TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2017-000185

En fecha 1º de noviembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Mariauxiliadora Riera y Alfredo Parés (INPREABOGADO Nros. 26.825 y 91.079), actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 9 de julio de 1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, contra la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

En fecha 2 de noviembre de 2017, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 1º de noviembre de 2017, los Abogados Mariauxiliadora Riera Briceño y Alfredo Parés Salas, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, conforme a las consideraciones de hecho y derecho siguientes:

Señaló, que “Como consecuencia de esas amplias competencias, la SUPERINTENDENCIA, además, puede imponer sanciones administrativas por la comisión de infracciones, producto del cumplimiento de la normativa bancaria. Pero, como ya adelantamos, el presente caso no versa sobre potestades sancionadoras ni sobre responsabilidad administrativa. La propia SUPERINTENDENCIA así se encargó de aclararlo cuando afirmó tajantemente en su decisión que (a) la RESOLUCIÓN “…en nada constituye una sanción administrativa…” y, que (b) eventualmente podría proceder “…a emitir las instrucciones correspondientes e iniciar el respectivo procedimiento administrativo sancionatorio…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Indicó que “… la SUPERINTENDENCIA sí que no puede hacer -y no puede hacerlo porque carece de expresa competencia para ello- es expedir una decisión administrativa mediante la cual instruya, condene u ordene a un banco a pagar a su cliente fondos fraudulentamente sustraídos por terceros desconocidos” (Negrillas y mayúsculas del original).

Adujo, que “La SUPERINTENDENCIA, insistimos, no tiene competencia para: Declarar el incumplimiento, por el BANCO, de los contratos que lo vinculan con sus clientes. (…) Declarar la responsabilidad civil, por la constatación de la relación de causalidad existente entre alegadas acciones u omisiones del BANCO y las pérdidas experimentadas por los clientes. (…) Determinar el monto de los daños sufridos por los clientes (…) Condenar al pago de los mismos” (Negrillas y mayúsculas del original).

Arguyó, que “Al pretender resolver una controversia entre el CLIENTE y el BANCO, sujetos entre quienes media una relación contractual, declarando -sin decirlo expresamente, incluso negando descaradamente que lo hace- la responsabilidad civil del BANCO frente al CLIENTE, conminando a aquél a pagarle a este último, de su propio peculio, la suma de dinero supuestamente sustraída de fraudulenta por terceros desconocidos, la RESOLUCIÓN hizo suyos los efectos que únicamente podrían lograrse mediante una sentencia dictada por el Juez ordinario, en el marco de un proceso judicial. La SUPERINTENDENCIA asumió funciones propias de los tribunales de justicia y, por tanto, usurpó las funciones constitucionalmente atribuidas exclusiva y excluyentemente a los órganos de la rama judicial del Poder Público. Es claro, pues, que la RESOLUCIÓN no fue expedida en ejercicio de función administrativa alguna” (Negrillas, subrayados y mayúsculas del original).

Manifestó, que “…la RESOLUCIÓN incurre en el vicio constitucional de usurpación de funciones y, por tanto, se halla viciada de nulidad absoluta e insanable” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Con fundamento en las razones procedentemente expuestas, solicitamos respetuosamente se declare la nulidad absoluta de la RESOLUCIÓN” (Negrillas y mayúsculas del original).

Alegó, que “…de la manifiesta usurpación de funciones en la que incurre la RESOLUCIÓN resulta necesario destacar que las normas legales invocadas por dicho acto administrativo no le atribuyen competencia expresa a la SUPERINTENDENCIA para emitir la instrucción, condena u orden de pago en ella contenida.” (Negrillas y mayúsculas del original).

Arguyó, que “En síntesis, una interpretación contextualizada o sistemática a la luz de recién dicho, permite arribar a la conclusión que, cuando la norma atribuye competencia para decidir ‘…las acciones que las instituciones bancarias deben cumplir ante las reclamaciones y denuncias que presenten los usuarios” (Negrillas del original).

Esbozó, que “…lo único que la norma atribuye a la SUPERINTENDENCIA en relación con fraudes electrónicos es competencia para ‘…crear normas que garanticen la protección…’ de los usuarios ante posibles fraudes. Una vez más, se trata de actividades pensadas hacia el futuro, tareas de prevención, no de resolución de casos concretos, de controversias entre particulares” (Negrillas y mayúsculas del original).

