TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000475

En fecha 27 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0453-2011 de fecha 1º del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ISRAEL ALEJANDRO MORILLA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.534.151, debidamente asistido por el Abogado Iván Raúl Galiano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 78.336, contra el acto administrativo de retiro contenido en la comunicación Nº DP.-0181 de fecha 28 de febrero 2010, dictada por la Jefe de la División de Personal del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE POLICÍA CIENTÍFICA (IUPOLC).

Dicha remisión, se efectuó en razón de haber sido oído en ambos efectos, en fecha 1º de abril de 2011, el recurso de apelación ejercido el día 29 de marzo de 2011, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado en fecha 23 de marzo de 2011, que declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta.

En fecha 28 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.

En fecha 16 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación, presentado por el Abogado Iván Raúl Galiano, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.

En fecha 18 de mayo de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 25 de mayo de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación.

En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación a la apelación presentado por el Abogado Manuel Assad Brito, (INPREABOGADO N° 31.580), actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República.

En fecha 26 de mayo de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 2 de agosto de 2011, se prorrogó el lapso para decidir en la presente causa, el cual venció el 31 de octubre del mismo año.

En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Corte.

En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en el que se encontraba.

En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó la Corte.

En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en el que se encontraba.

En fecha 4 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; HERMES BARRIOS, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 25 de enero de 2018, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 19 de mayo de 2010, el ciudadano Israel Alejandro Morilla Rodríguez, debidamente asistido por el Abogado Iván Raúl Galiano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOLC), esgrimiendo los argumentos fácticos y jurídicos siguientes:

Que, en los días 13 y 14 de abril de 2008, el recurrente presentó concurso de ingreso en el Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOLC), es por ello que según oficio 9700-095-2008-000412, emanado de la Dirección de Personal, se le entregó el “NOMBRAMIENTO PROVISIONAL”, al cargo de Analista Financiero III, adscrito a la Sub Dirección Administrativa, con una remuneración mensual de bs. 1.073,00 y fecha de efectividad a partir del 14 de abril de 2008.

De igual manera, en fecha 25 de septiembre de 2008, mediante comunicación Nº D2028, emanada de la Jefe de la División de Personal, se ratificó dicho nombramiento.

En este sentido, adujo que fue retirado del cargo que venía desempeñando en fecha 28 de febrero de 2010, sin que hubiera mediado el procedimiento respectivo, establecido en la ley, tal como lo hicieron del conocimiento del recurrente en la comunicación de fecha 12 de noviembre de 2009, donde se le insta a renunciar a su cargo.

Afirmó que, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que para el ingreso a la carrera administrativa es por medio de concurso de oposición, el cual alega el recurrente presentó en fechas 13 y 14 de abril de 2008, adicionalmente, superó el periodo de prueba establecido, por lo que en fecha 25 de septiembre de 2008, le fue ratificado el nombramiento al Cargo que venía desempeñando, por lo que a su criterio resulta extemporáneo e ilegal por parte de la administración dejar sin efecto su nombramiento y una violación al debido proceso contemplado en nuestra Carta Magna.

Siguió alegando, que la administración invocó de forma parcial, el artículo 83 de la Ley Orgánica sobre Procedimientos Administrativos, para anular dicho nombramiento, violentando el principio de discrecionalidad contemplado en el artículo 12 de esa misma Ley, así como también, el artículo 82 que establece que solo los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos podrán ser revocados, por ende, el acto administrativo de remoción, está viciado de nulidad absoluta, por cuanto no se aplico el procedimiento legal establecido, recae en error de aplicación de ley y desviación de poder.

Que, la Administración de forma confusa invocó la figura de contratado, llegando a citar jurisprudencia, a la cual hace referencia, incurriendo en falso supuesto, ya que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 37 prohíbe tal figura para el ingreso de la carrera administrativa, por lo que refleja un desconocimiento del procedimiento de Ley.

En último lugar, solicitó se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo, mediante el cual fue retirado del cargo, pidió se ordenara su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios y demás beneficios dejados hasta la efectiva reincorporación.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 23 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con base a lo siguiente:

“Para decidir al respecto observa este Tribunal que, El Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
(…)
Ahora bien, en cuanto al concurso público, el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala:
(…)
De aquí que el concurso público sea el mecanismo que permite la selección del personal, garantizando el ingreso con base a la aptitud y competencia mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar el cargo, sin discriminaciones de ninguna índole. Ahora bien, el concurso in commento posee dos etapas, la primera, el concurso público de credenciales, mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan sus títulos, certificados y demás documentación que acredite su formación académica, experiencia profesional y méritos obtenidos en su profesión, a fin de demostrar que cumplen los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante el concurso público de oposición, determinando la Administración Pública mediante la revisión del cumplimiento de dichos requisitos quiénes los cumplen y quiénes son los más aptos para desempeñar el cargo vacante, por lo que es un paso previo al concurso de oposición, el cual constituye la segunda etapa, pues se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, donde la Administración convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes, pruebas y aspectos que se consideren necesarios para el desempeño del cargo vacante, para lo cual debe la administración ser rigurosa y objetiva, dadas las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado, por ser este único concurso el medio por el cual se podrá ingresar al cargo de carrera para el cual se opta en calidad de titular, confiriéndole al ganador el derecho exclusivo a la estabilidad, superado el período de prueba.
Sin embargo, observa este Juzgado que ha sido criterio reiterado de los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa el derecho a la estabilidad provisional, el cual surgió con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el funcionario que fuere ingresado a la Administración Pública mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, gozaría de estabilidad provisional o transitoria en su cargo una vez superado el período de prueba, hasta tanto la Administración decidiera proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, por lo que, aquel funcionario que se encontrara en situación de transitoriedad no podría ser removido ni retirado de su cargo por una causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública hasta tanto el cargo que ocupara temporalmente fuere provisto mediante el correspondiente concurso público.:
En el caso de autos, debe este Tribunal Superior observar los requisitos mínimos exigidos, para optar al cargo de Analista Financiero III, previstos en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos 1994, elaborado por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, que al efecto señala:

(…)

Por tanto, el querellante mediante Oficio Nº 9700-095-2008-000412 del 14 de Abril de 2008, fue nombrado provisionalmente (período de prueba) en el cargo de Analista Financiero III a partir del 15 de abril de 2008, ratificándose su nombramiento el 25 de Septiembre de 2008 mediante Oficio Nº DP-2028; el 26 de Noviembre de 2009 señalándole mediante Oficio Nº 0001365 que serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con la Ley, por lo que, visto que su ingreso se fundamentó en un Punto de Cuenta, firmado por el anterior Consejo Directivo, era nula su designación como Analista Financiero III, comunicándole el Director General mediante Oficio Nº 0001429 del 7 de Diciembre de 2009 los requisitos para ocupar el cargo de Analista Financiero III y que se le notificaría la fecha del concurso.

Ahora bien, el 27 de Enero de 2010 mediante Memorandum Nº DP 0083 la Jefe de División de Personal le notificó que, por disposición de la superioridad, a partir de la misma fecha quedaba a la orden de su división donde continuaría prestando sus servicios, exponiéndole el querellante el 5 de Febrero de 2010 que era Funcionario Público de Carrera y que no tenía que realizar un concurso ya que fue presentado y aprobado en su oportunidad, solicitando su transferencia a una división o departamento en el que pudiera ejercer su cargo sin desmejorarlo, por lo que el Consejo Directivo mediante Resolución Nº 005-2010 considerando que programó un concurso de ingreso para normalizar la situación de funcionarios que ingresaron sin cumplir las formalidades constitucionales y legales, con el objeto de subsanar dicha omisión para el ingreso a la carrera administrativa, y que en comunicación del 5 de Febrero de 2010 el querellante manifestó que no participaría en el referido concurso, decidió retirarlo del cargo de Analista Financiero III, dejándose constancia mediante acta del 8 de Febrero de 2010 suscrita por la Jefa División de Personal, Jefe del Departamento Bienestar Social y el querellante, de haber participado al querellante la realización de una entrevista en la División de Personal como parte del proceso del Concurso Público para el cargo de Analista Financiero III, manifestando que en su debida oportunidad había participado y no estaba de acuerdo con el Concurso, por lo que el 3 de Marzo de 2010 mediante Oficio DP 0181 fue notificado del contenido de la Resolución Nº 0005-2010 considerando su negativa de participar en el concurso público de ingreso realizado para normalizar la situación de un conjunto de funcionarios que ingresaron a la Institución sin cumplir las formalidades de ley.

