JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000097
En fecha 24 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’Alessio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO ACTIVO, C.A. BANCO UNIVERSAL, sociedad domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el día 11 de abril de 1978, bajo el Nº 73, Tomo A, cuya última modificación fue protocolizada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 19 de febrero de 2009 bajo el Nº 47, Tomo 24-A-Cto; contra de la Resolución Nº 016.10 dictada el 13 de enero de 2010, notificada el 14 de enero de 2010, por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se confirmó la Resolución Nº 524 dictada el 28 de octubre de 2009, que impuso a su representada sanción de multa por la cantidad de cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 48.000,00).
En fecha 1º de marzo de 2010, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente y se ordenó oficiar al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, a fin de que este remitiera los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 22 de marzo de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio Nº 2010-542 dirigido al ciudadano Superintendente, en virtud de haber sido recibido el 16 de marzo del mismo año.
En fecha 5 de abril de 2010, el Abogado José Alfredo Rangel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.177, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia demandada, consignó “escrito de contestación” al recurso de nulidad interpuesto.
Posteriormente, el 15 de abril de 2010, se recibió oficio procedente de la referida autoridad, mediante el cual remitió antecedentes administrativos.
En fecha 30 de septiembre de 2010, esta Corte mediante decisión Nº 2010-000823, se declaró Competente para conocer el presente recurso de nulidad, el cual admitió, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, previa notificación de las partes.
En fecha 6 de octubre de 2010, la Representación Judicial de la empresa recurrente apeló de la decisión Nº 2010-000823, dictada por esta Corte.
En fecha 14 de octubre de 2010, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fecha 2 de noviembre de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio Nº 2010-3455 dirigido al prenombrado Superintendente, en virtud de haber sido recibido el 26 de octubre del mismo año.
En fecha 14 de diciembre de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio Nº 2010-3456 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 6 de diciembre del mismo año.
En fecha 2 de febrero de 2011, se oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto, acordándose en fecha 28 de febrero de 2011, previa indicación de parte, la remisión de copias certificadas del expediente, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 14 de marzo de 2011, agotada la notificación de las partes, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 23 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República.
En fecha 18 de mayo de 2011, notificadas como se encontraron las partes, se ordenó remitir el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio correspondiente.
En fechas 30 de mayo, 27 de junio, 25 de julio y 19 de septiembre de 2011, se difirió la oportunidad para fijar la audiencia de juicio.
En fecha 21 de septiembre de 2011, se fijó para el día 3 de octubre de 2011, la audiencia de juicio en la presente causa.
En fecha 3 de octubre de 2011, fue celebrada audiencia de juicio con relación al recurso de nulidad de autos, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte demandada. En esta misma fecha fue consignado por la recurrente, escrito de promoción de pruebas y de ratificación de alegatos.
En la misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que se pronunciara respecto de la admisión de los elementos probatorios promovidos.
En fecha 11 de octubre de 2011, la Abogada Sorsiré Fonseca, inscrita ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes.
En fecha 13 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas, el cual venció el 18 de octubre de 2011, inclusive.
En fecha 19 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas presentado y ordenó la notificación del ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 14 de noviembre de 2011, la Abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.659, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, presentó escrito de informes.
En fecha 8 de febrero de 2012, se pasó el expediente a esta Corte, agotadas las diligencias pertinentes.
En fecha 12 de diciembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio Nº 1326-2011 dirigido al ciudadano Procurador General de la República, en virtud de haber sido recibido el 22 de noviembre de 2011.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 8 de febrero de 2012, agotada la sustanciación del expediente, se ordenó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido el 9 de febrero de 2012.
En fecha 10 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 16 de febrero de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de informes.
En fecha 23 de febrero de 2012, el Abogado Nicolás Enrique Badell, actuando en su condición de apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito de informes.
En fecha 27 de febrero de 2012, vencido el lapso concedido, la Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 26 de abril de 2012, se recibió oficio Nº 1369 procedente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de las resultas de la apelación formulada, mediante la cual se evidenció la misma fue declarada Sin Lugar mediante fallo Nº 01419 publicado el 26 de octubre de 2011.
