TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-001067

En fecha 2 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 13-0696 de fecha 29 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ALEXANDER CERMEÑO HEREDIA, titular de la cédula de identidad Nº V-16.979.725, asistido por las Abogadas Luisa Gioconda Yaselli Parés y Laura Capecci Doubain, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 18.205 y 32.535, respectivamente, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 29 de julio de 2013, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de ese mismo mes y año, por la Abogada Tabatta Borden, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.603, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, contra el fallo dictado en fecha 5 de abril de 2013, por el referido Juzgado Superior, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 5 de agosto de 2013, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación y se designó Ponente.

En fecha 17 de septiembre de 2013, se recibió escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 24 de septiembre de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 30 de septiembre de 2013, se recibió escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 2 de octubre de 2013, vencido como se encontraba el lapso otorgado, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

En fecha 30 de mayo de 2016, se recibió diligencia de la parte querellante, mediante la cual consignó dos (2) comunicaciones “…emitidas por el ente querellado mediante la (sic) cuales se SINCERÓ LA CALIFICACIÓN de los funcionarios que se venían desempeñando como Oficiales de Seguridad y de los cuales se les había calificado como personal de confianza con la única finalidad de poder despedirlos de manera justificada, con lo cual queda fehacientemente demostrado que las funciones ejercidas por los entonces Oficiales de Seguridad no son de confianza, tal y como se especifica en el texto de las documentales (…) como HECHO SOBREVENIDO, designándolos como Vigilantes. En consecuencia, solicito en aras de la protección social prevista en nuestra legislación nacional, se solicite al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, copia de la Resolución DM Nro.005 de fecha 08 de enero de 2015, en la cual en su numeral 7, se aprobó sincerar la calificación del cargo (…) Oficial de Seguridad a Vigilante…” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

En fecha 6 de junio de 2016, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, abocándose en esa misma fecha al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reasignándose la ponencia.

En fecha 23 de enero de 2017, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte y el 23 de febrero de 2017, se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 7 de marzo de 2017, esta Corte dictó decisión Nº AMP 2017-0018, mediante la cual ordenó a la Secretaría, oficiar al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a efectos que remitiera a la brevedad posible el expediente y/o antecedentes del caso, a los emitir una decisión ajustada a derecho.

En fecha 21 de marzo de 2017, se libraron notificaciones mediante boleta al ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, y oficios al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores y al Procurador General de la República.

En fecha 28 de marzo de 2017, se recibió diligencia de la Representación Judicial de la parte recurrente, a través de la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 27 de abril de 2017, se libró oficio dirigido al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines que remitiera el expediente y/o antecedentes del ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia.

En fecha 2 de mayo de 2017, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que el 27 de abril del presente año, practicó la notificación del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores.

En fecha 16 de mayo de 2017, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que en esa misma fecha, fue practicada la notificación del ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia.

En fecha 23 de mayo de 2017, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 22 de mayo del año en curso.

En esa misma fecha, se recibió oficio Nº 17.0281 del 22 de mayo de 2017, emitido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió anexo el expediente administrativo del ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, siendo agregado a los autos el 6 de junio de 2017.

En fecha 29 de junio y 19 de octubre de 2017, se recibieron diligencias de la Representación Judicial de la parte recurrente, a través de las cuales solicitaron se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 4 de julio de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios Frontado, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente, HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 24 de octubre de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se reasignó la ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se pasó el expediente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales, esta Corte pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 18 de septiembre de 2012, el ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, asistido por las Abogadas Luisa Gioconda Yaselli Parés y Laura Capecci Doubain, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Señaló, que ingresó al Ministerio querellado en fecha 7 de junio de 2004, mediante contrato como escolta. Que, posteriormente, mediante Resolución signada DGRH Nº 046 de fecha 3 de febrero de 2006, se le designó en el cargo de Agente de Seguridad, a partir del 1º de enero del mismo año.

Que, mediante Resolución DM/SGE Nro. 003 de fecha 3 de enero de 2011, se le designó en el cargo de Oficial de Seguridad adscrito a la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva, del cual posteriormente se le removió a través de la Resolución DM/SGE Nº 283 del 21 de junio de 2012, por considerar el referido cargo como de confianza, “…resolución ésta (sic) que le fue notificada con Oficio Nro. 228 de fecha 21 de junio de 2012, recibido…”, en esa misma fecha.

Solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones DM/SGE/Nro.003 del 03 de enero de 2011 y la DM/SGE/283 de fecha 21 de junio de 2012, pues aseveró, que con las mismas se “…VIOLENTO (sic) COMPLETAMENTE EL DERECHO A LA ESTABILIDAD QUE [le] AMPARABA, pues a pesar de que la administración (sic) calificó como DE CONFIANZA el cargo de Oficial de Seguridad, pretendiendo incluir funciones que nunca ejercí, ni como contratado, ni como Agente de Seguridad, ni mucho menos como Oficial de Seguridad…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).

Destacó, que la “…remoción en el cargo se produce vista la recomendación formulada por el médico Traumatólogo-Ortopedista, Marlon González Rivas, avalada por el Instituto Venezolano de los Seguros Social, el 14 de mayo de 2012, por la Dra. Yesenia Pérez Rodríguez, quien de su puño y letra coloca la nota de ‘Se requiere reintegro y reubicación laboral según recomendaciones’. Tal recomendación tiene su basamento debido al reposo post-operatorio tardío de cirugía espinal lumbar, nivel L-4, L-5 y L5 y L5-S1 más colocación de estabilizador dinámico lumbar tipo diam, discopatía lumbar multinivel L3, L4 y L4-L5, dolor neuropático crónico (…) Reintegrándose a sus labores con la recomendación de ser reubicado en otras labores por recomendación médica, fue removido del cargo que desempeñaba, violándose en consecuencia, el derecho consagrado en la ley ante una discapacidad temporal que le impide cumplir con las funciones desempeñadas, requiriéndose por tanto, ser reubicado en otras labores mientras se produce la rehabilitación total de la enfermedad que le aqueja…”.

Que, “…del acto impugnado se observa que la administración (sic) estima que el cargo de Oficial de Seguridad es de confianza, pero es el caso que el Querellante NO TENIA DENTRO DE SUS FUNCIONES, RESGUARDO DE INSTALACIONES, RESGUARDO DE PERSONALIDADES, ESCOLTA, CHOFER DE PERSONALIDADES, Y MUCHO MENOS PORTABA ARMA ALGUNA ENTREGADA POR LA QUERELLADA, con lo cual es claro que la administración (sic) FALSAMENTE LO DENOMINA OFICIAL DE SEGURIDAD A LOS UNICOS FINES DE SEPARARLO DE LA ESTABILIDAD QUE GOZABA DERIVADO DEL CONTRATO SUSCRITO y de su designación inicial como Agente de Seguridad. Ahora bien, aun y cuando es contratado como personal Grado 99, tal figura se refiere a la necesidad del Servicio en la Querellada DE PORTEROS, función esta que desempeñó desde la contratación, sin estar a cargo de la guarda y custodia del Ministro ni de ninguna personalidad dentro de la Institución Querellada, siendo SUS UNICAS FUNCIONES: Estar apostado en la puerta del Ministerio Querellado controlando la entrada y salida de público general y damnificados recluidos en el Ministerio, sin porte de arma, sin agenda alguna de actuaciones, sin conocimiento de actividades públicas o privadas del ministro o directivos del ministerio, con lo cual la calificación dada de Grado 99, no se corresponden con las generales funciones que desempeñaba, (…) [recalcando que] ERA UN PORTERO DE SEGURIDAD DESDE [su] CONTRATACIÓN INICIAL, correspondiendo las labores de alto grado de confidencialidad a OTROS AGENTES DE SEGURIDAD CONTRATADOS PROVENIENTES DE ENTES POLICIALES Y MILITARES, CON PORTE DE ARMAS, Y PREPARACIÓN NECESARIA CONTRA SECUESTROS, ATENTADOS, MOTINES, ETC, QUE POR SU PREPARACIÓN PREVIA Y FUNCIONES ESPECIALISIMAS SI TIENEN QUE SER CONSIDERADOS DE CONFIANZA, NO LOS SIMPLES PORTEROS DE LA INSTALACIÓN Y ASÍ DEBE SER DECRETADO…” (Mayúsculas del texto original).

