TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000346
En fecha 4 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0411-2014 de fecha 31 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana ERIKA NEREIDA SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 16.000.277, asistida por los abogados José Calazan Rangel y Agustín Olis Jiménez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 82.280 y 96.724, respectivamente, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Tribunal en fecha 31 de marzo de 2014, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de enero de 2014, por el abogado Agustín Olis Jiménez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Erika Salazar, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 15 de marzo de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
En fecha 7 de abril de 2014, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron cinco (5) días continuos como término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara el escrito contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación interpuesta.
En fecha 5 de mayo de 2014, se recibió de la abogada Noris Marina García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.733, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Erika Salazar, escrito de fundamentación de la apelación.
Mediante decisión N° 2014-1265 de fecha 13 de agosto de 2014, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró “[…] La NULIDAD de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación de la apelación. Ordenó REPONER la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contado a partir de que conste en actas las últimas de las notificaciones libradas (…)”.
En fecha 21 de julio de 2016, se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 7 de marzo de 2017, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 13 de agosto de 2014, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.
El 16 de marzo de 2017, vencido como se encontraba el lapso antes referido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó para el expediente a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado.
Debidamente cumplidas las actuaciones procesales que corresponde al procedimiento en esta Alzada, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
La ciudadana Erika Nereida Salazar, debidamente asistida por los abogados José Calazan Rangel y Agustín Olis Jiménez Silva, anteriormente identificados, mediante libelo presentado en fecha 18 de febrero de 2010, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría General del estado Apure, alegando “En fecha: 21/10/2009, [sic] […] fui notificada de un PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, en mi contra por incurrir presuntamente en la causal de DESTITUCIÓN prevista en el numeral 1 del artículo 44 de la RESOLUCIÓN CGEA 027-08, emanada de la Contraloría General del estado Apure […] la referida notificación llena los requisitos establecido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento [sic] Administrativo [sic] […] sin embargo fue efectuada de forma EXTEMPORÁNEA, por cuanto dicho [sic] Recursos de Reconsideración o el Recurso Jerárquico […] no se había agotado del [sic] lapso para interponerlo, ya que fui notificada, en fecha: 09/12/2009, [sic] de las tres (03) Amonestaciones Escritas, expedientes N° UAI-001-09, N° UAI-002-09 y UAI-0003-09 de fecha 08/09/2009 [sic] […] en su orden, en consecuencia los días hábiles se cumplieron el 2 de NOVIEMBRE DE 2009, fecha en la cual interpuse los Recursos de Reconsideración respectivos; señalando expresamente el ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGO [sic], que el procedimiento de destitución se inició en fecha 21/10/2009 [sic] de lo cual se evidencia […] que dicho procedimiento se inició antes de agostarse el lapso para ejercer el recurso pertinente [...]”.
Sostuvo, que “[…] el Órgano Administrativo erróneamente señala que operó el SILENCIO ADMINISTRATIVO establecido en el Artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicho SILENCIO ADMINISTRATIVO es el lapso que tiene la Administración para dar respuesta al Recurso que se ha interpuesto contra el acto administrativo impugnado […] si no se ha agotado dicho lapso para impugnar el acto administrativo, imposible que corra el lapso para que la administración de [sic] respuesta […] el Órgano Contralor lo que ha hecho es computar erróneamente los lapsos por una correcta interpretación de la norma específicamente los artículos 94 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] el cual conllevó a la Administración a dictar el ACTO ADMINISTRATIVO de efectos particulares, ABSOLUTAMENTE IRRITO […]”.