En fecha 2 de mayo de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, el cual venció en fecha 26 de junio de 2012.
En fechas 4 de diciembre de 2012, 25 de marzo y 13 de noviembre de 2013 y 2 de julio de 2014, la Representación Judicial de la parte recurrente solicitó se dictara sentencia.
En fecha 24 de marzo y 4 de noviembre de 2014, 27 de abril de 2015 y 16 de mayo de 2017, la Representación Judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, solicitó fuese dictada sentencia en la causa.
En fecha 23 de mayo de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia.
En fecha 4 de julio de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios Frontado, se reconstituyó su Junta Directiva de la manera siguiente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente; y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 21 de noviembre de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 24 de febrero de 2010, los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’Alessio, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Activo, C.A. Banco Universal, presentaron escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad en contra de la resolución 016.10, dictada en fecha 13 de enero de 2010 y notificada en fecha 14 de enero de 2010, por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración intentado por la parte recurrente, y confirmó la sanción de multa por la cantidad de cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 48.000,00), “…por presuntamente incumplir el porcentaje mínimo requerido de la cartera crediticia para el sector turístico…”; con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
1. Del vicio de falso supuesto de derecho.
Alegó esa Representación Judicial, que “…La Resolución Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, desde que interpretó erróneamente que la obligación prevista en la Resolución DM/Nº 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.881, del 29 de febrero de 2008 (…) , pues no es cierto que ese instrumento normativo tipifique la circunstancia que las instituciones financieras no alcancen el porcentaje mínimo de colocaciones destinadas a operaciones de financiamiento o crediticias a los prestadores de servicios turísticos, pues ello no está consagrado en la Resolución 011 como una obligación de resultado sino de medio” (Negrillas de la cita).
Destacó, que “…la SUDEBAN no debe sancionar al Banco Activo por la falta de colocación o negociación de dichos créditos con los prestadores de servicios turísticos, pues ello no está consagrado en la norma como una obligación de resultado. En efecto, la obligación prevista en el artículo 1 de la Resolución 011 es una obligación de medio en el sentido de que su verificación depende únicamente de la destinación de los porcentajes establecidos por el Ejecutivo Nacional…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
2. De la violación del principio de culpabilidad.
Sostuvo, que “[e]l artículo 49 de la Constitución de 1999 ha extendido a los procedimientos administrativos sancionadores, las garantías propias del proceso penal (…). Dentro de esas garantías destaca la presunción de inocencia consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, garantía de la cual se ha derivado el principio de culpabilidad, conforme al cual, la Administración únicamente podrá adoptar sanciones si ha quedado plenamente comprobada la intención (dolo) del agente infractor o, cuando menos, su culpa. En otros términos, el numeral segundo del artículo 49 constitucional exige que toda sanción sea aplicada por la Administración sólo si ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia del sujeto investigado -la cual en el presente caso no quedó desvirtuada- y, consecuentemente, su culpabilidad.” (Negrillas de la cita y corchete de esta Corte).
Observó, que “…SUDEBAN estaría facultada para imponer sanción al Banco Activo cuando determine que no se ha cumplido con el deber de destinar los referidos porcentajes, o que aún destinados, las causas por las cuales no se han negociado o colocados (sic) son directamente imputables a su voluntad. En el caso de autos existen suficientes elementos que demuestran que el Banco Activo nunca ha tenido la intención de eludir el porcentaje de la cartera turística, muy por el contrario, el porcentaje de cumplimiento ha aumentado significativamente durante el desarrollo de sus actividades hasta lograr el porcentaje requerido en el mes de diciembre de 2008…” (Negritas y mayúsculas de la cita).