Consideró, que “…es gravísima la actuación del ente toda vez que, puestos en conocimiento del REPOSO E INCAPACIDAD PARCIAL A LA CUAL FUESE SOMETIDO, por el padecimiento espino-lumbar, lejos de respetarlo tal y como los obliga la lopcymat (sic), procedieron a REMOVER[lo] DEL CARGO, dejándo[le] enfermo y en plena recuperación de la operación y colocación de estabilizador lumbar, sin seguro que pueda ampararme cualquier eventualidad sobrevenida, sin sueldo y sin las entradas necesarias para poder asistir a las terapias que necesito luego de la operación…” (Mayúsculas del texto original).

Que, “…el hoy querellante no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que las funciones desempañadas sean de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos…”.

Invocó, que “…al mantenerse incólume el contrato suscrito entre las partes POR NO HABER SIDO NUNCA RESCINDIDO, es claro, además, QUE NO PROCEDE LA MENCIONADA Y RECURRIDA MEDIDA, siendo lo procedente y ajustado a derecho, regresar a mi cargo de contratado, ó en todo caso al de Agente de Seguridad, pues estamos frente a una calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN Y COMO TAL NULA DESDE SU CREACIÓN…” (Mayúsculas del texto original).

Denunció “…la nulidad del acto administrativo contenido en las Resoluciones Nros. Nº DM/SGE NRO. 003 de fecha 03 de enero de 2011, mediante la cual se designó como Oficial de Seguridad, y de la Resolución Nro. DM/SGE 283 de fecha 21 de junio de 2012, mediante la cual se ordenó la remoción en el cargo de Oficial de Seguridad, por haber omitido en el texto de ambas resoluciones y de sus notificaciones, los requisitos consagrados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, respecto a la indicación de los recursos que proceden, los lapsos y términos para intentarlos y los órganos y tribunales ante los cuales deben interponerse (…) Dicha omisión, representa una violación flagrante de mi derecho a la defensa y al debido proceso establecido en nuestra Constitución, por lo que solicit[ó] (…) sean declarados nulos los actos administrativos dictados por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, por falta de requisito de forma en la notificación del acto, [en lo] referente a la indicación de los recursos que proceden, los lapsos para intentarlos y los órganos ante los cuales deben interponerse, que imposibilitó mi ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso…” (Corchetes de esta Corte).

Señaló, además “…la violación a la reubicación del funcionario en labores que no impliquen esfuerzo físico, ordenándose por tanto su reubicación laboral. La administración (sic) lejos de respectar la recomendación ordenada por los médicos tratantes opta removerlo del cargo que desempeñaba, violentándose su derecho a la salud y a cumplir funciones acordes con la discapacidad que padece…”.

Finalmente, solicitó “1.-Sea declarada con lugar la presente demanda de nulidad de actos administrativos. 2.-Sea decretada la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removido del cargo de Oficial de Seguridad. 3.-Sea decretada la nulidad del nombramiento como Oficial de Seguridad por ser falso de falsedad absoluta que ejerza esas funciones. 4.-Se ordene [su] reingreso de continuidad de la vigencia de la contratación con el Ministerio con respecto absoluto de la Estabilidad Laboral. 5.-Indemnización administrativa consistente en el pago de una suma de dinero, cuya referencia y calculo deberá ser calculada por un solo perito conforme a los siguientes parámetros: Montos dejados de percibir calculados sobre el salario devengado en el cargo desempeñado, con las variaciones que sufra durante el juicio, los pagos que por alimentación, los bono, aguinaldos en las proporciones correspondientes al cargo, beneficios derivados de la contratación colectiva en el ente, y cualquier beneficio de carácter monetario que pudiese agregarse al cálculo de la indemnizaciones que hubiese sido efectivamente pagado…”.