Indicó, que “…resulta innegable que la norma invocada por la RESOLUCIÓN no otorgaba competencia para resolver conflictos actuales interpartes, ni, mucho menos, para instruir, condenar u ordenar a BANCARIBE a que pagara, de su propio peculio, al CLIENTE la suma de dinero supuestamente sustraída de manera fraudulenta por sujetos desconocidos” (Negrillas, subrayados y mayúsculas del original).

Que, “En concordancia con lo anteriormente expuesto, condenar al BANCO al pago de una suma de dinero al CLIENTE, es algo que no solo debe hacerse por ministerio del Juez ordinario, sino que solo puede hacerse en el marco de un proceso judicial, revestido de todas las garantías que un proceso de tal naturaleza supone” (Negrillas y mayúsculas del original).

Manifestó, que “El encabezamiento del artículo 49 de la Constitución reconoce a todos los particulares el derecho a un debido proceso. En el caso presente, el proceso debido para lograr una condena a pagar una suma de dinero, no es otro que el proceso judicial. Una orden tal no puede expedirse en el marco de un procedimiento administrativo. Y. por la naturaleza de las cosas, un acto administrativo no puede sustituir los efectos reservados de manera exclusiva y excluyente a la sentencia” (Negrillas y subrayados del original).

Expresó, que “Al haberse condenado al BANCO a pagar una indemnización -la “instrucción de reintegro”- al CLIENTE, en el marco de un procedimiento administrativo y no judicial, se le vulneró su derecho constitucional al debido proceso” (Negrillas y mayúsculas del original).

Señaló, que “Cuando la SUPERINTENDENCIA asumió para sí competencias judiciales y pretendió resolver la aludida controversia, emitiendo la instrucción, condena u orden de pago, privó a BANCARIBE de su derecho constitucional al Juez natural” (Negrillas y mayúsculas del original).

Explicó, que “Resulta, pues, innegable que los derechos al debido proceso y a ser juzgado por el Juez natural fueron violentado por la RESOLUCIÓN, lo cual la vicia de nulidad absoluta insanable” (Negrillas y mayúsculas del original).

Adujo, que “La única forma de cumplir la instrucción, condena u orden de pago contenida en la RESOLUCIÓN lo sería mediante el uso de los haberes propios del BANCO. El BANCO, empero, no se encuentra legal ni judicialmente obligado a mitigar, con sus propios fondos, los daños producidos a sus clientes por presuntos delincuentes. ¿Por qué habría el BANCO destinar haberes de su propiedad a indemnizar al CLIENTE por los daños patrimoniales infligidos directamente por el accionar a terceros” (Negrillas y mayúsculas del original).

Denunció, que “… No hay manera de dar cumplimiento a la inconstitucional orden de pago contenida en la RESOLUCIÓN sin violar el derecho constitucional de propiedad de BANCARIBE.” (Negrillas y mayúsculas del original).

Alegó, que “La RESOLUCIÓN se halla viciada de falso supuesto de Derecho, porque para pretender dar cobertura legal a la inconstitucional instrucción, condena u orden de pago manipuló o tergiversó el contenido y alcance del artículo 172, numeral 4º, de la Ley” (Negrillas y mayúsculas del original).

Explicó, que “Estamos ante una grotesca manipulación del artículo 172, numeral 4º, de la LEY, realizada con el despropósito de intentar, en vano, dar un fundamento legal o cobertura normativa a la RESOLUCIÓN” (Negrillas y mayúsculas del original).

Manifestó, que “La RESOLUCIÓN no comprobó o acreditó la supuesta -y negada- responsabilidad del BANCO, porque del solo débito, operación rutinaria por lo demás en el ámbito bancario, no puede derivarse responsabilidad alguna” (Negrillas y mayúsculas del original).

Argumentó, que “La inexistencia de pruebas que acrediten un vínculo causal entre el supuesto daño experimentado por el Cliente y las acciones o conductas del BANCO, vicia la RESOLUCIÓN de falso supuesto” (Negrillas y mayúsculas del original).
Sostuvo, que “Si no existe prueba alguna en el expediente (a) de la relación de causalidad, y (b) de la culpa -stricto sensu- del BANCO, no podía imponérsele una orden de resarcimiento por un daño no causado por él, ni en el que se demostró su culpa” (Negrillas y mayúsculas del original).