3. De la violación al principio de proporcionalidad.
Denunció, que “…la multa impuesta a [su] representada resulta excesiva y contradice la debida proporcionalidad, que según el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe tener la actuación de la administración pública (…). En efecto, la Resolución Recurrida ratificó la imposición de multa del 0,3% de su capital pagado, de conformidad con el numeral 14 del artículo 416 de la LGB (sic), por el supuesto incumplimiento del porcentaje mínimo obligatorio de la cartera de crédito para el financiamiento del sector turístico. (…) Sin embargo (…) dicho monto es excesivamente elevado y afecta económicamente al Banco Activo, y no guarda la debida proporcionalidad con el fin de la norma y el supuesto de hecho que dio lugar a la multa impuesta. En efecto, al ratificar la sanción la Resolución Recurrida indicó que ‘…Superintendencia aplicó el cero como (sic) tres por ciento (0,3%), al verificar que no era la primera vez que la Institución Financiera incumplía con la normativa en cuestión, configurándose así una circunstancia agravante que elevó el monto de la sanción aplicada. Adicionalmente, constituye un principio de derecho procesal y procedimental que todo aquel que afirme o alegue algo, debe probarlo…’ de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…la calificación de reincidencia que realizó la Superintendencia no guarda relación con la realidad, ni mucho menos con la intención del Banco. La Resolución Recurrida no debió aplicar una circunstancia agravante si la situación fáctica que fundamenta la sanción no fue provocada por el Banco, antes por el contrario, se debió a la inexistencia de requerimiento de créditos turísticos” (Negrillas de la cita).
4. De la violación de los límites de la racionalidad administrativa.
Afirmó, que “…la razonabilidad constituye un límite a la actividad sancionadora del órgano de supervisión (…), pues para poder imponer la sanción, además de valorar la existencia del elemento de culpabilidad, debe ajustar su proceder al fin perseguido por el legislador…”.
Agregó, que “…para imponer una sanción, debe comprobarse el alcance e interpretación de la norma que se denuncia como violada, siendo contrario a la racionalidad que se sancione por la no realización de un hecho sin tomar en cuenta los elementos que intervinieron en éste (sic) y, más especialmente, la conducta, en general, del sujeto ante la obligación que se señale incumplida. En el caso de autos, lo cierto es que los montos de dinero para el otorgamiento de créditos estaban disponibles, el Banco cumplió con su obligación de ‘destinar’ los porcentajes mensuales señalados por la Resolución Nro. 11…”, debiendo valorar que “…la actuación del Banco fue diligente y destinada a dar cumplimiento a la normativa, sólo que la existencia de factores externos ajenos a su voluntad impidieron alcanzar el porcentaje fijado por el Ejecutivo…”.
5. Medida cautelar de suspensión de efectos.
Conforme con la ilación argumentativa expuesta, solicitó se dictara medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentado en la circunstancia que el acto administrativo recurrido “…es producto de la interpretación errónea de la SUDEBAN, sobre la aplicación y forma de fiscalización el cumplimiento de las normas contenidas en el (sic) los artículos 1º y 3º de la Resolución 011…”, atribuyendo el periculum in mora a “…los efectos que reviste su ejecución…”, considerando que “…no hay duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a [su] representada de no otorgarse la medida (…) al suponer la exigibilidad inmediata del pago de la multa…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fuese admitido, tramitado y declarado Con Lugar en la definitiva.
II
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 5 de abril de 2010, el Abogado José Rangel Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, en los siguientes términos.
Expuso, que “…El Banco Activo, Banco Universal, C.A., no cumplió con la colocación del porcentaje que le ordena [la Resolución Nº DM/No. 11 del 19 de febrero de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (G. O. Nº 38.881 del 29 de febrero de 2008)] tal como lo reseñan los reportes revisados por Superintendencia de bancos y Otras instituciones Financieras (sic) y como ellos lo admiten en su escrito libelar”. (Corchete de esta Corte).
Hizo referencia directa al elemento teleológico del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley Orgánica de Turismo el cual, en opinión de la parte recurrida, establece que los recursos destinados deben llegar a las personas naturales o jurídicas que desarrollen proyectos en el área, sin dilaciones ni excusas ante la necesidad imperiosa de apoyar a este sector de la economía para consolidar el desarrollo del país, derivando ello en la desestimación de los vicios argüidos.
En razón de lo anterior, solicitó se declare Sin Lugar la pretensión demandada en el caso de autos.