II
SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 5 de abril de 2013, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“Este Tribunal para decidir observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud del ciudadano LUIS ALEXANDER CERMEÑO HEREIDA (…) que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción emanado del Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Carlos Erick Malpica Flores contenido en la Resolución DM/SGE Nro. 283, de fecha 21 de junio de 2012, mediante el cual fue removido del cargo de Oficial de Seguridad adscrito a la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del referido Ministerio, de la cual se le notificó mediante oficio Nº 228 de fecha 21 de junio de 2012, así como de la Resolución Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011, mediante la cual fue nombrado como Oficial de Seguridad adscrito a la mencionada Dirección a partir del 1º de enero de 2011.
La parte querellante denunció que el acto se encuentra viciado de falso supuesto de hecho ya que la Administración calificó como de confianza el cargo Oficial de Seguridad, pretendiendo incluir funciones que nunca ejerció, y que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala cuales cargos serán calificados de confianza por lo que la Administración debe demostrar que las funciones ejercidas por el querellante cumplen con el supuesto previsto en la norma para tal calificación.
Así mismo, la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/SGE Nro. 003 de fecha 03 de enero de 2011 mediante el cual se le designó como Oficial de Seguridad y de la Resolución Nro. DM/SGE 283 de fecha 21 de junio de 2012 mediante la cual se ordenó su remoción por haber omitido en el texto de ambas resoluciones y de sus notificaciones los requisitos consagrados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, viéndose afectadas en su eficacia.
En este sentido la representación judicial de la querellada alegó que actuó conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico toda vez que el cargo de Oficial de Seguridad es calificado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo establecido en el artículo 37 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores. Asimismo, alegó que los vicios en la notificación de los actos administrativos no afectan la validez de los mismos; y que como el querellante ejerció oportunamente el recurso contencioso funcionarial en resguardo de su defensa, fue subsanado el vicio.
(…Omissis…)
Es así como se evidencia de la revisión del expediente administrativo en sus folios 205, 206 y 207 la existencia de la Resolución Nº 033 de fecha 03 de enero de 2011 emanada por el Despacho del Ministro de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores donde se resuelve nombrar como Oficiales de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio de Poder Popular para Relaciones Exteriores a partir del 1º de enero de 2011 a un grupo de ciudadanos donde en el Nº 36 se observa el nombre de Luis Cermeño (…) el cual en su último párrafo recita de manera textual: ‘Notifíquese a los interesados, cumpliendo con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’
De igual forma de la revisión del referido expediente administrativo en su folio sesenta y dos (62) se encuentra Comunicación de fecha 23 de agosto de 2011 dirigida textualmente de la misma forma a:
‘Ciudadano (a)
Luis Cermeño
C.I. 16.979.725
Agente de Seguridad
Dirección de Seguridad Integral
Presente.-’
En dicha comunicación firmada por el ciudadano Walton Valencia Díaz en su carácter de Director de Administración de Personal (E) éste Juzgador observa, que a pesar de existir una Resolución Nº 033 de fecha 03 de enero de 2011 -de la cual no consta notificación alguna en el expediente administrativo o en el de la causa- emanada del Despacho del Ministro de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores donde se resuelve nombrar como Oficiales de Seguridad adscritos a la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores a partir del 1º de enero de 2011 a un grupo de ciudadanos, señalando en el Nº 36 el nombre de Luis Cermeño titular de la cédula de identidad Nº 16.979.725, en una fecha posterior a la publicación de la misma (23 de agosto de 2011), la Administración se sigue dirigiendo al querellante bajo la calificación de ‘Agente de Seguridad’.
Igualmente, de la revisión exhaustiva de las actas del expediente este Tribunal observa que no consta la notificación, ni siquiera de forma tácita, de la Resolución mediante la cual el ciudadano Luis Cermeño fue nombrado como Oficial de Seguridad de conformidad con los requerimientos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a pesar de que se ordenó su notificación en el acto administrativo impugnado.
Ciertamente la notificación de un acto administrativo para que produzca sus efectos, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en este sentido, la notificación es válida cuando reúne todos los requisitos legales exigidos mientras que, cuando por omisión o por error, adolece de los mismos se considera defectuosa.
En tal sentido, debemos señalar que la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado y es criterio de éste Tribunal que el vicio de la notificación defectuosa de un acto administrativo, no afecta la validez intrínseca del acto sino sólo su eficacia, por ello es que sin duda alguna resulta imprescindible que exista la notificación formal del acto, entendida como una actuación administrativa destinada a poner en conocimiento de un particular del contenido, bien sea de una medida o de una decisión que le afecte, en tanto que es una formalidad esencial para la eficacia jurídica de cualquier acto administrativo, sin la cual el acto no produce sus efectos.
Una de las características que posee todo acto administrativo es la de su ejecutividad, es decir, la cualidad del acto administrativo de poder ser ejecutado, lo cual se ve íntimamente relacionado con la eficacia del acto; ello es, un acto ejecutivo debe poder producir los efectos jurídicos para los cuales fue dictado. Efectivamente tal y como fue expuesto por la parte recurrida en su escrito de contestación, este Juzgado ha sostenido en varias oportunidades el criterio trascrito de manera íntegra por la parte recurrida, según el cual se considera que un acto administrativo dictado por una autoridad competente, siguiendo el procedimiento legalmente establecido (perfecto); y que cumpla con los requisitos formales y materiales para su existencia (válido); que no es notificado al destinatario del mismo, o que lo es extemporáneamente, no produce efectos jurídicos (ineficaz). De manera que la ejecutividad del acto implica que su contenido sea jurídicamente vinculante.
Así, a los fines de verificar la eficacia o no de la notificación defectuosa debe considerarse el error en que incurrió y sí se cumplió con la finalidad perseguida por la misma. En este sentido, se puede afirmar que existe la posibilidad de que se pueda convalidar la notificación defectuosa, en concreto, mediante actos expresos del destinatario, con la salvedad de que de estos actos claramente debe evidenciarse que no se le causó indefensión al administrado, lo que evidentemente no se asegura simplemente con la certeza de que la notificación se ha practicado.
Así, las cosas, estima éste Tribunal que la Administración incurrió en un error al no practicar la debida notificación del acto administrativo impugnado, por lo que debe ser considerada defectuosa y no producir ningún efecto, tal como lo prevé el artículo 74 eiusdem.
Posterior al acto administrativo contenido en la Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011 el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores a través de la cual se nombró al querellante como ‘Oficial de Seguridad’ se le removió de dicho cargo a través de la Resolución DM/SGE 283 de fecha 21 de junio de 2012.
Por lo tanto existiendo el acto administrativo que nombró como ‘Oficial de Seguridad’ al hoy querellante sin que se desprenda que existió algún acto que cumpliese con los requisitos para la formación de la voluntad administrativa, con respecto a su eficacia; al no haber sido notificado de ninguna manera, el mismo, independientemente de su validez o vicios que pudiere tener, no produce efecto alguno al ser ineficaz, por lo que al momento de su remoción de éste cargo a través de la Resolución DM/SGE Nº 263 de fecha 21 de junio de 2012, el acto administrativo que lo nombró como ‘Oficial de Seguridad’ aún estaba viciado de una ineficacia temporal por la falta de notificación exigida por los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que si bien fue subsanada al momento de la interposición del presente recurso, afectó la validez del acto administrativo de Remoción toda vez que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho por remover al querellante de un cargo que aún no ocupaba efectivamente, por la ineficacia temporal del acto administrativo de nombramiento, situación que afectó la validez de la remoción según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su numeral 3ro., toda vez que al no ser eficaz el nombramiento de oficial de seguridad, resulta imposible removerlo del mismo, por lo cual, el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de nulidad. Y así se decide.-
Seguidamente alegó el querellante que al mantenerse incólume el contrato suscrito con la Administración por no haber sido rescindido el mismo, lo procedente es el reenganche en su cargo, o en todo caso al de Agente de Seguridad pues se está frente a una calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción contraria a la Constitución, invocando el artículo 48 del Reglamento de Carrera Administrativa.
En ese sentido la querellada hace mención a lo dispuesto en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, respecto de los cargos de confianza y que el querellante no manifestó expresamente su inconformidad con el cambio de estado laboral del cual estaba al tanto debido a la Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011, a la cual nunca se opuso por lo que la condición de personal contratado concluyó efectivamente el 31 de diciembre de 2012, asumiendo de manera libre de cualquier tipo de presión el cargo de personal de confianza previsto en el mencionado reglamento.
En este sentido, este Juzgado debe señalar:
Al respecto, éste Tribunal se ha pronunciado sobre la ineficacia del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/SGE Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011 a través de la cual se nombró al querellante como ‘Oficial de Seguridad’; por la falta de notificación estipulada en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual nunca pudo surtir efectos de cambio de status alguno, ni en consecuencia, pudo oponerse oportunamente; sin embargo, solicita la nulidad del acto de nombramiento, por –a su decir- ser falso que ejerza dichas funciones. Al respecto, debe indicar el Tribunal, que la falsedad referida a las funciones que ocupa, podría ser causa de nulidad del acto que remueva al funcionario, pero no causales de nulidad del nombramiento. Así, toda vez que no existe en autos alegatos válidos que conlleven a verificar la nulidad de dicho acto, debe este Tribunal negar lo solicitado por la actora y así se decide.-
En otro punto posterior la parte querellante denuncia la violación a la reubicación del funcionario en labores que no impliquen esfuerzo físico, ordenándose por tanto su reubicación laboral, no respetando la recomendación ordenada por los médicos tratantes opta por removerlo del cargo que desempeñaba violentándose su derecho a la salud y a cumplir funciones acordes con la discapacidad que padece.
Al respecto éste Tribunal observa que verificada la nulidad del acto de remoción por las razones anteriormente expuestas, de la revisión del expediente administrativo se evidencia que el hoy querellante posee un historial de reposos médicos y específicamente en el folio veinte y seis (26) se observa Informe Médico con fecha 14 de marzo de 2012 emanado por la Gerencia de Fisiatría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y firmado por la Dra. Yesenia Pérez Rodríguez M.P.P.S 57.223 y C.M.T. 4.374 donde se observa nota que recomienda lo siguiente: ‘Se requiere reintegro y reubicación laboral según recomendaciones’. En virtud de esto, considera éste Juzgado que en virtud de lo dispuesto en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la protección de la salud del querellante, debe el Ministerio tomar en cuenta el estado de salud del mismo de acuerdo a las recomendaciones realizadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de ser ubicado en un cargo de acuerdo a su condición, respetando sus condiciones de salud e imponiendo funciones y condiciones de trabajo acordes con dicha condición. Así se decide.-
Por cuanto éste Tribunal declara la nulidad del acto administrativo de remoción del ciudadano LUIS ALEXANDER CERMEÑO HEREDIA, (…) se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ocupaba en el referido Ministerio de Agente de Seguridad tomando en cuenta las recomendaciones realizadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sobre su reintegro y reubicación laboral según su condición física, acto administrativo mediante el cual fue nombrado como Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su retiro, esto es, desde el 21 de junio de 2012, hasta su total y efectiva reincorporación, y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde el retiro hasta su reincorporación, y el cómputo a efectos de su antigüedad a todos los efectos legales pertinentes cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. Asimismo, en el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En relación a todos los fundamentos de hecho y de derecho antes señalados, este Juzgador debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Y así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ALEXANDER CERMEÑO HEREDIA, (…) representado por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli Pares y Laura Capecchi D. (…) contra los actos administrativos emanado el primero del Secretario General Ejecutivo, Carlos Erick Malpica Flores del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores contenido en la Resolución DM/SGE Nro. 283, de fecha 21 de junio de 2012, mediante el cual fue removido del cargo de Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del referido Ministerio y de la cual se notificó mediante oficio Nº 228 de fecha 21 de junio de 2012 y siendo el segundo la Resolución Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011 emanada por la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante el cual fue nombrado como Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores a partir del 1º de enero de 2011. En consecuencia:
1. Se DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución DM/SGE Nro. 283, de fecha 21 de junio de 2012, mediante el cual fue removido del cargo de Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del referido Ministerio y de la cual se notificó mediante oficio Nº 228 de fecha 21 de junio de 2012.
2. IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo la Resolución Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011 emanada por la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante el cual fue nombrado como Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores.
3. En consecuencia se ORDENA al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, la reincorporación del querellante en los términos planteados en la parte motiva del presente fallo.
4. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, esto es, desde el 21 de junio de 2012 hasta la efectiva reincorporación, en los términos planteados en la parte motiva del presente fallo, cuyos montos deberán ser calculados por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil” (Negrillas y mayúsculas del texto original).
III
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de septiembre de 2013, la Abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.162, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:

Consideró, que el Juzgado de Instancia “…incurrió en una SUPOSICIÓN FALSA, toda vez que motivó su decisión [basándose en el hecho de de que querellante] ‘no haber sido notificado de ninguna manera, el mismo, independientemente de su validez o vicios que pudiere tener, no produce efecto alguno al ser ineficaz por lo que al momento de su remoción de éste cargo a través de la Resolución DM/SGE Nº 263 de fecha 21 de junio de 2012, el acto administrativo que lo nombró como ‘Oficial de Seguridad’ aun estaba viciado de una ineficacia temporal por la falta de notificación exigida (…) y que si bien fue subsanada al momento de la interposición del presente recurso, afectó la validez del acto administrativo de Remoción (…)’ quedando con ello evidenciado según criterio de dicho Juzgado, que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho al remover al ciudadano Luis Alexander Cermeño de un cargo que aun no ocupaba efectivamente por la ineficacia del acto administrativo de nombramiento, por lo tanto, a su decir, al no ser eficaz el nombramiento de oficial de seguridad, resultaba imposible removerlo del mismo, lo que hace presumir a [esa] representación judicial que el Juez de primera instancia apreció erróneamente las actas procesales del expediente administrativo, por lo que en consecuencia, no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa…” (Mayúsculas y negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

Destacó, que “…de la revisión de las actas que conforman el referido expediente del ciudadano Harry Adrián Salas (sic), se desprende que consta la Resolución DGRH Nº 046 de fecha 3 de febrero de 2006, suscrita por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio querellado, mediante la cual se resolvió nombrar al querellante como Agente de Seguridad (Grado 99) en la Dirección General de Servicios Administrativos, con vigencia a partir del 1º de enero de 2006; Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 3 de enero de 2011, el cual nombran como Oficiales de Seguridad, Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva al recurrente, en consecuencia desde su nombramiento como Agente de Seguridad de Oficial de Seguridad (sic) transcurrieron cuatro (4) años y once (11) meses teniendo conocimiento de encontrarse desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, recibiendo recibos de pago con la denominación de Oficial de Seguridad, así como también la consignación por parte de él mismo de la declaración jurada de patrimonio al momento del nombramiento como Oficial; sus evaluaciones, entre otros, por lo tanto el ciudadano tenía pleno conocimiento del cargo que desempeñaba, él dispuso del tiempo necesario a fin de atacar el acto administrativo contentivo de su nombramiento como Oficial de Seguridad, que eran los mismos cargos y con funciones iguales, sólo era variación de nombre (…) no pudiendo determinar el sentenciador que nunca tuvo conocimiento por parte del Organismo querellado, por lo tanto solicito sea desvirtuado lo expuesto por el Juez a quo en la sentencia…”(Mayúsculas del texto original).

Alegó, que “…el A quo incurrió en la no valoración de pruebas, al no analizar, ni valorar las pruebas aportadas por la República, ni las contenidas en el expediente administrativo del recurrente…”.

Que, “…la recurrida obró en la no valoración de pruebas, en virtud que no se pronunció sobre las pruebas aportadas por esta representación de las cuales se desprenden de autos del expediente judicial; el escrito de pruebas de fecha 14 de enero de 2013, mediante el cual se consigna copia simple del Manual Descriptivo de Cargos, emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, en el cual se evidencia la descripción de las funciones inherentes al cargo de Oficial de Seguridad el cual desempeñaba el ciudadano Luis Cermeño, motivo por el cual esta representación no entiende como el Juez a quo no estudió a profundidad las funciones de los oficiales de Seguridad; nada dijo en consideración a la documentación solicitada y cursante en autos…”.

Arguyó, que “…el A Quo, en su sentencia alegó ‘que a pesar de existir una Resolución Nº 033 de fecha 03 de enero de 2011 (…) donde resuelve nombrar como Oficiales de Seguridad adscritos a la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores a partir del 1º de enero de 2011 a un grupo de ciudadanos, señalando en el Nº 36 el nombre de Luis Cermeño titular de la cédula de identidad Nº 16.979.725, en una fecha posterior a la publicación de la misma (23 de Agosto de 2011), la Administración se sigue dirigiendo al querellante bajo la calificación de ‘Agente de Seguridad’, sin percatarse el juez sentenciador no existe una diferencia entre las funciones de ‘Agente de Seguridad y Oficial de Seguridad…”.

Manifestó respecto a la “…naturaleza de los cargos de ‘Agente de Seguridad y de Oficial de Seguridad’, éste último ostentado por el ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, son catalogados como de confianza, por lo tanto el Ministerio actuó apegado a la normativa legal vigente…” (Negrillas de esta Corte).

Finalmente, solicitó sea declarada Con Lugar la apelación ejercida y en consecuencia sea anulada la sentencia recurrida.

IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de septiembre de 2013, la Representación Judicial de la parte querellante, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los términos siguientes:

Señaló, que “…la representación de la República yerra en su afirmación y revisión de las actas del expediente, pues se refiere a un tercero que nada tienen que ver con nuestro representado, incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho, pues nuestro representado es Luis Alexander Cermeño Heredia y nada tiene que ver con Harry Adrián Salas…”.

Destacó, que “…confiesa la representación de la República que las funciones del cargo de Agente de Seguridad eran las mismas que el de Oficial de Seguridad y que solo era variación de nombre. Ciertamente, (…) la intención de cambiar la denominación del cargo de Agente de Seguridad por el de Oficial de Seguridad era precisamente otorgarle el carácter de personal de confianza y así poder removerlos libremente. Sin embargo, las funciones cumplidas por los Agentes de Seguridad eran de simples porteros o recepcionistas, apostados en las puertas de la Institución. No obstante, dentro de las funciones asignadas a los Oficiales de Seguridad, se señala el manejo de armas, de códigos de seguridad, de impedimentos de seguridad, circuito cerrado, entre otros, es decir, que las funciones no son las mismas, pero tampoco fueron desempeñadas por [su] representado, quien continuó cumpliendo con las funciones de simple portero o recepcionista…” (Corchetes de esta Corte).