Resaltó, que “Correspondía, por tanto, a la RESOLUCIÓN demostrar la existencia de un vínculo o relación de causalidad directa entre los daños patrimoniales que el Cliente alegó haber experimentado y la conducta del BANCO” (Negrillas y mayúsculas del original).

Indicó, que “La RESOLUCIÓN omitió tal demostración, y, ello -la inexistencia de esa probanza- vicia la RESOLUCIÓN por falso supuesto” (Negrillas y mayúsculas del original).

Manifestó, que “La RESOLUCIÓN omite por completo explicar -rectius: motivar- cómo las acciones presuntamente delictivas cometidas por “…sujetos desconocidos valiéndose de sus habilidades…” y que fueron la causa reconocida del alegado menoscabo patrimonial del Cliente, fueron imputadas a BANCARIBE para imponerle a este inconstitucional instrucción, condena u orden de pagar –resarcir- al Cliente tales daños” (Negrillas, subrayados y mayúsculas del original).

Expuso, que “La RESOLUCIÓN optó por invocar unas supuestas -y negadas- fallas en los sistemas de monitoreo (posterior) de Conexión BANCARIBE, como si se tratase del ejercicio de sus funciones de ‘…supervisión, inspección, control, regulación [o]…vigilancia…’ de la actividad bancaria, para luego, con base en tales argumentos generales, pretende resolver o componer una controversia concreta entre contrapartes contractuales, mediante la atribución de una responsabilidad civil que -como ya dijimos, no tenía competencia para atribuir, y, de haberla tenido- no podía serle atribuida al BANCO, pues, como quedó demostrado en sede administrativa, no hubo violación de Conexión BANCARIBE, ni sus sistemas fueron comprometidos, sino que el acceso a Conexión BANCARIBE se verificó mediante el uso de las CREDENCIALES DE AUTENTICACIÓN del Cliente” (Negrillas y mayúsculas del original).

Expresó, que “…una deficiente motivación como la aquí presente comporta una vulneración del derecho constitucional a la defensa del BANCO, como lo ha reconocido la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestros tribunales contencioso-administrativos” (Negrillas y mayúsculas del original).

Argumentó, que “…la RESOLUCIÓN se encuentra viciada de nulidad absoluta por usurpación de funciones y por extralimitación de atribuciones. Ahora bien, para la hipótesis -negada- que se considerase que la SUPERINTENDECIA tenía competencia para expedir la RESOLUCIÓN en los términos en los que lo hizo, hacemos valer, de manera subsidiaria, su nulidad por desviación de poder” (Negrillas y mayúsculas del original).

Agregó, que “La finalidad a la que responde la RESOLUCIÓN, no coincide con ninguna de las finalidades declaradas por la LEY, pues esta tiene como finalidad ‘…establecer el marco legal para la constitución, funcionamiento, supervisión, inspección, control, regulación, vigilancia y sanción de las instituciones que operan en el sector bancario venezolano’…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Señaló, que “…la propia SUPERINTENDENCIA reconoció lo ya dicho, cuando admitió textualmente en la RESOLUCIÓN que su ‘…su actividad está orientada a corregir las fallas que detecte en las instituciones bancarias, en la intermediación bancaria (ámbito) administrativo…’ y no a componer conflictos interpartes, como si de un Juez se tratara” (Negrillas y mayúsculas del original).

Esbozó, que “La resolución de un conflicto entre particulares, declarando que uno debe indemnizar al otro, no se corresponde con ninguna de las finalidades y objetos enumerados por la Ley, ni reconocidos por la propia SUPERINTENDENCIA” (Negrillas, mayúsculas y subrayados del original).

Indicó, que “La desviación de poder ocurrida en el presente caso vicia la RESOLUCIÓN” (Mayúsculas del original).

Agregó, que “A tenor de los artículos 1º, 2º y 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda persona natural o jurídica domiciliada en el país puede solicitar ante los Tribunales competentes que se le ampare en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, a los fines de que se restablezca la situación jurídica que ha sido infringida, siempre y cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz para obtener la protección constitucional.”