III
INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 11 de octubre de 2011, la Fiscal Sorsiré Fonseca La Rosa, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes con relación al caso, bajo las siguientes razones:
Consideró, que la recurrente no cumplió su obligación de colocación de la cartera crediticia de turismo, en los porcentajes establecidos por la Resolución DM/Nº 011 dictada el 19 de febrero de 2008, por el Ministerio del Poder Popular para el Sector Turismo, “…presentando para los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008 un déficit de 961 para el mes de agosto; 1.325 para el mes de septiembre; 1.338 para el mes de octubre y 1.338 para el mes de noviembre…”.
Afirmó, que “…la Ley Orgánica de Turismo, es clara al disponer la obligación del Ejecutivo Nacional de fijar mediante Resolución el porcentaje que los bancos destinarán al sector turismo. El término destinar implica que los fondos sean efectivamente entregados para contribuir con el desarrollo de la actividad turística, mediante el otorgamiento efectivo de créditos que permitan financiar los planes de producción presentados por las organizaciones productivas, todo ello en el plan estratégico para incentivar y desarrollar dicho sector…”, estimando por ello, que la Administración no interpretó erradamente la obligación establecida en la Resolución, razón por la cual no se verificó el aducido vicio de falso supuesto de Derecho (Resaltado de la cita).
De otra parte, juzgó que no se transgredió el principio de culpabilidad, en virtud que la Administración aplicó la sanción correspondiente al supuesto de hecho previsto en la norma, “…sin tener que analizar el elemento culpa alegado por la parte recurrente, en la medida de que estamos frente a una obligación establecida por la Ley a todos los bancos y demás instituciones financieras…”, conforme al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 00013 dictada el 9 de enero de 2008, ratificada en diversas oportunidades.
En cuanto a la aducida “…violación del principio de proporcionalidad administrativa…”, estimó que “…la SUDEBAN, en ejercicio de sus facultades de supervisión y control de la actividad bancaria, procedió a aplicar la sanción de multa (…) dentro del límite establecido por la norma, considerando la singular importancia que tiene el sector turismo para el desarrollo integral de la economía nacional y atendiendo al alto déficit de colocaciones presentado por el banco durante los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008…”, donde “…el cero coma tres por ciento (0,3 %), de su cartera de crédito (…) constituye el término medio de la multa prevista en la norma (…) atendiendo el principio de proporcionalidad, razón por la cual se desestima dicho alegato…” (Mayúsculas de la cita).
Igualmente, desestimó “…el argumento de violación del principio de racionalidad administrativa, basado en que el órgano de control no valoró la conducta diligente del banco, destinada a dar cumplimiento a la normativa…”, tal como fuere analizado anteriormente, donde la única posibilidad para la Administración, era aplicar la sanción prevista en la multa como consecuencia jurídica en la incursión de la recurrente en el supuesto de hecho de la norma.
Con fundamento en los anteriores razonamientos, solicitó se declare Sin Lugar el recurso de autos.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que en fecha 30 de septiembre de 2010, esta Corte dictó decisión Nº 2010-000823, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y declaró su competencia para conocer en primera instancia el presente caso, concerniente a la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 016.10, notificada en fecha 14 de enero de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil Banco Activo, C.A., Banco Universal, contra la Resolución Nº 524.09 de fecha 28 de octubre de 2009, mediante el ente recurrido impuso multa por la cantidad de cuarenta y ocho mil bolívares exactos (Bs.48.000,00), equivalente al cero coma tres por ciento (0,3%) de su capital pagado, por no cumplir con los porcentajes de otorgamiento de créditos para el sector turístico, durante los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2008.
En tal sentido, pasa esta Corte a conocer el apego a derecho de la actividad desplegada por el órgano demandado, con arreglo al estudio de los vicios alegados en su escrito libelar, bajo las consideraciones que siguen.
-Del vicio de falso supuesto de derecho por error en la interpretación de las normas que establecen la obligación de destinar un porcentaje mínimo de la cartera de créditos al sector turístico
La parte accionante indicó, que el acto administrativo estaba inficionado de falso supuesto de derecho al errar en la interpretación de los artículos 1 y 3 de la Resolución Nro. DM/Nº 011 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo en fecha 19 de febrero de 2008, y publicada en Gaceta Oficial Nº 38.881 del 29 de febrero de 2008, alegando la accionante que las obligaciones de colocación de créditos para el sector turístico previstas en dicha resolución, son obligaciones de medio y no de resultado.