Relató, que su “…representado ingresó en el ente querellado como contratado, desempeñados como tal desde el 07 (sic) de junio de 2004, hasta el 03 (sic) de febrero de 2006, pasando a ocupar el cargo de Agente de Seguridad en la Dirección General de Servicios Administrativos, otorgándosele un periodo de prueba de tres (3) meses el cual cumplió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…) Este cargo no fue catalogado como de confianza como erróneamente afirma la representación de la Procuraduría General de la República, pues no existe RAC (sic) que catalogue las funciones cumplidas por [su] representado como de confianza, pues las funciones inherentes al Agente de Seguridad debía cumplirlas dentro del Ministerio, consistiendo dichas funciones en un simple recepcionista o portero, cuidando solo que las personas portaran su carnet identificatorio, pasaran los bultos y carteras por la máquina de RX y haciendo presencia física en la entrada de la Institución…” (Mayúsculas y negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

Continuó señalando, que “Luego, la Institución, mediante Resolución DM/SGE Nro. 003 de fecha 03 (sic) de enero de 2011, publicado por prensa, lo designó como Oficial de Seguridad, calificándose el cargo como de confianza, sin que mediara consulta previa, como señala el Reglamento de Carrera Administrativa, aún vigente, y que requería la notificación del cambio de estatus con la finalidad de la aceptación del administrado, por cuanto, tal cambio afectaba su estabilidad laboral, con el agravante de que continuó cumpliendo las mismas funciones que venía desempeñando, las cuales como señalar[án] más adelante no pueden ser catalogadas como de confianza. [aunado al hecho que] (…) NO DEMOSTRO (sic) LA ADMINISTRACIÓN, (…) LAS FUNCIONES QUE A SU ENTENDER CONFIGURABAN LOS ACTOS DE ALTA CONFIDENCIALIDAD, (…) QUIEN ES LA UNICA (sic) QUE POSEE LA CARGA DE LA PRUEBA, A LOS FINES QUE EN ESTE CASO SE PRESENTA COMO LA AUSENCIA ABSOLUTA EN EL DEMANDANTE DEL EJERCICIO DE FUNCIONES DE ALTA CONFIDENCIALIDAD, PUES AL NO EXISTIR ACTIVIDAD PROBATORIA DE QUIEN SE ENCONTRABA OBLIGADO APROBAR, QUEDO EVIDENCIADO QUE LA ADMINISTRACIÓN NADA PROBO Y POR TANTO DEBE DECLARASE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).

Recalcó, que su “…REPRESENTADO EJERCIO (sic) FUNCIONES DE PORTERIA (sic), A LA ENTRADA DE LA SEDE MINISTERIAL, SIN ARMAMENTO, SIN PERSONAL A SU CARGO, SIN JEFATURA DE NINGUN (sic) ASPECTO, SIN ASISTENCIA A REUNIONES DE DIRECTORIO, Y SIN NINGUN (sic) TIPO DE TOMA DE DECISIONES, ASPECTOS ESTOS INDISPENSABLES PARA DEMOSTRAR EL CARGO DE CONFIDENCIALIDAD QUE EL MISMO MENEJABA (…) [destacando que] HAN PRETENDIDO ADJUDICARLE A UN SIMPLE PORTERO MINISTERIAL FUNCIONES DE PERSONAL DE SEGURIDAD DE ESTADO, O SEA, DE ALTA CONFIDENCIALIDAD…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).

Argumentó, que “…El Registro de Información del Cargo (RIC) ES ENTRE OTRAS PRUEBAS ESTRIICTAMENTE NECESARIAS PARA PROBAR LAS ACTIVIDADES DE ALTA CONFIDENCIALIDAD, UNO DE LOS documentos NECESARIOS para demostrar las funciones o tareas que realiza el funcionario, QUE DEBE INEXORABLEMENTE ACOMPAÑARSE DE OTRAS PRUEBAS QUE LO PUEDA ELEVAR A LA CATEGORIA (sic) DE PLENA PRUEBA, pues en muchas ocasiones un funcionario nominalmente aparece con un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socio económicos asignados a ese cargo, pero en realidad no cumple las funciones descritas que tiene asignada ese cargo, requiriendo por tanto el legislador dos requisitos concurrentes, esto es, que en su denominación se den los requisitos nombrados en el artículo 21 eiusdem y que ejecute las funciones asignadas a ese cargo. No obstante, se observa que en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos donde se establecen las responsabilidades especificas encomendadas a los Oficiales de Seguridad, las cuales van dirigidas a la guarda y custodia de los bienes muebles e inmuebles, así como los usuarios y servidores públicos que laboran en dicha Institución…” (Mayúsculas del texto original).

Indicó, que impugnó “…la interpretación DEL MANUAL YA QUE POR SI (sic) NO CONSTITUYE PLENA PRUEBA DE LAS FUNCIONES SUPUESTAMENTE DESPLEGADAS, SE RATIFICA LA POBREZA PROBATORIA POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN QUE EVIDENTEMENTE NO ADQUIRIO (sic) LA CATEGORIA (sic) DE PLENA PRUEBA SINO SIMPLE PRESUNCIÓN POR CUANTO APARTE DE TRATARSE DE LA UNICA (sic) PRUEBA, Y HABERSE IMPUGNADO, no se observa evidencia alguna de su aprobación por parte de la máxima autoridad jerárquica o de los órganos competentes en la materia, con lo cual concluye el a quo en una errónea interpretación que, se traduce en un falso supuesto de HECHO QUE INFLUYE DIRECTAMENTE PROPORCIONAL EN EL derecho, vicio que anula el fallo impugnado...” (Mayúsculas de la cita).

Respecto a “…LA IMPUGNACIÓN DEL QUERELLANTE REFERENTE A QUE NUNCA EJERCIÓ LAS FUNCIONES DE CONFIDENCIALIDAD QUE LE IMPUTASEN A LOS FINES DE DESPOJARLO DE LA INAMOVILIDAD QUE LO ASISTIA, DEBIENDO PRESUMIRSE EN TODO ESTADO Y GRADO DEL PROCESO QUE EFECTIVAMENTE NUNCA LAS EJERCIO (sic), Y CORRESPONDIA (sic) A LA ADMINISTRACIÓN EN DEBATE PROBATORIO DEMOSTRAR UNA A UNA LAS ACTIVIDADES QUE EL MISMO EJERCIO (sic) Y QUE CONFIGURABAN LOS ASPECTOS ESENCIALES DE LA CALIFICACIÓN DEL PERSONAL DE ALTA CONFIDENCIALIDAD, Y AL NO HABERSE ALCANZADO ESTABA OBLIGADO EL A QUO A FALLAR A FAVOR DEL QUETRELLANTE, APARTANDOSE (sic) DE ESTA OBLIGACIÓN POR LO CUAL SE RATIFICA LA NULIDAD DEL FALLO Y LA DECLARATORIA DE REVOCACIÓN DEL MISMO Y FALLO A FAVOR DEL QUERELLANTE...” (Mayúsculas del texto original).

Recalcó, que “…el Querellante NO TENÍA DENTRO DE SUS FUNCIONES, RESGUARDO DE INSTALACIONES, RESGUARDO DE PERSONALIDADES, ESCOLTA, CHOFER DE PERSONALIDADES, Y MUCHO MENOS PORTABA ARMA ALGUNA ENTREGADA POR LA QUERELLADA, NI MANEJABA CODIGOS (sic) DE SEGURIDAD, NI IMPLEMENTOS DE SEGURIDAD, con lo cual es claro que la administración (sic) FALSAMENTE LO DENOMINA OFICIAL DE SEGURIDAD A LOS FINES DE SEPARARLO DE LA ESTABILIDAD QUE GOZABA DERIVADO DEL NOMBRAMIENTO QUE COMO AGENTE DE SEGURIDAD se le había realizado visto los años que prestó como contratado (…) pues la administración (sic) haciendo uso de sus facultades y poderes cambia a un funcionario protegido de inamovilidad uso de un cargo simulado, que efectivamente no cumple, con la única intención de despojarlo de su fuero y salir de él cuando a bien tenga sin contemplación alguna…” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Arguyó, que “…QUE NO CORRESPONDE AL QUERELLANTE DEMOSTRAR QUE NO EJERCI[ó] LAS FUNCIONES, CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIÓN DEMOSTRAR QUE SÍ LAS FUNCIONES, CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIÓN DEMOSTRAR QUE SÍ LAS EJERCI[ó], AUNADO AL HECHO SOBRE EL CUAL REPOSA EL LIBELO DE LA RATIFICADA IMPUGNACIÓN CON REFERENCIA A LAS SUPUESTAS FUNCIONES QUE LE IMPUTASEN, PUES AL ESTAR COMPETAMENTE IMPUGNADAS, ESTABA OBLIGADA LA ADMINISTRACIÓN EN DEBATE PROBATORIO A LLENAR LAS EXPECTETIVAS (sic) PROBATORIAS, Y NO LIMITARSE A UNA SIMPLE DOCUMENTAL QUE SOLO CONSTITUYE UNA PRESUNCIÓN, PUES CONFORME AL PRINCIPIO DE CUMPABILIDAD DEBE FALLARSE CUANDO EXISTA PLENA PRUEBA, CON LO CUAL ES CLARO QUE LA ADMINISTRACIÓN INCUMPLIO CON SU OBLIGACIÓN…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).