De aquí que, visto que no se evidencia de autos que el querellante haya participado en el concurso público en fechas 13 y 14 de Abril del 2008 y visto que se negó a participar en el mismo, ni evidencia este Juzgador de autos que el querellante cumpla los requisitos mínimos exigidos para optar al cargo de Analista Financiero III, previstos en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos elaborado por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, esto es, “A. Graduado en una Universidad reconocida en una profesión afín al campo donde va a prestar sus servicios, más 7 años de experiencia progresiva en trabajos técnico-financieros”, “B. Graduado en una Universidad reconocida en una profesión afín al campo donde va a prestar sus servicios, más un curso de postgrado de 2 años de duración en Finanzas, más 3 años de experiencia progresiva en trabajos técnico financieros” o “C. 2 años de servicio como Analista Financiero II” es evidente que no cumple los requisitos previstos en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos para ocupar el de Administrador Jefe III, por lo que si fuere cierto que presentó, como afirma en su querella, el respectivo concurso aperturado por el Instituto Universitario de Policía Científica, no puede este Juzgado anular el acto administrativo que provocó su retiro, por cuanto, una vez cumplidos y evaluados los requisitos previstos para el cargo y las condiciones necesarias para ejercerlo, es que tendría derecho a participar en el respectivo concurso, sujeto a la decisión final que dicte la Administración Pública, lo que no ocurrió en el caso de autos, puesto que no cumpliendo los requisitos establecidos para el concurso público de credenciales, no podría haber aprobado el concurso público de oposición, pues éste se alcanza, se reitera, una vez superado el concurso de credenciales, por lo que este Tribunal Superior, en consecuencia, no puede dar validez al nombramiento del hoy recurrente en virtud de su ilegal procedencia, debiendo forzosamente concluir que la Administración podía retirar al querellante de su cargo, al constatar que no llenaba los requisitos exigidos en el manual descriptivo de clase de cargos para ocupar el de Administrador Jefe III, y se negó a participar en el respectivo concurso, puesto que un acto viciado de nulidad absoluta en sede administrativa no puede ser susceptible de crear derechos a favor de ninguna persona, pues se reputa como que nunca existió, y así se decide.

Expuesto lo anterior, es forzoso para este Tribunal Superior declarar Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta y así se decide.”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 16 de mayo de 2011, el Abogado Iván Raúl Galiano, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó el escrito de fundamentación a la apelación, arguyendo los argumentos fácticos y jurídicos siguientes:

Adujó, que el fallo apelado convalida la actuación del Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOLC), quien violento el debido proceso procedió a retirar del cargo a su representado, alegando que no había presentado el requerido concurso para su ingreso a la Administración, después de un año de haber ejercido el cargo que ostentaba en el referido Instituto, por lo que nos resulta que el fallo apelado, realizo una interpretación literal de la norma, ya que aunque la Ley del Estatuto de la Función Pública, prohíbe el ingreso a la Administración Pública sin el debido concurso de oposición, removiendo del cargo aquellos ingresos que no cumplieron con este requisito, en cualquier momento, sin tomar en consideración, la omisión por parte de la Administración, por incurrir en omisión de la norma, aunado a esto una mala interpretación de la misma puede acarrear el retiro generalizado de funcionarios al servicio de la Administración, tal como quedo establecido en ente recurrido en su comunicación al señalar “que se realizo para normalizar la situación de un conjunto de funcionarios que ingresaron a la institución sin cumplir las formalidades de ley, se decidió retirarlo del cargo de Analista Financiero III”, afirmó que esta declaración constituye un alegato de su propia torpeza, por parte de la Administración. (Cita del original).

Asimismo, alegó que la sentencia apelada, vulnera lo estableció en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al tomar en consideración elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en el proceso, aunque es por bien saber que la ley faculta al Juez Contencioso a corregir de oficio las actuaciones de la Administración que no estén ajustada a derecho, no se puede pretender ni utilizar tal facultad, para violentar el derecho de estabilidad del recurrente con la aplicación a destiempo de una norma, cuya aplicación debió realizar dando cumplimiento a la ley el instituto recurrido. Al igual forma, el fallo apelado establece que el recurrente no reunía los requisitos para optar al cargo que venía desempeñando durante dos años, cuando esto debió ser objeto de una evaluación y no de un concurso, por último, se evidencia que la Administración hizo responsable a mi representado de la violación de la norma por su ingreso sin concurso, cuando esta no lo realizó en su debido momento, violentando la estabilidad del funcionario subsanado dicha omisión.

Finalmente, solicitó que declare Con Lugar la apelación, con la consecuente declaratoria de la nulidad del acto administrativo de remoción y en consecuencia revoque la sentencia apelada, con la subsiguiente reincorporación del recurrente al cargo que venía ocupando en el Instituto u otro similar o superior Jerarquía con el pago de los salarios dejados de percibir desde su destitución hasta la efectiva reincorporación.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 25 de mayo de 2011, el Abogado Manuel Assad Brito, en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, presentó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, esgrimiendo los argumentos fácticos y jurídicos siguientes:

Alegó, que el Instituto Universitario de Policía Científica, con la finalidad de ajustar su actuación a derecho, procedió a convocar un concurso público abierto, para normalizar la situación funcionarial de un conjunto de 23 trabajadores que ingresaron sin el requerido concurso, entre ellos el hoy recurrente, quien manifestó su negativa a participar en dicho concurso, por lo que se procedió a retirar del cargo que ostentaba.

