resolución N° SAEEV171-035-2008 en fecha 18 de noviembre de 2008, lo cual se corrobora con las documentales que rielan a los folios 15, 16 y 18 del expediente administrativo, que no fueran impugnados por la querellante, quedando así probado que el ingreso se realizó sin que precediera concurso público alguno, no obstante a ello, de las documentales antes referida y adminiculadas con las que rielan a los folios 10 al 26 del expediente principal, queda al mismo tiempo demostrado que el cargo existe dentro de la estructura organizativa, ya que posee una codificación nominal N° 17793 y RAC N° 120065. En ese orden de ideas y demostrado como está el ingreso sin que se llevara a cargo el correspondiente concurso, debe este órgano jurisdiccional analizar si la querellante goza o no de estabilidad funcionarial, de allí que debe traerse a colación el criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia 1596 de fecha 14-08-2008, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, en el caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano, dicha Corte Segunda con la finalidad de darle una protección a las personas que ingresaran a los cargos de carrera sin previo concurso y fundamentado en el artículo 2 Constitucional, estableció la figura del funcionario transitorio o provisorio pero sin darle el status de funcionario de carrera, previendo para ello determinados requisitos, es así como dicho fallo establece:
(…)
Bajo los argumentos anteriores y con fundamento en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, considera este Juzgador que la hoy querellante sí gozaba de estabilidad no como funcionaria pública de carrera, mas sí como funcionaria pública, adquiriendo el estatus de funcionaria pública provisoria y no podía ser retirada sino por las causales expresamente establecidas en la Ley, lo que lleva consigo que la Administración recurrida haya incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, lo que acarrea la nulidad del acto recurrido, y así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción y retiro que afectó a la actora, se ordena a la Gobernación del Estado Vargas reincorporar a la misma en el cargo de Comisionado en Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171, adscrita a la Secretaria Sectorial de Seguridad Ciudadana, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.
Por lo que atañe a la indexación de los sueldos que solicita la actora, la misma no procede, por cuanto no se trata de una deuda pecuniaria sino de valor, y por tanto, no es líquida ni exigible hasta tanto no se reconozca en sentencia; en consecuencia, resulta contraria a derecho en aplicación del artículo 1.277 de Código Civil, y así se decide.
En lo referente a la condenatoria de costos que solicita la querellante, este Tribunal la niega en virtud de que contra los Estados no procede condenatoria en costos y costas, pues estos gozan de los mismos privilegios que la República, por disponerlo así el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, y así se decide.
Por lo que se refiere al pago de los “…intereses moratorios…” que solicita la actora, este Tribunal observa que los únicos intereses que genera el retardo en el pago son los de mora previstos estos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de allí que la indexación solicitada resulta infundada, y así se decide.
Deja claro este órgano jurisdiccional que la presente decisión no le confiere la condición de funcionaria pública de carrera a la hoy querellante, mas sí el de funcionaria pública provisoria, y no podrá ser retirada sino por las causales taxativas previstas en la Ley o que el cargo que ostenta sea sacado a concurso y ésta no sea la ganadora del mismo, y así se decide.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 19 de julio de 2011, la Abogada Ana María Villarreal, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó el escrito de fundamentación a la apelación, arguyendo los argumentos fácticos y jurídicos siguientes:
Adujó, que su representada dejo de cumplir con sus funciones a consecuencia del acto administrativo emanado de la Administración, por lo que resulta ineludible, la cancelación de todos los derechos laborales dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación tales como: bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, aguinaldos y cesta tickets, por lo que no puede negársele en la sentencia apelada estos derechos los cuales son irrenunciable y constitucionales, ya que de la misma sentencia se desprende la nulidad del acto de remoción y retiro de su representada, ordenando su reincorporación al cargo de Comisionada de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas, adscrito a la Secretaría sectorial de seguridad ciudadana de la Gobernación del estado Vargas, en consecuencia, resulta evidente que le corresponde los respectivos beneficios, motivado a que dichas inasistencia se originaron por causa imputable al empleador, por lo que mal puede negarle el Tribunal A quo, el derecho a recibir dichos beneficios laborales incurriendo en Ultra Petita favoreciendo a la parte querellada.