Señaló, que “…AL NO QUEDAR PLENAMENTE DEMOSTRADAS LAS FUNCIONES QUE SUPUESTA Y FALSAMENTE LE ADJUDICARON AL QUERELLANTE, Y AL PRETENDER PROBAR CON UNA SIMPLE DOCUMENTAL QUE PERSE NO ES PRUEBA PLENA, INEXORABLEMENTE DEBE DESECHARSE TAL ARGUMENTO Y EN SU LUGAR CONFIRMAR EL FALLO APELADO (…) CON PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LOS EFECTOS QUE DICHA NULIDAD CONLLEVAN REFERENTE AL PAGO DE LAS CANTIDADES DEJADAS DE PERCIBIR, Y LOS BONOS QUE NO POR OCASIÓN DEL CARGO QUE GOZABA, AL IGUAL QUE EL PAGO DE CAJA DE AHORROS, Y LA DECLARATORIA EXPRESA DE LOS EFECTOS HACIA EL PASADO CON REFERENCIA AL TIEMPO DE SERVICIO, ANTIGÜEDAD Y PRESTACIONES…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitó “…se CONFIRME el fallo en referencia y en consecuencia declare: 1. Sea decretada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución DM/SGE Nro. De fecha 21 de junio de 2012, mediante la cual fue removido del cargo de Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del referido Ministerio y de la cual se notificó mediante Oficio Nro. 228 de fecha 21 de junio de 2012. 2.- Se ordene la reincorporación de [su] representado al cargo de Agente de Seguridad con respecto absoluto de la Estabilidad Laboral, tomando en cuenta las recomendaciones realizadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referido al hecho de su reubicación laboral según su condición física. 3.-El pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, esto es, desde el 21 de junio de 2012, hasta la efectiva reincorporación, en los términos planteados en la parte motiva del fallo. 4.-Declaratoria expresa de los efectos del decreto de procedencia de la querella con referencia a los efectos hacia el pasado” (Mayúsculas y negrillas del texto original y corchete de esta Corte).

V
COMPETENCIA

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2013, por parte de la sustituta del ciudadano Procurador General de la República(E), contra el fallo dictado en fecha 5 de abril de 2013, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, pasa esta Alzada a decidir del fondo del presente recurso de apelación en los términos siguientes:

Ahora bien, se evidencia del escrito de fundamentación presentado por la parte apelante, la denuncia del vicio de Suposición Falsa por errónea interpretación del derecho:

En ese sentido, motivó la Representación Judicial de la Procuraduría General de la República su alegato, en el hecho que, a su decir, el Juzgado A quo anuló el acto administrativo impugnado, dando por sentado el hecho de que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho al remover al ciudadano Luis Alexander Cermeño, del cargo de Oficial de Seguridad, adscrito a la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaria General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores.
Ello así, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para sustentar la nulidad del acto administrativo, consideró que al no haberse notificado al querellante de la Resolución signada DM/SGE Nº 003 del 3 de enero de 2011, suscrita por el Secretario General Ejecutivo (E) del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la cual se resolvió nombrarlo en el cargo in comento, concluyendo así el a quo, que ante la falta de notificación del nombramiento hace que la remoción del cargo de Oficial de Seguridad no tenga validez, pues “…si bien fue subsanada al momento de la interposición del presente recurso, afectó la validez del acto administrativo de Remoción toda vez que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho por remover al querellante de un cargo que aún no ocupaba efectivamente, (…) toda vez que al no ser eficaz el nombramiento de oficial de seguridad, resulta imposible removerlo del mismo, por lo cual, el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de nulidad…” (Mayúsculas del texto original y negrillas de esta Corte).

En ese sentido, y expuesto lo anterior, procede esta Corte a verificar si en efecto, la sentencia recurrida incurrió en el vicio denunciado de suposición falsa por error de interpretación del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En relación a la suposición falsa por error de interpretación, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha expuesto (vid. sentencias Nros. 1000 del 8 de julio de 2009, 828 del 11 de agosto de 2010, 0929 del 26 de julio de 2012 y 00069 del 26 de enero de 2016) lo siguiente:

“A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa por error de interpretación previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.

Al respecto, resulta menester señala que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en relación a la notificación defectuosa de actos administrativos de efectos particulares, en sentencia número 696 del 4 de junio de 2015, caso: Jhonny Darwin Galindez Rojas, lo siguiente:
“(…) Al respecto, esta Sala Constitucional, en sentencia n. 937, del 13 de junio de 2011, caso: Arturo José Gomes Díaz,estableció lo siguiente:
‘…los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).
En efecto, esta Sala en sentencia Nº 1867, del 20 de octubre de 2006, (caso: Marianela Cristina Medina Añez) sostuvo lo siguiente:
Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.
Los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente: (…)
La Sala constata que el acto que la solicitante de la revisión impugnó en primera instancia por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital (folio 26) no hizo mención expresa al recurso que procedía en su contra, así como tampoco del lapso para su interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de la demanda. La consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación, es la que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso’.
La decisión parcialmente transcrita evidencia que cuando se comprueba que el acto impugnado ha sido notificado de manera defectuosa, no debe computarse la caducidad del recurso, pues ello resulta lesivo de los derechos a la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, así como del principio pro actione”. (Resaltado de esta Corte).

En ese orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00939 del 1° de agosto de 2012, caso: Cerámicas Klinker, S.A, reiterada en los fallos números 00931 del 5 de agosto de 2015, caso: Thomas Greg & Sons de Venezuela, C.A. y 01393 del 25/11/2015, caso: Petroquímica de Venezuela, S.A., ha manifestado lo siguiente:
“…es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, máxime cuando afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se haya verificado tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.
En este contexto, resulta que la eficacia del acto administrativo se encuentra supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la cual se persigue poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses; no obstante, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, siendo entonces aplicable el principio del logro del fin. Ante esa circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente por ante el órgano competente. (Ver, entre otras, la sentencia de esta Sala N° 00859 del 30 de junio de 2011, caso: Escalante San Cristóbal, C.A.)”. (Resaltado añadido).

De igual forma, en sentencia reciente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que “…la notificación del acto administrativo se constituye en un requisito esencial para la eficacia de la actividad administrativa, expresada mediante actos administrativos, pues una vez verificada la misma, comienza a transcurrir el lapso de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.” (Vid. Sentencia Nº 00663 del 6 de junio de 2017, caso: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria).