En cuanto al vicio de falso supuesto, la doctrina y jurisprudencia patria han sido contestes en cuanto a que este se patentiza de dos maneras; la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (falso supuesto de hecho).
Y la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos pero la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene (falso supuesto de derecho). (vid. Sentencia Nº 00006 de fecha 12 de enero de 2011, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Gloria Mireya Armas Díaz Vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Poder Judicial).
Ahora bien, como fórmula de interpretación y hermenéutica jurídica venezolana se encuentra el artículo 4 del Código Civil Venezolano que indica como interpretativo, el sentido propio que deben atribuírsele a las palabras, la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.
Así las cosas, dentro del punto neurálgico del alegato de falso supuesto de derecho por error interpretativo se evidencia que la parte accionante indicó que la obligación de “destinar un determinado porcentaje de su cartera de crédito total” representa una obligación de medio que había sido cumplida por el Banco Activo, C.A, Banco Universal., y no de resultado como lo había esgrimido la Administración Pública (obligación de “colocar”).
Ello así, el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo (G. O. Nº 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008), aplicable ratione temporis, establece lo siguiente:
Artículo 76. Para garantizar el cumplimiento del objeto del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, fijará dentro del primer (1er) mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito. En el porcentaje de la cartera de crédito destinado al sector turismo deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo.
La tasa de interés activa será preferencial y ésta deberá ser fijada por el Banco Central de Venezuela, previa opinión de los Ministerios del Poder Popular con competencia en turismo y en finanzas. (Resaltado de esta Corte).
Igualmente la Resolución Nº DM/Nº 011 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008, estableció lo siguiente:
“Artículo 1: Los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico”.
Artículo 2. A los fines de asegurar el cumplimiento por parte de la banca comercial y universal del porcentaje anual mínimo antes indicado, los montos otorgados para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, deberán ajustarse el siguiente cronograma:
PERÍODOS FECHA PORCENTAJE (%)
1 AL 31/03/2008 1,50%
2 AL 30/06/2008 2,00%
3 AL 30/09/2008 2,50%
4 AL 30/12/2008 3,00%
Artículo 3. La Banca comercial y universal deberá mantener dentro de los períodos referidos en el artículo anterior, los siguientes porcentajes de la cartera:
- No menos de 1,50% en los meses de abril y mayo
- No menos del 2,00 % en los meses de julio y agosto.
- No menos del 2,50% en los meses de octubre y noviembre”
(Resaltado de esta Corte).
De las normas antes transcritas, se observa que las instituciones bancarias, tanto las comerciales, como las universales, debían destinar el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007, a los fines del financiamiento de proyectos para el sector turístico.
Por su parte el artículo 2 eiusdem, estableció que con el fin de asegurar el cumplimiento de estos porcentajes por parte de las instituciones financieras reguladas, estas se encuentran en la obligación de alcanzar los porcentajes citados que se constituyen como los mínimos anuales indicados por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, a objeto de que se tenga como cumplida tal obligación y finalmente en el referido artículo 3, indicó los mínimos referidos que debían mantener los bancos universales y comerciales en los períodos de abril a mayo, de julio a agosto y de octubre a noviembre de 2008, los cuales en su totalidad debían estar acordes con el tres por ciento (3%) anual.
De tal manera que, se evidencia claramente de la Resolución parcialmente trascrita, la cual rige los porcentajes para la cartera crediticia para la actividad del turismo, en el período del año 2008, la obligación que tienen las instituciones bancarias comerciales y universales de destinar el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta anual para el financiamiento de proyectos en el sector turístico en el señalado año, es decir, lo anterior es el porcentaje de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y otras instituciones financieras deben destinar al financiamiento de los prestadores o prestadoras de servicios turísticos, cuya actividad se encuentre enmarcada en el Plan Estratégico Nacional de Turismo.