Manifestó, que “[…] [en] ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGOS […] manifiesta lo siguiente: ‘por estar presuntamente incursa en la Causal de Destitución prevista en el numeral 1 del artículo 44 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure, otorgándole el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la presente fecha para que consigne su escrito de descargo’ […] dichos cargos fueron formulados en forma EXTEMPORÁNEA, al haber sido notificada al 6° día hábil, fecha 29/10/2009 [sic], cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública, Artículo 89, numeral 4 y la RESOLUCIÓN del Órgano Contralor en el Artículo 44 Parágrafo Primero; establece que la formulación de los cargos debe ser en el QUINTO DÍA HÁBIL”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Denunció, “[…] que el día 21/10/2009 [sic] cuando se da inició al presente procedimiento aún no se había agotado el lapso para interponer el Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 94 de ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) o del Recurso Jerárquico, lo cual en contrario a la Ley CONCULCÁNDOME el derecho a la DEFENSA y al DEBIDO PROCESO, consagrado en el Artículo 49, Numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”.
Manifestó, que “[…] el ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES de fecha 18/11/2009 [sic] contenido en la RESOLUCIÓN N° CGEA-034-09 dictado por el […] Contralor General del estado Apure (E) en el cual se me destituye del CARGO de AUXILIAR DE AUDITORIA adscrita a la Unidad de Auditoría Interna […] por estar incursa en la Causal de Destitución prevista en el artículo 44 numeral 1 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure […]”.
Finalmente solicitó, sea declarado la nulidad del acto administrativo recurrido, sea reincorporada al cargo que venía ocupando y le sean cancelados los salarios dejados de percibir desde la destitución hasta la fecha de su reincorporación.
|II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 15 de marzo de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró lo siguiente:
“[…] Sin Lugar la Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo) de Efectos Particulares) interpuesta por la ciudadana Erika Nereida Salazar […] contra a Contraloría General del Estado [sic] Apure […] se mantiene firme el acto administrativo cuestionado […]”
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de mayo de 2014, la abogada Noris Marina García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 86.733, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Erika Nereida Salazar, presentó escrito de fundamentación a la apelación, mediante el cual manifestó que la sentencia recurrida adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y derecho e incongruencia negativa.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.

De la apelación
Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente el 22 de enero de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 15 de marzo de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Del vicio de incongruencia negativa
Respecto a la apelación interpuesta por la parte recurrente, se observa que la misma denunció que el fallo recurrido adolece del vicio de incongruencia negativa, alegando que: “[…] la recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa, el cual ocurre y lo ha dicho repetidamente la Sala de Casación Social que los jueces que infringen el Art. 243 cuando no ajustan su decisión al problema que suscita con la demanda y su contestación, o cuando ignoran alegatos de las partes que se vinculan con la regularidad del procedimiento […]”.
Siendo ello así, estima necesario para esta Corte traer a colación lo contemplado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
[…Omissis…]
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.
En tal sentido, cabe señalar que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar algunas consideraciones respecto al vicio alegado, por ende debe esta Corte traer a colación la decisión de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 02446 de fecha 7 de noviembre de 2006, (caso: Maquinarias Ranieri C.A.), la cual expresó:
“[…] para que una sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos objeto de controversia, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial”. [Negritas de esta Corte].

Adicionalmente, cabe destacar que en cuanto a la omisión de pronunciamiento, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005, (caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C. A.), señaló que:
“[…] En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad […]”. [Negritas de esta Corte].

De lo transcrito previamente se infiere que una sentencia válida y libre de vicios es aquella que solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes. De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en los autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.
Ello así, esta Corte observa que la parte actora señaló en el escrito libelar lo siguiente: “[…] las fechas de las NOTIFICACIONES indicadas por la ADMINISTRACIÓN son TOTALMENTE FALSAS, ya que fui notificada de los tres expedientes antes referidos en la misma fecha: 09/10/2009 [sic] […] las fechas señaladas por la Administración son fechas de expedición o emisión de los OFICIOS, están confundiendo o tergiversando la fecha de emisión con la fecha de notificación, siendo esto un craso error de desconocimiento elemental […] [siendo] el día 21/10/2009 [sic] cuando se da inicio al presente procedimiento aún no se había agotado el lapso para interponer el Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Al respecto, observa esta Corte que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene como objeto la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° CGEA-CJ-N° 003-09 de fecha 18 de noviembre de 2009, suscrita por el Contralor General del estado Apure, mediante la cual se acordó destituir a la ciudadana Erika Nereida Salazar, del cargo de Auxiliar de Auditoria que venía ocupando en el Ente recurrido, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure.