Vistos los criterios jurisprudenciales que anteceden, infiere esta Instancia Jurisdiccional que una notificación defectuosa no acarrea la nulidad del acto administrativo, pues su consecuencia, es que no opera el lapso de caducidad para la interposición de recursos contra dicho acto, ello a efectos de la protección del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del administrado, quedando convalidada la omisión de notificación, cuando el administrado estando en conocimiento de la emisión del acto administrativo, ejerce recursos de impugnación con él en tiempo hábil, por lo que ante dicha situación no se estaría quebrantando los derechos y garantías constitucionales indicado. Así se establece.

Ahora bien, se observa del fallo objeto de apelación que el Juzgado de Instancia anuló el acto administrativo de remoción del cargo de Oficial de Seguridad al ciudadano Luis Alexander Cermeño, por cuanto aseveró que el acto administrativo contentivo del nombramiento en el referido cargo resultó ser ineficaz, por cuanto al no habérsele practicado la notificación a su destinatario, dicho acto no surtió efectos legales, por lo que, a su decir, mal podría removerse a un funcionario de un cargo del cual no estaba en conocimiento que había sido nombrado, concluyendo así que, el acto de remoción desde su emisión estuvo viciado.

Ello así, esta Corte estima que conforme a los criterios jurisprudenciales previamente citados, que la nulidad del acto administrativo de remoción efectuada, estuvo motivada en una suposición falsa por error de interpretación del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por parte del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al considerar que la falta de notificación del acto administrativo de nombramiento en el cargo de Oficial de Seguridad, hiciere que la remoción del referido cargo se encontrase viciada, es por lo que bajo los argumentos que anteceden esta Instancia Jurisdiccional REVOCA el fallo objeto de Apelación. Así se decide

Revocada como fue la sentencia impugnada, procede seguidamente esta Corte a pronunciarse acerca del fondo de la presente causa y, en tal sentido, observa que:

-De la nulidad de la Resolución Nº DM/SGE 283 del 21 de junio de 2012, notificada en esa misma fecha mediante oficio Nº 228.

La pretensión del querellante es la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/SGE 283 del 21 de junio de 2012, emitida por el Secretario General Ejecutivo (E) del Ministerio de Relaciones Exteriores, contentivo de remoción del cargo de Oficial de Seguridad, adscrito a la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaria General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la cual fue objeto, y consecuencialmente su reincorporación y de lo que ella se derive.

En ese sentido, se constata del escrito libelar que el alegato principal en que fundamenta su querella el ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, es que no ejerció funciones en el cargo de Oficial de Seguridad, cargo este catalogado como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, argumentando asimismo que “…SUS UNICAS (sic) FUNCIONES: Estar apostado en la puerta del Ministerio Querellado controlando la entrada y salida de público general y damnificados recluidos en el Ministerio, sin porte de arma, sin agenda alguna de actuaciones, sin conocimiento de actividades públicas o privadas del ministro o directivos del ministerio, con lo cual la calificación dada de Grado 99, no se corresponden con las generales funciones que desempeñaba, (…) [recalcando que] ERA UN PORTERO DE SEGURIDAD DESDE [su] CONTRATACIÓN INICIAL…”, señalando de igual forma, que no estaba “…a cargo de la guarda y custodia del Ministro ni de ninguna personalidad dentro de la Institución Querellada…”.

Al respecto, estima pertinente esta Instancia Judicial indicar que del expediente administrativo se evidencia que cursa copias certificadas de lo siguiente:

- Resolución Nº DGRH Nº 046 del 13 de febrero de 2006, suscrita por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores (folio 175), mediante la cual se resuelve nombrar al ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, en el cargo de “…Agente de Seguridad, (GRADO 99), en la Dirección General de Servicios Administrativos, a partir del 01 (sic) de enero de 2006.” (Negrillas y mayúsculas del texto original).

- Oficio de Notificación Nº 00423 del 22 de febrero de 2006, emitido por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores (folio 174), dirigido al ciudadano Luis Alexander Cermeño, en la que se le informó de su nombramiento en el cargo de Agente de Seguridad, adscrito a la Dirección General de Servicios Administrativos.

- Resolución Nº DM/SGE Nº 003 del 3 de enero de 2011, suscrito por el Secretario General Ejecutivo (E) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores (folios 208 al 210), mediante la cual se resolvió nombrar al ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, entre otros ciudadanos más, en el cargo de Oficiales de Seguridad.

- Oficio Nº 008-B de fecha 3 de enero de 2011, emitido por el Secretario General Ejecutivo (E) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores (folios 205 al 207), contentivo de la notificación de nombramiento en el cargo de Oficial de Seguridad, sin constancia alguna de recibo por parte del ciudadano querellante.

- Resolución Nº DM/SGE 283 del 21 de junio de 2012, emitida por el Secretario General Ejecutivo (E) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores (folios 19 y 20), a través de la cual se resolvió remover al ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, del cargo de Oficial de Seguridad que desempeñaba en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaria General Ejecutiva, a partir de su notificación, la cual se realizó en esa misma fecha, mediante oficio Nº 228.

- Declaración Jurada de Patrimonio Nº 942911 del 9 de julio de 2012, efectuada por el ciudadano querellante, con motivo del egreso del cargo de Oficial de Seguridad (folio 17).

De igual forma, resulta determinante, a los efectos de verificar la naturaleza del cargo de Oficial de Seguridad, examinar las funciones que tenía encomendada, y a ese respecto, se debe indicar que del expediente administrativo se desprende las copias certificadas siguientes:

- Funciones del Personal Contratado, firmado por el ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia en fecha 10 de enero de 2006, fecha en la cual ya se encontraba vigente en el cargo de Agente de Seguridad, en el que se menciona en el cuadro denominado “TAREAS O DEBERES (DETALLE EL TRABAJO EJECUTADO DESCRIBA EN ORDEN DE IMPORTANCIA LAS TAREAS QUE REALIZA E INDIQUE EL PORCENTAJE (%) DEL TIEMPO DEDICADO A CADA UNA DE ELLAS)”, que realizó actividades de “Seguridad y resguardo de las instalaciones del Ministerio”, “Control de entrada y salida (personal visitante y empleados)” y “control de equipos que entran y salen del Ministerio”, en un cien por ciento (100%), y en “TAREAS COMPLEMENTARIAS (NO REGULARES), DETALLE LAS TAREAS COMPLEMENTARIAS REALIZADAS”, señalándose entre ellas, “custodia de eventos fuera de las instalaciones del Ministerio” y “custodia de actividades complementarias” (vid. Folios 142 al 145).

- Instructivo para la Evaluación del Desempeño Laboral Personal Técnico Auxiliar del MRE, periodo a evaluar del 1º de julio de 2006 al 31 de diciembre de 2006; (folios 161 al 166), debidamente firmado por el ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, se constata en la sección de “CURSOS REALIZADOS POR EL EVALUADO (En los últimos 5 años)”, que el hoy querellante manifestó haber realizado cursos de “Seguridad y Escolta a personalidades, búsqueda y reconocimiento de explosivos, defensa personal y tiro de combate militar”, todos ellos realizados en Casa Militar (vid. Folios 161 al 166).

- Instructivo para la Evaluación del Desempeño Laboral Personal Técnico Auxiliar del MPPRE, periodo a evaluar del 1º de enero de 2007 al 30 de junio de 2007, debidamente firmado por el ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, en el que se evidencia que en el reglón de cargo se indica “Agente de Seguridad (Escolta)”, en actividades realizadas por el evaluado “Resguardo y Custodia de la Integridad Física del Viceministro para Europa” (vid. folios 155 al 159).

- Instructivo para la Evaluación del Desempeño Laboral Personal Técnico Auxiliar del MPPRE, periodo a evaluar desde el mes julio al mes de diciembre de 2007; (folios 148 al 152), suscrito por el querellante, en el que se observa en el recuadro de “ACTIVIDADES QUE REALIZA EL EVALUADO”, el control de acceso de personal y visitantes, resguardo de instalaciones, protección de personalidades, resguardo y control de entrada y salida de bienes, y atención público.