Que, en cuanto al pago de intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estos deben de ser cancelados por ser el salario un crédito laboral de exigibilidad inmediata que al general intereses constituyen una deuda de valor, siendo que la falta de cancelación del salario por el retiro ilegal del cual fue objeto su representada conlleva consigo al pago de los beneficios socioeconómicos que le hayan correspondido percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 28 de julio de 2011, la abogada Ninoska Milagros López actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, presentó escrito de fundamentación a la apelación, esgrimiendo los argumentos fácticos y jurídicos siguientes:
Que, impugna la sentencia recurrida e insiste en hacer valer que el cargo que ejercía la recurrente comprendía un alto grado de confidencialidad en el despacho del Presidente del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas 171, según lo establecido el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Funciones Pública.
Indicó, que la norma es taxativa al establecer que los cargos para ser considerados de confianza tienen que ser ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes, en razón de esto, el cargo que ejercía la recurrente es de libre nombramiento y remoción por cuanto se requiere de un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Presidente del Servicio Autónomo de la Emergencia del estado Vargas 171.
Asimismo, indicó que el Tribunal de primera instancia no le dio el valor probatorio a las pruebas promovidas por la parte recurrida, ya que se consignó copia certificada del Registro de Asignación de Cargo (RAC), del año 2010, donde se aprecia el cargo, el código y grado que ostentaba la recurrente y en el cual se verifica que en el mismo se establece que dicho cargo es grado 99, por lo tanto es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Por último, solicitó se revoque la decisión del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de fecha 12 de mayo de 2011.
-V-
COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionarial en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de mayo de 2011, por la Abogada Ninoska Milagros López, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, y el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2011, por la Abogada Ana María Villareal, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de mayo de 2011, por la Abogada Ninoska Milagros López, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, y el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2011, por la Abogada Ana María Villareal, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.
Se evidencia que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la comunicación signado con el N° GEV-SSA-DRH-ALRLI-O-A056-03-2010, de fecha 2 de marzo de 2010, por medio de la cual se le notificó a la recurrente de su remoción del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, adscrita a la Dirección de Operaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas, por considerar que la hoy recurrente ocupara un cargo de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, tenemos que el iudex A quo analizados los fundamentos esgrimidos por ambas partes en sus respectivos escritos declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Precisado lo anterior, esta Corte observa que a los efectos de sustentar su apelación, la Representación Judicial de la parte recurrente, en su escrito de fundamentación de la apelación, manifestó que su representada dejo de cumplir con sus funciones a consecuencia del acto administrativo emanado de la Administración, por lo que resulta ineludible, la cancelación de todos los derechos laborales dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la definitiva reincorporación, por lo que la sentencia apelada no puede negársele el pago bono vacacional, las vacaciones, la prestación de antigüedad, los aguinaldos y los cesta tickets, ya que son derechos irrenunciable y constitucionales, incurriendo la sentencia apelada en Ultra Petita favoreciendo a la parte querellada.
Por otra parte, esta Corte observa que el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Ninoska Milagros López actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, no ataca en forma directa la sentencia recurrida, pues, en su contenido se reproducen en mayor parte los argumentos debatidos en la primera instancia.
Precisado lo anterior, esta Corte considera oportuno indicar que en la doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del Juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la Abogada Ninoska Milagros López, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Así las cosas, a pesar de lo destacado anteriormente, hay que resaltar lo que al efecto establece la apelación ejercida por la Abogada Ninoska Milagros López, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, contra la sentencia dictada por el Juzgado A quo en 12 de mayo de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
Ello así a los efectos de sustentar su apelación denunció que el cargo que ejercía la recurrente comprendía un alto grado de confidencialidad en el despacho del Presidente del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas 171, según lo establecido el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Funciones Pública. De igual forma, indicó que el Tribunal de primera instancia no le dio el valor probatorio a las pruebas promovidas por la parte recurrida, ya que se consignó copia certificada del Registro de Asignación de Cargo (RAC), del año 2010, donde se aprecia el cargo, el código y grado que ostentaba la recurrente y en el cual se verifica que en el mismo se establece que dicho cargo es grado 99, por lo tanto es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Dicho lo anterior, esta Corte evidencia que el fundamento principal de la defensa de la parte recurrida gira en torno a que, el retiro de la recurrente del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, adscrita a la Dirección de Operaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas, se materializó por que ocupaba un cargo de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que el tribunal de la causa incurrió en una suposición falsa ya que apreció erróneamente la naturaleza del cargo, por lo que no dictó una decisión expresa, positiva y precisa.