De igual manera, expresó que el Juez de primera instancia, fundamento su decisión en el hecho cierto de que el ciudadano Israel Alejandro Morilla Rodríguez, no ostenta la cualidad de funcionario de carrera, de igual forma, no presentó pruebas al momento de su ingreso paso siguiente esta después del concurso que nunca se efectuó.

Que, igualmente es incierto que el Tribunal de la causa haya establecido consideraciones por encima del derecho, por cuanto su decisión se fundamento en los elementos probatorios durante el proceso, tales como el tiempo de servicio del recurrente el cual en mayor proporción estuvo de reposo médico.

De igual manera, hizo notar que el recurrente ostentaba un cargo profesional, sin tener la titularidad requerida para tal cargo al momento de su ingreso, ya que ingreso al Instituto antes de culminar la carrera de economista, lo cual constituye un fraude a la ley, y así debe ser declarado por esta Corte y en consecuencia, confirmar la sentencia apelada.

V
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada su competencia, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 22 de noviembre de 2010, por la Representación Judicial del ciudadano Israel Alejandro Morilla Rodríguez, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de marzo de 2011, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, no sin antes efectuar las siguientes consideraciones:

Se evidencia que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Nº DP.- 0181 de fecha 28 de febrero de 2010, suscrito por la Jefe de la División de Personal, por medio de los cuales se retiró al recurrente del cargo de Analista Financiero III, por su negativa de participar en el concurso público de ingreso, que se realizó para normalizar la situación de un conjunto de funcionarios que ingresaron a la institución sin cumplir las formalidades de ley.

En este sentido, tenemos que el iudex A quo analizados los fundamentos esgrimidos por ambas partes en sus respectivos escritos declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por su parte, la Representación Judicial de la recurrente, en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó que el tribunal de la causa convalido la actuación del Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOL), quien violando el debido proceso y su derecho a la estabilidad, retiro del cargo a su representado, basándose en que el mismo, se negó a participar en el concurso de oposición al cargo de Analista Financiero III que ostentaba durante 22 meses en el referido instituto, realizando una interpretación literal de la norma, ya que a su parecer aunque la Ley del Estatuto de la Función Pública, prohíbe el ingreso a la administración pública sin el debido concurso de oposición, no tomo en consideración la omisión de dicha norma por parte de la administración.

Afirmó, que la sentencia apelada, vulnera lo estableció en el artículo 12 del código de procedimiento civil, al tomar en consideración elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en el proceso, aunque es por bien saber que la ley faculta al Juez Contencioso a corregir de oficio las actuaciones de la administración que no estén ajustada a derecho, no se puede pretender ni utilizar tal facultad, para violentar el derecho de estabilidad del recurrente con la aplicación a destiempo de una norma, cuya aplicación debió realizar dando cumplimiento a la ley el instituto recurrido. Al igual forma, el fallo apelado establece que el recurrente no reunía los requisitos para optar al cargo que venía desempeñando durante dos años, cuando esto debió ser objeto de una evaluación y no de un concurso, por último, se evidencia que la administración hizo responsable a mi representado de la violación de la norma por su ingreso sin concurso, cuando esta no lo realizó en su debido momento, violentando la estabilidad del funcionario subsanado dicha omisión.

Dicho lo anterior, esta Corte evidencia que el fundamento principal de la defensa de la parte recurrente gira en torno a que, su representado fue retirado del Instituto recurrido, alegando que no había presentado el requerido concurso de oposición para optar al cargo que ostentaba, violando el debido proceso y el derecho a la estabilidad, asimismo, que el tribunal de la causa, convalido dicha acción y obvio darle cumplimiento al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil

En este sentido, es preciso indicar que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 12 del referido Código Adjetivo, y el cual expresamente dispone lo siguiente:

“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”. (Negrillas de esta Corte).