Por tanto, se puede entender que las carteras de créditos obligatorias se encuentran dirigidas a desarrollar sectores económicos específicos y que rebosan en la optimización de la producción nacional, cuyo objetivo es desarrollarlos para brindar a la sociedad una mejor prestación de servicios, bienes e insumos. En ese sentido, el Estado, a través de Leyes y Resoluciones emanadas de los entes encargados de la economía, servicios y producción han creado normativas de rango sublegal (Resoluciones, Providencias, etc.), que establecen los porcentajes mínimos que la banca debe destinar y colocar en sectores específicos de la economía como el agrícola, vivienda, turismo, industrial, manufacturero, etc., otorgándole a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), como ente supervisor, contralor y sancionador de la banca, la potestad de velar por el cumplimiento y aplicación de las sanciones que hubiere lugar con base a dichas normativas de carácter sub-legal.
En deferencia, la Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario, no puede dejar de corregir a las instituciones bancarias cuando evidencia que los porcentajes de la cartera obligatoria no son colocados conforme a lo pautado en la normativa legal. De allí pues, que la banca debe crear la infraestructura necesaria para su colocación, al igual que lo realiza con otros productos financieros, como por ejemplo: tarjetas de crédito, créditos hipotecarios, banca electrónica, fideicomisos, entre otros, etc.
Siendo ello así, esta Corte destaca que el papel del sector bancario en esta materia, no es otro que ejecutar su actividad natural, la cual versa en el otorgamiento efectivo de créditos que permitan financiar los planes, a los fines de la actividad turística nacional, con motivo de los proyectos presentados por las distintas personas naturales o jurídicas, no limitándose a reservar dentro del universo de su cartera de créditos un porcentaje para ese sector, por cuanto esa efectiva entrega de recursos financieros le permitirá a los actores intervinientes, la prestación del servicio o producto turístico para la sociedad, siendo este el verdadero fin de la obligación establecida en el artículo 1º de la precitada Resolución.
De lo anterior, sólo podrán ser consideradas a los efectos del porcentaje de colocaciones de la cartera bruta para el sector turístico, las colocaciones en las cuales se haya verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas, es decir, que en principio serán parte de dicha cartera, los créditos que hayan sido efectivamente asignados y otorgados para el financiamiento de las actividades del ramo, a los fines de lograr el otorgamiento efectivo de los créditos para financiar a las distintas organizaciones productivas del turismo, para permitir el desarrollo de sus planes o proyectos, sin limitarse los bancos comerciales y universales a reservar (sin destinar, ni desembolsar) el porcentaje correspondiente de la cartera de créditos para el sector turístico, sino que realice la entrega efectiva de los créditos para que dichos planes, puedan ser realmente ejecutados para el resultado al cual está predestinado como cometido estatal de la promoción del turismo.
De modo que, se debe entender a la obligación de destinar a la cartera turística, recursos de los bancos comerciales y universales, como un esfuerzo por parte del Estado en estimular al sector turístico nacional, siendo este primordial para el desarrollo del país, por lo tanto es de carácter estratégico y obligatorio el cumplimiento de la obligación de financiar aquellos proyectos, en los cuales se estimule el desarrollo del referido sector para así garantizar, tanto la soberanía, como la independencia económica del país, por lo tanto, este Órgano Judicial considera que las normas creadas por el legislador para garantizar el cumplimiento de esta obligación, no pueden ser relajadas y deben cumplirse a cabalidad en virtud del bien jurídico a proteger.
Respecto a lo anterior, es de destacar que el artículo 24 del Decreto Nº 6.287, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (2008), establece que los bancos universales, comerciales y las entidades de ahorro y préstamo destinarán un porcentaje mínimo de su cartera crediticia al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, encontrándose ello debidamente concatenado con lo establecido en la Resolución D/M Nº 011 dictada en fecha 19 de febrero de 2008.
Ello así, es de destacar que la obligación de los bancos comerciales y universales que tienen para con la cartera turística en el ámbito nacional, es una obligación que debe necesariamente implicar el debido resultado en la mencionada relación crediticia, por lo que es posible concluir que dicho resultado debe traducirse en el efectivo otorgamiento de créditos que estén dirigidos a satisfacer al sector turístico.