En lo referente al vicio de falso supuesto o suposición falsa, desde el punto de vista procesal, denunciado por la parte apelante, debe esta Corte citar la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional ha señalado que el mismo tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo, error que debe ser de tal magnitud que, de no existir, la decisión del juzgador hubiere sido distinta, siendo desestimada su existencia por esta Corte en aquellos casos en los cuales en un fallo se constata que un acto administrativo “(…) no sólo analiza lo alegado y probado en autos concluyendo que existen méritos suficientes para proceder a la destitución del hoy recurrente, sino que incluso verificó la opinión legal emitida (por la unidad jurídica correspondiente), en la que igualmente consideró que existieron suficientes elementos para proceder a la destitución del mismo, lo que la hace comprensible y concordante”. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda Nº 2009-233 de fecha 19 de febrero de 2009).
En este sentido, tenemos que atendiendo a este alegato expuesto por la representación judicial de la parte recurrida en su escrito con ocasión del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, el Iudex A quo determinó que “luego de analizar las funciones propias del cargo que calificó la Administración como de confianza, considera que ninguna de ellas encuadra en ninguno de los supuestos tipificados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que ninguna de ellas están referidas a: actividades de seguridad de Estado, de fiscalización, inspección, rentas, aduanas y control de extranjeros y fronteras, ni mucho menos pueden catalogarse de confidencialidad, puesto que es la Ley y no la Administración la que señala que funciones califican como tales, en este punto no hay discrecionalidad para que la Administración pueda agregar funciones distintas a las previstas en la norma citada, en razón de que las disposiciones de excepción como lo es el nombrado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son de interpretación y aplicación restrictiva, pues constituye un supuesto de excepción a lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De allí que no habiéndose traído a los autos prueba alguna que demostrara que la hoy querellante manejaba información o documentación de carácter de confidencialidad, mal podría ser catalogada como de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho de que las actividades antes señaladas no llevan consigo, para quien aquí decide, carácter de confidencialidad. Por ello al momento de dictarse el acto de remoción y retiro, la Administración querellada ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que la hoy querellante ejercía funciones de confidencialidad y por ende era funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo que vicia el acto de nulidad absoluta, y así se decide”
En este sentido, y en virtud de que la parte recurrida denunció el anterior vicio, en razón de que la hoy recurrente ocupara un cargo de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, esta Corte de la revisión de las actas que conforman el presente expediente no constata el requisito obligatorio como es el concurso de oposición por parte de la recurrente para demostrar así su condición de Funcionaria de Carrera.
No obstante lo anterior, denota esta Instancia Jurisdiccional, de la revisión de los antecedentes administrativos, que el recurrente ingresó en fecha 11 de noviembre de 2008, a prestar servicios como Comisionada de Telecomunicaciones, adscrita a la Dirección de Operaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas, de igual forma, se constató que en fecha 2 de marzo de 2010, mediante comunicación signada con el N° GEV-SSA-DRH-ALRLI-O-A056-03-2010, de fecha 2 de marzo de 2010, se le notifico a la recurrente de su remoción del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, adscrita a la Dirección de Operaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas.
De lo anterior, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que aun cuando la recurrente no ingresó a la Administración Pública a través del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello ocurrió mediante nombramiento o designación.
En tal sentido, es importante destacar el criterio señalado por esta Alzada, respecto a la denominada estabilidad provisional o transitoria, que establece las condiciones de admisibilidad de la referida tesis, y las circunstancias bajo cuales surte efectos la misma, la cual fue desarrollada por la Corte Segunda, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas), cuya decisión señaló:
“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente, sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no”.