Ahora bien, se verifica que riela a los folios 336 al 340 de la primera pieza del expediente judicial el fallo apelado y luego de una revisión exhaustiva al mismo, y en referencia al vicio alegado, observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado a quo en la decisión recurrida decidió lo siguiente:
“[…] De los anteriores planteamientos se deduce la necesidad de un procedimiento administrativo previo como garantía del derecho a la defensa y al debido preciso [sic] antes de la imposición de una sanción. Ahora bien, en el presente caso el Tribunal observa del expediente administrativo que corre inserto en los autos, que la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria y siguiendo los canales regulares, aperturó y sustanció a la ciudadana E.N.S. [sic] un procedimiento administrativo por haber sido objeto de tres amonestaciones, según consta de expedientes Nos. UAI-001-09, UAI-002-09 y UAI-003-09, que contienen oficios Nos. 921-09, 022-09 y 023-09, de fecha 08/09/2009 [sic]; 08/09/2009 [sic]; y 08/10/2009 [sic], respectivamente, previa solicitud de apertura de procedimiento de averiguación, con base a lo previsto en Artículo 44 Parágrafo Primero, Numeral 1 de la Resolución N° 027-08, emanada del Órgano Contralor que expresa: C. de destitución. Procedimiento. Son causales de Destitución:1. Haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en un año: el cual es el procedimiento legalmente aplicable al caso específico bajo análisis, garantizando en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante. En efecto, consta en el expediente administrativo las siguientes actuaciones realizadas durante el procedimiento aperturado contra la hoy querellante: Auto de Apertura de Procedimiento Administrativo de Destitución (folio 122); Oficio Nº 029-09, de fecha 20 de octubre de 2009, suscrito por la Jefe de la Unidad de Auditoria [sic] Interna del Órgano Contralor, solicitando al Director de Recursos Humanos de dicho Organismo, aperturar averiguación administrativa a la ciudadana E.N.S. [sic] (folio 124); expedientes Nos. UAI-001-09, UAI-002-09 y UAI-003-09, contentivos de procedimiento de sanción disciplinaria de amonestación escrita efectuada a la querellante, (folios 125-147); Oficio Nº CGEA-DRH-Nº 193-09, notificando a la accionante sobre apertura de procedimiento de destitución (folios 148-154); escrito de descargos de la ciudadana E.N.S. [sic] (folios 156-162); escrito de pruebas (folios 164-165); recurso de reconsideración (folios 165-176); Dictamen Nº CGEA-CJ-N° 003-09, emitido por la Consultoría Jurídica de la Contraloría General del estado A. [sic], mediante el cual considera procedente la destitución de la funcionaria (folios 178-192); oficio Nº CJ-098-09, dirigido al Contralor General del Estado Apure, remitiendo Expediente Nº CGEA-DRH Nº 005, referente al procedimiento administrativo de destitución de la recurrente (folio 193); Resolución Nº CGEA 034-09, suscrita por el Contralor General del estado ut supra mencionado, mediante la cual se destituye a la querellante del cargo de Auxiliar de Auditoria, adscrita a la Unidad Interna de dicho Organismo (folios 194-195); oficio Nº 213-09, notificando a la accionante de la Resolución N° CGEA-034, de fecha 18/11/2009 [sic] mediante la cual se resuelve destituirla de su cargo (folios 197-198).
De lo expuesto se evidencia –tal como se señaló anteriormente- que el órgano administrativo siguió un procedimiento de conformidad con la Ley, aplicó la Legislación y Reglamento vigentes, le garantizó a la querellante el derecho al debido proceso y, al quedar comprobadas las faltas en que había incurrido le impuso la sanción máxima de destituirla del cargo que desempeñaba en esa Institución; razón por la cual se desecha el alegato de violación del debido proceso y el derecho a la defensa, expuesto por la parte querellante […]”. [Corchetes de esta Corte].