Por lo tanto, al no alcanzar el objetivo establecido en la Resolución Nº DM/Nº 11 de fecha 19 de febrero de 2008, dictada por el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, respecto al monto de colocación de créditos al mencionado sector para los meses de agosto y septiembre, octubre y noviembre, tal y como quedó establecido supra, el Banco Activo C.A., Banco Universal, incumplió el dispositivo de la norma, por cuanto no otorgó el monto de créditos establecido en la antes citada Resolución, ello según lo prevé el artículo 2 eiusdem.
Dadas las circunstancias anteriores, resulta forzoso para esta Corte, declarar improcedente el argumento expuesto por la Representación Judicial del Banco Activo, C.A. Banco Universal, en el presente recurso de nulidad, en lo referente al vicio de falso supuesto de derecho con motivo de considerar la recurrente que la obligación se cumple con la sola reserva, al excluir el porcentaje aplicado, pero de manera global-anual, de modo que ha de señalar este Órgano Judicial que el artículo 2 de la Resolución D/M Nº 011, es claro al tipificar que el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, “deberán” ajustarse a un cronograma, el cual es de cuatro (4) períodos según la referida norma.
De tal manera, la obligación contenida en la Resolución in commento, y en pleno cumplimiento con el artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sólo se ve verificada, cuando las instituciones o entidades bancarias entregan efectivamente a sus clientes, el porcentaje de la cartera de crédito correspondiente de acuerdo a su cronograma sin ánimos de relajarse tal situación, pues como se reiteró antes, el otorgamiento de los créditos para este importante sector, debe hacerse de forma efectiva, a los fines de permitir el desarrollo de los planes de producción nacional (desarrollo turístico), sin limitarse los bancos comerciales y universales a reservar (sin destinar ni desembolsar) el porcentaje correspondiente de la cartera de créditos para el sector turístico, sino que realice la entrega efectiva, de acuerdo a su posterior resultado, de los créditos para que tales planes de producción puedan ser realmente ejecutados.
Dicho en otras palabras, debe hacerse efectiva dicha colocación en el tiempo estipulado para ello según la Resolución que analiza la materia, pues pretender lo contrario, pareciera desnaturalizar la norma contenida en la Resolución D/M Nº 011, cuya finalidad no es otra que garantizar la real disposición de créditos y así no paralizar, ni relajar lo que el Legislador, a través de su voluntad, expresó para determinar a ciencia jurídica cierta, el cumplimiento de los factores que crean el desarrollo económico de la actividad turística de la Nación Venezolana, de acuerdo a los lapsos estipulados para ello.
En concordancia con ello, el resultado de la obligación establecida en la Resolución in commento, se traduce en el efectivo otorgamiento de créditos para el correspondiente sector (turismo), por lo que, la Sociedad Mercantil Banco Activo C.A., Banco Universal; al no alcanzar el objetivo establecido por el Ministerio del ramo, en cuanto al monto de colocación de créditos, incumplió con el dispositivo de la norma, concretamente en los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2008, pues la Ley y los actos de carácter normativo deben cumplirse a cabalidad, y aunado a lo anterior, que no logra demostrar el por qué la Administración yerra en la interpretación de la Resolución D/M Nº 011 antes analizada, pues para los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008 efectivamente no se pudo comprobar el cumplimiento de la cartera para el sector turismo según los períodos establecidos para su cumplimiento por determinados porcentajes hasta llegar al tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se desecha el argumento planteado por la Representación Judicial del Banco Activo C.A., Banco Universal, en cuanto al falso supuesto de derecho. Asimismo, se desestima la denuncia de la recurrente con lo referente a la violación de los límites de la racionalidad administrativa en el ejercicio de la Actividad de Control realizada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en tanto queda debidamente explayado en los párrafos anteriores, el rol de la actividad de policía efectuado por la recurrida para garantizar el debido cumplimiento de la asignación de recursos a la cartera crediticia.
Asimismo, al destacarse el carácter de resultado que posee la obligación de destinar recursos a la cartera crediticia para el sector turístico previsto tanto en la Ley Orgánica de Turismo, vigente ratione temporis, como en la normativa de rango sublegal, esta Corte desestima la denuncia de violación del principio de culpabilidad.