Visto lo anterior, y siendo que la parte recurrente denuncia las incursión del Iudex A quo en relación al artículo 12 eiusdem porque no decidió sobre todos los planteamientos expuestos en el recurso, tenemos que al momento de emitir la decisión correspondiente sobre el mérito de la presente causa en base de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, el sentenciador de Instancia decidió lo siguiente:

Expresó el iudex A quo en el fallo objeto de apelación que “visto que no se evidencia de autos que el querellante haya participado en el concurso público en fechas 13 y 14 de Abril del 2008 y visto que se negó a participar en el mismo, ni evidencia este Juzgador de autos que el querellante cumpla los requisitos mínimos exigidos para optar al cargo de Analista Financiero III, previstos en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos elaborado por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, esto es, “A. Graduado en una Universidad reconocida en una profesión afín al campo donde va a prestar sus servicios, más 7 años de experiencia progresiva en trabajos técnico-financieros”, “B. Graduado en una Universidad reconocida en una profesión afín al campo donde va a prestar sus servicios, más un curso de postgrado de 2 años de duración en Finanzas, más 3 años de experiencia progresiva en trabajos técnico financieros” o “C. 2 años de servicio como Analista Financiero II” es evidente que no cumple los requisitos previstos en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos para ocupar el de Administrador Jefe III, por lo que si fuere cierto que presentó, como afirma en su querella, el respectivo concurso aperturado por el Instituto Universitario de Policía Científica, no puede este Juzgado anular el acto administrativo que provocó su retiro, por cuanto, una vez cumplidos y evaluados los requisitos previstos para el cargo y las condiciones necesarias para ejercerlo, es que tendría derecho a participar en el respectivo concurso, sujeto a la decisión final que dicte la Administración Pública, lo que no ocurrió en el caso de autos, puesto que no cumpliendo los requisitos establecidos para el concurso público de credenciales, no podría haber aprobado el concurso público de oposición, pues éste se alcanza, se reitera, una vez superado el concurso de credenciales, por lo que este Tribunal Superior, en consecuencia, no puede dar validez al nombramiento del hoy recurrente en virtud de su ilegal procedencia, debiendo forzosamente concluir que la Administración podía retirar al querellante de su cargo, al constatar que no llenaba los requisitos exigidos en el manual descriptivo de clase de cargos para ocupar el de Administrador Jefe III, y se negó a participar en el respectivo concurso, puesto que un acto viciado de nulidad absoluta en sede administrativa no puede ser susceptible de crear derechos a favor de ninguna persona, pues se reputa como que nunca existió, y así se decide.
Expuesto lo anterior, es forzoso para este Tribunal Superior declarar Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta y así se decide. (Cita del original).
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que componen el presente expediente se observan que efectivamente no existen elementos en autos que demuestren que el ciudadano Israel Alejandro Morilla Rodríguez haya participado en el concurso público en fechas 13 y 14 de Abril del 2008, al igual que se evidencia su negativa a participar en el referido concurso, también se observa que no cumple los requisitos mínimos exigidos para optar al cargo de Analista Financiero III, previstos en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos elaborado por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, por lo antes expuesto, es evidente que al igual que esta Alzada, el juzgador A quo, valoró y analizó cada uno de los elementos probatorios en autos y los alegatos esgrimidos por las partes, por lo que éste Órgano Colegiado desestima la denuncia hecha por el representante de la parte autora sobre la omisión al principio de exhaustividad o globalidad de la decisión por parte del tribunal de la causa. Así se declara.

Ahora bien, resulta oportuno para esta Alzada señalar que el artículo 146 de nuestra Carta Magna establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, asimismo, en su artículo 144 indica que “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”. (Cita de esta Corte).

Adicionalmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”. (Cita de esta Corte).

Esto quiere decir, que nuestro sistema de función pública es un sistema fundamentalmente estatutario, donde se reconoce tanto el ingreso a través de un concurso público, como la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

De esta manera, el Constituyente estableció los fundamentos sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete) descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño, con la finalidad de alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados y para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad), en decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos.
De lo anterior transcrito, se puede concluir que la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, sino que también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.

Es importante destacar, que efectivamente la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, tal cual como alegó la representación de la parte recurrente, de tal manera, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, ya que dichos funcionarios se encuentran investidos de estabilidad provisional una vez superado el período de prueba.

En este sentido, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no evidencia que en la actuación del organismo recurrido se hayan transgredido bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, pues que no consta en autos y el recurrente nunca demostró que haya participado en el concurso público en fechas 13 y 14 de abril del 2008, tal y como lo afirmó en su escrito libelar y visto que fue convocado a participar en el concurso de oposición por la Administración con el fin de regularizar su situación funcionarial, esté se negó a participar en el mismo, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 23 de marzo de 2011. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Iván Raúl Galiano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ISRAEL ALEJANDRO MORILLA RODRÍGUEZ, contra el acto administrativo de retiro contenido en la comunicación Nº DP.- 0181 de fecha 28 de febrero 2010, dictada por la Jefe de la división de personal del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE POLICÍA CIENTÍFICA (IUPOLC).

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase con lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2011-000475

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,