Del fallo parcialmente transcrito, observa esta Corte observa que el a quo no se pronunció sobre todo lo peticionado por la recurrente en su escrito libelar, es decir, el Juzgador de Instancia omitió hacer pronunciamiento en cuanto a la fecha indicada por la parte actora en referencia a la extemporaneidad de las notificaciones efectuadas por parte recurrida sobre los tres (3) procedimientos de amonestaciones escritas declarados procedentes, las cuales fueron realizadas el día 9 de octubre de 2009, (vid. folios 19, 26 y 33 pieza número 1 del expediente principal); y siendo que, al respecto la apoderada judicial de la recurrida indicó en su escrito de contestación de la demanda que la ciudadana Erika Nereida Salazar, fue notificada de la procedencia de los referidas amonestaciones el 21 de octubre de 2009. (vid. folio 114 pieza número 1 del expediente principal) asimismo, se evidencia que el a quo tampoco se pronuncia sobre la denuncia alegada por la recurrente en relación a la fecha en la cual la administración dio inició al procedimiento de destitución, esto es el día 21 de octubre de 2009, ya que señaló que para esa fecha aún no se había agotado el lapso para interponer el Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
De lo antes indicado, este Órgano Jurisdiccional constató que la sentencia impugnada adolece del vicio de incongruencia negativa, alegado por la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esta Alzada debe revocar por razón de orden público la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 15 de marzo de 2013, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Revocada como ha sido la sentencia apelada, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la ciudadana Erika Nereida Salazar contra la Contraloría General del estado Apure, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y, al efecto observa lo siguiente:
Del Fondo del Asunto
Así, previa lectura dada a las actas que conforman el presente expediente, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, se observa que la controversia radica en primer lugar, en la nulidad del Acto Administrativo Nº CGEA-034-09 de fecha 18 de noviembre de 2009, suscrito por el Contralor General del estado Apure, mediante el cual se destituyó a la ciudadana Erika Nereida Salazar, del cargo de Auxiliar de Auditoría que venía ocupando en el Ente recurrido, en segundo término, la reincorporación de la querellante al cargo que venía ocupando con la cancelación de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales.
De la violación al derecho de la defensa y debido proceso
Alegó la parte querellante, “[…] que el día 21/10/2009 (sic) cuando se da inició al presente procedimiento aún no se había agotado el lapso para interponer el Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 94 de ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) o del Recurso Jerárquico, lo cual en contrario a la Ley CONCULCÁNDOME el derecho a la DEFENSA y al DEBIDO PROCESO, consagrado en el Artículo 49, Numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”.
Ahora bien, en lo que se refiere a la anterior denuncia relacionada a la omisión del debido proceso alegado por la accionante, el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley […]”. [Corchetes y negritas de esta Corte].

El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Ello así, para que el acto administrativo sea totalmente válido debe adoptarse conforme a los principios de separación de poderes, de legalidad, de respeto de las situaciones jurídicas subjetivas y de responsabilidad, principios estos que constituyen los fundamentos del Estado de Derecho, a los cuales debe someterse la actividad de la Administración, cuando ésta, en ejercicio de sus potestades actúa en desconocimiento de algunos de dichos principios, sus decisiones serán susceptibles de ser recurridas en vía administrativa o contencioso administrativa por transgredir el ordenamiento jurídico dentro del cual debe desenvolverse y dependiendo de la gravedad del vicio que comporten podrán ser declaradas nulas o anulables.
Así tenemos que en nuestro derecho, podemos distinguir los siguientes elementos del acto administrativo: En primer lugar encontramos la competencia, prevista en el artículo 18 en su numerales 1, 2, 7 y 8 y artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo; en segundo lugar tenemos la forma que en su concepción general, atiende a dos aspectos uno es la forma como expresión de la voluntad de la Administración o motivación, prevista en los artículos 9 y 18 eiusdem, y el procedimiento administrativo, previsto en los artículos 5 y 19 ordinal 4, en concordancia con lo establecido en los artículos 48, 67 y 70 de la referida Ley.