- Instructivo para la Evaluación del Desempeño Laboral Personal Técnico Auxiliar del MPPRE, periodo a evaluar desde el mes enero al mes de junio de 2008 (folios 135 al 139), firmado por el ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, sin fecha, en el que el reglón denominado como “Observaciones del Evaluador” se indica que el “El Funcionario cumple funciones de escolta”.

- Resolución Nº DM/SGE Nº 003 del 3 de enero de 2011 (folios 208 al 210), contentiva del nombramiento en el cargo de Oficial de Seguridad adscrito a la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaria General Ejecutiva, en el cual se indican las funciones a desempeñar en el referido cargo “1. Operar equipos y herramientas de seguridad como computadoras, centrales telefónicas, cámaras de circuito cerrado de TV (visualización, grabación y respaldo de grabaciones), radios de comunicación (manejo de los códigos y su debida modulación), armamento, espejos de inspección de vehículos, escáner de rayos x y cualquier otro que se asigne para poder ejecutar las medidas de seguridad. 2. Custodiar y controlar la entrada/salida de personas, equipos y/o materiales. 3. Vigilar cualquier situación inesperada o de emergencia que se presente que pueda atentar contra la integridad física del personal y/o público en general. 4. Asistir y aplicar medidas de seguridad en eventos especiales. 5. Prestar apoyo a las diferentes coordinaciones adscritas a la Dirección. 6. Cumplir y hacer cumplir las instrucciones emanadas por la máxima autoridad de la dependencia de adscripción.” (Negrillas del texto original).

De lo que antecede, se observa que el hoy querellante ejercía funciones relativas a seguridad, resguardo y control, adicionalmente de sus evaluaciones se constata que se desempeñó como Escolta y, en ese orden, resguardó y custodió la Integridad Física del Viceministro para Europa durante parte del año 2007, atribuciones estas consideradas de alto grado de confidencialidad.

Aunado a lo anterior, el cargo de Oficial de Seguridad que ocupaba y del cual fue removido el ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, se desprende del artículo 37 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, emitido mediante Decreto Presidencial Nº 8.742 del 27 de diciembre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.841 del 12 de enero de 2012, aplicable rationae temporis, que textualmente establece que el cargo in comento, es catalogado como de confianza.

Ahora bien, es de señalar que el querellante argumentó que no ejerció funciones en el cargo de Oficial de Seguridad, pues no había sido notificado del nombramiento en el cargo in comento, sosteniendo la Representación Judicial del ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, que siempre se desempeñó en el cargo de Agente de Seguridad, que según se evidencia en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, dicho cargo no es de confianza. En cuanto a ese respecto, estima pertinente este Órgano Jurisdiccional, citar el criterio sostenido por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, emitido en decisión Nº 2016-0587 del 11 de agosto de 2016 (caso: José Alejandro González Ascanio Vs. Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Exteriores) en el que se estableció lo siguiente:

“…si bien el cargo de Agente de Seguridad no aparece concretamente entre los cargos de confianza del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, previsto en el artículo 35 de la Ley del Servicio Exterior publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.241 de fecha 2 de agosto de 2005, aplicable rationae temporis, pues el cargo más similar o equivalente al mismo es el de Oficial de Seguridad, no obstante ello, de la evaluación in comento, se observa que el hoy querellante ejercía funciones relativas a seguridad, resguardo y control, lo que lo hace un funcionario con un inminente grado de confianza, aunado al hecho, que el propio nombramiento le hace referencia de la naturaleza del cargo de Agente de Seguridad, es por tal razón, que el referido cargo al ser de confianza es de libre nombramiento y remoción, siendo evidente para esta Corte luego del análisis ut supra expuesto, que el acto administrativo de remoción fue dictado conforme a derecho, pues los cargos desempeñados por el recurrente a saber, Oficial I y Agente de Seguridad, eran de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas de esta Corte).

Conforme a los argumentos supra indicados, este Órgano Jurisdiccional se permite afirmar que el querellante fue removido de un cargo de confianza, a saber, Oficial de Seguridad, catalogado así por el Reglamento Interno del Ministerio querellado y ratificado así de acuerdo al examen de las funciones desempeñadas por el prenombrado. Asimismo, el cargo de Agente de Seguridad, que desempeñó con anterioridad a aquél, como lo indica el criterio jurisprudencial citado, son denominaciones que se le dan a un cargo con atribuciones similares o equivalentes, es por ello, que concluye esta Instancia Judicial el acto administrativo impugnado en nulidad, contenido en la Resolución Nº DM/SGE 283 del 21 de junio de 2012, notificado en esa misma fecha mediante oficio Nº 228, fue dictado acorde a derecho, por tal razón esta Corte desecha el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la Representación Judicial del ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia en el recurso contencioso administrativo interpuesto. Así se declara.

-De la vulneración del derecho a la estabilidad derivado del contrato de trabajo suscrito previo al nombramiento en el cargo Agente de Seguridad.

En ese sentido, alude la parte recurrente que al no haber sido rescindido el contrato de trabajo, detentaba una estabilidad en el cargo ocupado. En cuanto a ello, esta Corte debe indicar que si bien de autos se evidenció que el querellante ingresó mediante contrato como se evidencia a los folios 201 al 203 del expediente administrativo, el cual posteriormente fue renovado tal y como se constata a los folios 180 al 182 y 198 al 200, también es pertinente señalar que posteriormente fue nombrado en el cargo fijo de Agente de Seguridad, mediante Resolución Nº DGRH Nº 046 del 13 de febrero de 2006, suscrita por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio para de Relaciones Exteriores (folio 175), por lo cual, el ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, pasó de ser contratado a ser funcionario público, dejándose de regir por la legislación laboral para encontrarse amparado por normas rectoras de una relación estatutaria o de empleo público, razón por la cual, no se encontró resguardado bajo el supuesto de inamovilidad alegado. Así se establece. Así se establece.

-De la omisión de la recomendación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Respecto al alegato expuesto por la Representación Judicial del querellante, relativo a que al habérsele removido del cargo que ocupaba, omitiéndose la recomendación del Instituto Venezolano de los Seguros Social, de reintegro al trabajo posterior a un reposo, con la salvedad que requería reubicación laboral, indicando al efecto que con ello le fue vulnerado “…en consecuencia, el derecho consagrado en la ley ante una discapacidad temporal que le impide cumplir con las funciones desempeñadas, requiriéndose por tanto, ser reubicado en otras labores mientras se produce la rehabilitación total de la enfermedad que le aqueja…”.

En ese sentido, esta Corte estima pertinente señalar en relación con lo expuesto, que el último reposo cursante en autos fue por treinta (30) días, contados a partir del día 20 de abril al 19 de mayo de 2012, debiendo reintegrarse a sus labores el 20 de mayo de ese año, siendo el mismo recibido por el Ministerio querellado según Memorando Nº 000214 del 22 de mayo de 2012 (vid., folioa 23 y 24 del expediente administrativo).

Asimismo, el acto de remoción del ciudadano Luis Alexander Cermeño Heredia, fue emitido en fecha 21 de junio de 2012, y notificado en esa misma fecha, por lo cual, al momento de su remoción no se encontraba certificado de incapacidad alguno, ello aunado al hecho que el cargo que desempeñaba, tal y como supra fue analizado ut retro, era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. Así se establece.

Ahora bien, con base en los motivos anteriormente expuestos, esta Corte declara SIN LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia, FIRME el acto administrativo impugnado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de julio de 2013, por la sustituta del ciudadano Procurador General de la República, contra el fallo dictado en fecha 5 de abril de 2013, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano LUIS ALEXANDER CERMEÑO HEREDIA, asistido por las Abogadas Luisa Gioconda Yaselli Parés y Laura Capecci Doubain, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA la sentencia apelada.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO.
La Secretaria,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2013-001067
HBF/4

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,