Por otro lado, debe observar esta Corte que la parte recurrente denunció la violación del principio de proporcionalidad, señalando que “…la multa impuesta a [su] representada resulta excesiva y contradice la debida proporcionalidad, que según el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe tener la actuación de la administración pública (…). En efecto, la Resolución Recurrida ratificó la imposición de multa del 0,3% de su capital pagado, de conformidad con el numeral 14 del artículo 416 de la LGB (sic), por el supuesto incumplimiento del porcentaje mínimo obligatorio de la cartera de crédito para el financiamiento del sector turístico. (…) Sin embargo (…) dicho monto es excesivamente elevado y afecta económicamente al Banco Activo, y no guarda la debida proporcionalidad con el fin de la norma y el supuesto de hecho que dio lugar a la multa impuesta. En efecto, al ratificar la sanción la Resolución Recurrida indicó que ‘…Superintendencia aplicó el cero como (sic) tres por ciento (0,3%), al verificar que no era la primera vez que la Institución Financiera incumplía con la normativa en cuestión, configurándose así una circunstancia agravante que elevó el monto de la sanción aplicada. Adicionalmente, constituye un principio de derecho procesal y procedimental que todo aquel que afirme o alegue algo, debe probarlo…’ de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).
Sobre este tenor, es necesario para esta Corte traer a colación el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual expresa lo siguiente:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
Esta norma establece el llamado principio de la proporcionalidad, mediante el cual el Derecho Administrativo Sancionador, debe observar, a la hora de establecer sanciones a los ciudadanos, la debida adecuación con los hechos, así como la proporcionalidad en el cálculo de las sanciones pecuniarias, estudiados los debidos agravantes o atenuantes del caso en cuestión.
En el caso de marras, riela del folio cuarenta (40) al cuarenta y cuatro (44) del expediente administrativo, copia certificada de la Resolución Nº 207.09 dictada en fecha 13 de mayo de 2009, por la Superintendencia recurrida, mediante la cual determinó que la recurrente había incurrido en incumplimiento de colocación de los montos requeridos por la Resolución identificada como DM/Nº 011 del 19 de febrero de 2008, para los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2008.
Con vista a lo anterior, dispuso el numeral 14 del artículo 416 del Decreto Con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo siguiente:
“…Del incumplimiento a la Normativa de Control Interno,
de Inversiones y Operaciones, de Contabilidad, y
de las obligaciones previstas en otras Leyes
Artículo 416. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando: (…)
14. Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico…” (Resaltado añadido).
En atención a las circunstancias develadas de autos, contrastadas con la disposición que previó la sanción administrativa aplicable en el caso de marras, se verifica que, la Superintendencia recurrida impuso a la recurrente sanción de multa de cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 48.000,00), “…equivalente al cero coma tres por ciento (0,3 %) de su capital pagado…”, lo cual constituye la media contemplada en la norma, por lo cual, resulta manifiestamente infundado que esta, a través del acto administrativo dictado haya violado el principio de proporcionalidad, máxime cuando frente a la conducta reincidente de la recurrente, determinada como agravante por el numeral 5 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley en mención, se abstuvo de valorarla como tal, aplicando objetivamente la cantidad media atinente a la sanción por efecto de la constatación de la conducta proscrita por la ley, esto es, el “…cero coma tres por ciento (0,3 %) de su capital pagado…”.
En consideración de las razones expuestas, esta Corte desestima la denuncia efectuada por la parte recurrente en autos, relacionada con la transgresión del principio de proporcionalidad del derecho sancionador. Así se decide.
Por lo tanto, desechados como fueron todas las delaciones esgrimidas por la parte recurrente, debe esta Corte, forzosamente, declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la sociedad mercantil Banco Activo, C.A., Banco Universal, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual pretendió la nulidad de la Resolución Nº 016.10 dictada el 13 de enero de 2010. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’Alessio, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución Nº 016.10, dictada el 13 de enero de 2010, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
2.- FIRME el acto administrativo impugnado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,
MARGLY ELIZABETH ACEVEDO
Exp. N° AP42-N-2010-000097
HBF/15
En fecha ________________________ ( ) de ____________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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