Indicó, que “En este sentido, el amparo constitucional puede ser propuesto contra los actos administrativos que violen o amenacen con menoscabar los derechos y garantías constitucionales, pudiendo presentarse conjuntamente con la demanda de nulidad del acto administrativo lesivo, de acuerdo con el Parágrafo Único del artículo 5º eiusdem.”

Manifestó, que “Viola el principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución, según el cual los órganos que ejercen el Poder Público solo pueden actuar dentro del ámbito de atribuciones que les otorga las normas constitucionales y legales, constituyendo este principio una garantía para los ciudadanos. SUDEBAN, sin estar habilitada por una norma constitucional o legal (a) resolvió un conflicto entre el BANCO y el CLIENTE, y (b) condenó al BANCO de manera inconstitucional pagar una suma de dinero al Cliente” (Negrillas y mayúsculas del original).

Adujo, que “Viola la garantía constitucional del debido proceso y la garantía del Juez natural, al condenar al BANCO a pagar una suma de dinero al Cliente sin estar habilitada para ello, pues no tiene competencia para condenar al pago de sumas de dinero con ocasión de un conflicto contractual entre particulares” (Negrillas y mayúsculas del original).

Expresó, que “Menoscaba el derecho de propiedad privada que la Constitución le garantiza al BANCO, porque usurpando funciones propias del Poder Judicial, condenó a BANCARIBE a realizar un supuesto “reintegro”, que no es más que el pago indebido de una suma de dinero de la cual el BANCO no es deudor, pago que deberá realizar con bienes que conforman el patrimonio del BANCO, siendo que BANCARIBE no está obligado por norma legal alguna ni por mandato judicial a reparar el daño patrimonial que ha sufrido el Cliente con ocasión de un hecho presuntamente delictivo de un tercero” (Negrillas y mayúsculas del original).

Señaló, que “…solicitamos el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida y, por tanto, solicitamos que se decrete la suspensión de los efectos de la RESOLUCIÓN” (Negrillas y mayúsculas del original).

Agregó, que “Sin perjuicio de la ulterior sustanciación del trámite del amparo constitucional, juramos la urgencia del caso a los solos efectos de que las medidas que anteceden sean decretadas inaudita alteram parte.”

Argumentó, que “… para la hipótesis -negada- de que se desestime el amparo cautelar solicitado, con fundamento en lo previsto por los artículos 26 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva), en concordancia con el único aparte del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (poder cautelar general del Juez contencioso administrativo), solicitamos que se decrete la suspensión de los efectos de la RESOLUCIÓN” (Negrillas y mayúsculas del original).

Resaltó, que “La medida cautelar solicitada en este acto resulta procedente porque en el caso de la especie se encuentra satisfechos los requisitos concurrentes que la ley exige (…) existe la presunción de buen derecho o fumus boni iuris. En efecto, de un examen preliminar y sumario de los vicios denunciados a la luz de la RESOLUCIÓN, los cuales, en el caso de la especie, han sido desarrollados en los capítulos precedentes, de los instrumentos fundamentales acompañados a la presente demanda, así como de la Ley, resulta suficiente para que ese Tribunal se forme un juicio preliminar en torno a la verosimilitud de los argumentos, tanto de hecho como de Derecho, que se hacen valer” (Negrillas y mayúsculas del original).

Arguyó, que “…de la RESOLUCIÓN se puede presumir que SUDEBAN carece de competencia para dictarla y que podría haber usurpado funciones propias de los órganos de la rama judicial del Poder Público, lo que hace presumir las probabilidades de éxito. Para ello no es necesario entrar a analizar el fondo del asunto” (Negrillas y mayúsculas del original).

Relató, que “En el caso de la especie se verifica el periculum in mora. Existe el riesgo manifiesto de que el eventual fallo favorable a BANCARIBE resulte ilusorio, porque el transcurso del tiempo necesario para sustanciar y decidir esta controversia pudiera llegar a producir daños irreparables o de muy difícil reparación para el BANCO” (Negrillas y mayúsculas del original).