En concordancia con el anterior criterio, es pertinente manifestar que la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, sólo es aplicable dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existiendo determinados casos en los cuales no puede ser aplicada, toda vez que están exceptuados de su aplicación: (i) aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), y, (ii) el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Concordando el anterior análisis con el caso de marras, de la revisión de las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa que la parte recurrente adujo, en el libelo de la demanda, que ostentaba la condición funcionaria de carrera, siendo que esto último no fue demostrado en ninguna fase del proceso, toda vez que en el presente caso, lo que ocurrió fue el nombramiento o designación.
Así, tampoco verifica esta Alzada que la actividad probatoria de la parte recurrente hubiera llevado a la convicción de esta Corte que éste, al momento de su ingreso a la Administración Pública, ya ostentaba la condición de funcionaria de carrera, por haberla adquirido en otro organismo público, a través del mecanismo previsto para ello.
En este orden de ideas, denota esta Alzada que la representación judicial del ente querellado, indicó tanto en el escrito de contestación al recurso, como en el de fundamentación a la apelación, que las funciones realizadas por dicho cargo fue catalogado como de confianza tal y como se constata en el Registro de Asignación de Cargo (RAC), (Vid. folio 18 expediente administrativo), donde se aprecia el cargo, el código y grado que ostentaba la recurrente y en el cual se verifica que en el mismo se establece que dicho cargo es grado 99, por lo tanto es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
No obstante, a pesar de lo expresado anteriormente, no puede dejar de apreciar esta Corte, que la Administración no consignó el Registro de Información del Cargo. Por lo que el Punto de Cuenta de fecha 27 de mayo de 2008, que riela al folio 18 del expediente administrativo no es suficiente para demostrar la condición de confianza del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, adscrita a la Dirección de Operaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas, aunado al hecho de que es la Ley y no la Administración la que señala que funciones califican como de confianza, por lo que resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que no existió el denunciado vicio de silencio de prueba y de suposición falsa contra la sentencia del juzgado A Quo, por lo que está alzada desestima este alegato. Así se declara.
Por todo lo anteriormente indicado, debe este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de mayo de 2011, por la Abogada por la Abogada Ninoska Milagros López, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2011, Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente con Lugar la querella funcionarial interpuesta.
Ahora bien, en cuanto al recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2011, por la Abogada Ana María Villareal, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte querellante, por considerar que la sentencia apelada incurrió en Ultra Petita favoreciendo a la querellada, toda vez que, dejo de cumplir con sus funciones a consecuencia del acto administrativo emanado de la Administración, por lo que resulta ineludible, la cancelación de todos los derechos laborales dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la definitiva reincorporación de la recurrente al cargo que venía desempeñando tales como: bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, aguinaldos y cesta tickets, por lo que no puede negársele en la sentencia apelada estos derechos los cuales son irrenunciable y constitucionales.
En este sentido, es preciso indicar que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 12 del referido Código Adjetivo.
A tal efecto, esta Corte considera oportuno establecer lo que la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado respecto al concepto pecuniario acordado en la sentencia dictada, vale decir, los sueldos dejados de percibir; que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante.
En razón de ello, se considera necesario traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: Plinio Oviol López vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:
“Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)
Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘usta indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: Belkis Maricela Labrador)”. (Destacado de esta Corte)
Es claro pues, que es criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que en el caso como el de autos, que para que un funcionario pueda disfrutar del pago del bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros éste debe haber prestado efectivamente sus servicios de forma ininterrumpida, por un lapso no menor a un (1) año. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 939 del 17 de mayo de 2001; Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictada en el Exp. Nº AP42-N-2007-000035, en fecha 18 de junio de 2007), por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar Sin Lugar la apelación ejercida por la Abogada Ana María Villareal, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte querellante. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de mayo de 2011, por la Abogada Ninoska Milagros López, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas, y el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2011, por la Abogada Ana María Villareal, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 28 de abril de 2010, por la Abogada Ana María Villarreal actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana JHORNESKY ALICIA ROMERO JASPE, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de mayo de 2011, por la Abogada Ninoska Milagros López, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Vargas.
3. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2011, por la Abogada Ana María Villareal, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte querellante.
4. Se CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase con lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZALEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Acc.,
GÉNESIS RIVAS
Exp. Nº AP42-R-2011-000818
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,
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