Manifestó, que “…si no se acuerda la protección cautelar y se ordena la suspensión de la RESOLUCIÓN, BANCARIBE deberá efectuar el pago de la suma de dinero que le fue sustraída al Cliente por terceras personas, lo cual generaría un daño cierto en el patrimonio del recurrente, el cual, aun cuando obtenga una sentencia favorable y se declare la nulidad del acto administrativo, resultará difícil que, posteriormente, esa suma de dinero le sea restituida, por quienes de manera fraudulenta realizaron las transferencias bancarias” (Negrillas y mayúsculas del original).

Afirmó, que “Por último, en el caso de la especie no median intereses públicos, dignos de consideración por ese Juzgador, que pudieran resultar afectados por el otorgamiento de la medida” (Negrillas del original).

Indicó, que “…si ese Tribunal otorga la protección cautelar solicitada y suspende temporalmente los efectos de la RESOLUCIÓN, no se estaría afectando ningún interés público, por el contrario, se estaría garantizando el principio constitucional de legalidad y el derecho de propiedad, impidiendo que un particular realice un pago sin estar obligado a ello por una norma legal o una orden judicial” (Negrillas del original).

Concluyó, que “Con fundamento en las razones de hecho y Derecho procedentemente expuestas a lo largo del presente capítulo, solicitamos respetuosamente sean acordadas las medidas cautelares solicitadas”.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

El recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 1º de noviembre de 2017, contra el acto administrativo Nº SIB-DSB-CJ-PA-19585, de fecha 18 de septiembre de 2017, emanado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto.

En atención a lo expuesto, resulta pertinente resaltar lo señalado en el artículo 231 contenido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 231. Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto…” (Subrayado de esta Corte).

La norma antes transcrita, señala el criterio atributivo de competencia para conocer de los recursos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, siendo que la misma corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Vid. sentencia No. 257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de febrero de 2014, caso: Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal Vs. Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario).

Ello así, visto que el administrativo impugnado fue dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), es el caso que el conocimiento de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo en primer grado de jurisdicción, en consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción. Así se declara.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Admisión de la Demanda de Nulidad

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda de nulidad interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer el pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011, (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:

“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…” (Resaltado de esta Corte).

Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad solo en lo que respecta al amparo cautelar intentado, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº SIB-DSB-CJ-PA-19585 de fecha 18 de septiembre de 2017, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse acerca del amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.

Del Amparo Cautelar:

Determinada la admisión provisional de la demanda de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la medida de amparo cautelar interpuesta y a tal efecto, observa:

Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia Nº 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:

“Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo (sic) viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…Omissis...)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”.

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
De las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal. De tal manera que, a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Ahora bien, realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que los Abogados Mariauxiliadora Riera y Alfredo Parés, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), alegaron como infringidos el derecho constitucional del principio de legalidad, el debido proceso y el derecho de la propiedad privada. A los fines de conocer sobre la procedencia de la violación alegada y de otorgar la cautela solicitada, esta Corte pasa a analizar las mismas de la manera siguiente:

Corresponde a esta Corte, analizar los alegatos esgrimidos por la actora con el objeto de establecer si de autos emergen elementos de convicción que pudieran llevar a este Órgano Jurisdiccional, presumir la violación tanto del derecho a la propiedad privada, el debido proceso y el principio de legalidad, todos ellos subsumidos a un mismo hecho el cual sería la instrucción de reintegro de la cantidad de dos millones quinientos veintiséis mil quinientos sesenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs. 2.526.563, 07), impartida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, por la sustracción electrónica de dicho monto, de la cuenta bancaria registrada a nombre de la Sociedad Mercantil Gram & Asociados C.A.

Ahora bien, observa este Sentenciador que la parte demandante alegó que la recurrida violó el principio de legalidad y debido proceso, “…al condenar al BANCO a pagar una suma de dinero al Cliente sin estar habilitada para ello, pues no tiene competencia para condenar al pago de sumas de dinero con ocasión de un conflicto contractual entre particulares”, en virtud de ello, considera pertinente indicar lo que mediante sentencia Nº 00972 de fecha 1º de julio de 2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Graciela Ciercelli Gimenez vs Comisión Judicial, precisó sobre el principio de legalidad que “…los órganos que integran el Poder Público deben actuar dentro de la esfera de su competencia, entendida ésta como la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan” (Negrillas nuestras).

Aunado a lo anterior, es preciso indicar a su vez que el debido proceso se encuentra previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional, el cual es una protección o garantía que tienen los ciudadanos ante las actuaciones judiciales y administrativas, donde deberán respetarse las normas y leyes.

Ahora bien, de acuerdo a los alegatos aludidos previamente, estima esta Corte que en el artículo 154 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de las Instituciones del Sector Bancario que corresponde a la Superintendencia autorizar, supervisar, controlar, inspeccionar y regular el ejercicio de la actividad que realizan los sujetos bajo su tutela, conforme a lo previsto en la aludida Ley, así como, la de instruir la corrección de las fallas que se detecten en la ejecución de la actividad y sancionar las conductas desviadas del marco legal vigente, ello, con la finalidad de garantizar y defender los derechos e intereses de los usuarios del sector bancario y del público en general.

En virtud de ello, observa prima facie este Juzgador que la Superintendencia tiene la obligación de garantizar y defender los derechos e intereses tanto de las instituciones bancarias, como del público en general, y para ello, tiene las más amplias atribuciones, por cuanto, puede instruir la corrección de las conductas indebidas, para resarcir así la situación jurídica infrigida, por lo que en principio y prima facie, no podría considerarse en un primer término, que la actuación contenida en el acto Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-10015 de fecha 17 de mayo de 2017, mediante el cual se “instruye al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, a efectuar el reintegro de la cantidad de Dos Millones Quinientos Veintiséis Mil Quinientos Sesenta y Tres Bolívares con siete céntimos (Bs. 2.526.563,07)” haya violado el debido proceso, y el principio de legalidad, por cuanto a su entender la Superintendencia no estaba habilitada; ya que aparentemente, de acuerdo al artículo 154 ejusdem, ésta puede instruir las ordenes que considere necesarias para resarcir el daño que se haya ocasionado. Así se decide.

Asimismo, arguyó el demandante que se violentó el derecho a la propiedad privada en razón de que el reintegro del dinero sería visto como un pago de lo indebido, y el cual debería ser realizado con bienes del banco.

Sobre éste punto, tenemos que el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad será sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general”. De la presente disposición, se entiende que la propiedad es una garantía que tiene el particular al uso, goce, disfrute y disposición de la cosa o bien.

Ahora bien, para hablar de que se cercena el derecho a la propiedad, el mismo tendría que implicar esa gran limitante al uso, goce, disfrute y disposición del bien; en donde la titularidad se vería totalmente quebrantada.

En ese sentido, es menester para esta Corte hacer mención que para el otorgamiento de la protección cautelar, no basta con la simple alegación del derecho violentado, tales probanzas deben acreditarse en autos, se debe verificar la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En ese sentido, de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia prueba idónea alguna a los fines de determinar que el derecho a la propiedad se vea afectado, por el reintegro del dinero indebidamente sustraído de la cuenta de la Sociedad Mercantil Gram & Asociados C.A.; donde conforme a los dichos del demandante, se generaría una afectación al capital del Banco. Así se establece.

Ello así, ha sido criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República que la simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. (Cfr. Ss, Sala Político Administrativa, Nros. 01455 y 06496, de fechas 15 de septiembre de 2004 y 12 de diciembre de 2005, respectivamente).

Así, en el presente caso, se constata que la parte actora no ha traído a los autos elemento probatorio alguno que demuestre la violación a la propiedad privada, al debido proceso y principio de legalidad; así como tampoco presentó elementos de convicción que permitan a esta Corte constatar, que pudiese quedar ilusorio el fallo como consecuencia de la ejecución del acto impugnado.

En este contexto, esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente observa prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el caso de marras siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño éste que debe ser cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte demandante y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria a que se pueda llegar, una vez que se sustancie la demanda de nulidad, que en el presente caso no se configura el fumus boni iuris. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera igualmente que no procede el segundo de los requisitos exigidos en materia de amparo cautelar, esto es el periculum in mora, toda vez que no se ha podido verificar como fue expresado anteriormente, la procedencia del fumus boni iuris. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto contra el acto administrativo impugnado solicitada por la Representación Judicial de la parte demandante. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por los Abogados Mariauxiliadora Riera y Alfredo Parés, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

2. ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad solo en lo que respecta al amparo cautelar intentado.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZALEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-G-2017-000185
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,