Por otra parte, es importante destacar que los actos administrativos deben ser tramitados siguiendo el procedimiento legal que sea aplicable; en este caso en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, éstos actos deben ser elaborados y dictados siguiendo en cada caso el procedimiento pautado legalmente al efecto. La prescindencia total del procedimiento correspondiente, o la simple omisión, retardo o distorsión de alguno de los trámites o plazos que forman parte del procedimiento de que se trate, acarrean, respectivamente, la nulidad absoluta o la anulabilidad del acto. Sin perjuicio de que la doctrina administrativista y la jurisprudencia contencioso administrativa han considerado a este respecto que, cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se obvian fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad), de igual manera el acto administrativo así dictado estará viciado de nulidad absoluta.
Ahora bien, esta Corte a los fines de verificar si en el acto administrativo recurrido, la Administración violó el debido proceso y el derecho a la defensa tal y como lo alegó la recurrente, procede a hacer un análisis exhaustivo de las actuaciones previas realizadas en sede administrativa que concluyó con la destitución de la ciudadana Erika Nereida Salazar.
Cursa a los folios 19 y 26 de la pieza N° 1, que conforma el presente expediente, copias certificadas de notificaciones de fecha 8 de septiembre de 2009, suscritas por el Jefe de la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría General del estado Apure, a través de las cuales le notificaron en fecha 9 de octubre de 2009, a la ciudadana Erika Nereida Salazar, sobre la procedencia de la Sanción Disciplinaria de Amonestación Escrita de conformidad con lo previsto en el artículo 43, numeral 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure, todo ello por incumplimiento de horario de trabajo, en virtud de que la primera amonestación es debido a que el día 1 de septiembre de 2009, registró la entrada a su lugar de trabajo a las 8:15 a.m., presentando un retraso de 15 minutos, y la segunda se originó por haber ingresado a su trabajo el día 3 de septiembre de 2009, a la 1:22 p.m., con un retardo de 22 minutos. Igualmente, se observa en las referidas notificaciones que el Ente recurrido señaló lo siguiente: “[…] Contra la presente decisión podrá intentarse el Recurso de Reconsideración Previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro de los quince (15) siguientes a la fecha de la presente notificación […]”.
Cursa al folio 33 de la pieza N° 1, que conforma el presente expediente, copia certificada de notificación de fecha 8 de octubre de 2009, suscrita por el Jefe de la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría General del estado Apure, a través de las cual le notificó en fecha 9 de octubre de 2009, a la ciudadana Erika Nereida Salazar, sobre la procedencia de la Sanción Disciplinaria de Amonestación Escrita de conformidad con lo previsto en el artículo 43, numeral 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure, todo ello en virtud de haber faltado injustificadamente el día 18 de octubre de 2009. Asimismo, se observa en la referida notificación que el Ente recurrido indicó lo siguiente: “[…] Contra la presente decisión podrá intentarse el Recurso de Reconsideración Previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro de los quince (15) siguientes a la fecha de la presente notificación […]”.
Se observa, a los folios 53 al 64 de la pieza N° 1, que conforma el presente expediente copias certificadas de tres (3) escritos contentivos del Recurso de Reconsideración consignado por la ciudadana Erika Nereida Salazar en fecha 2 de noviembre de 2009, los mismos fueron ejercidos contra los actos administrativos anteriormente descritos.
Riela al folio 9 de la pieza N° 1, que conforma el presente expediente copia certificada de “Auto de Apertura de Procedimiento Administrativo de Destitución” de fecha 21 de octubre de 2009, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Apure, en contra de la ciudadana Erika Nereida, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución establecida en el numeral 1 del artículo 44 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure.
Riela a los folios 82 y 83 de la pieza N° 1, que conforma el presente expediente, copias certificadas del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° CGEA 034-09, de fecha 18 de noviembre de 2009, suscrito por el Contralor General del estado Apure, en el cual se estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
“CONSIDERANDO

Que en fecha 21 de octubre de 2009, se apertura Procedimiento de Destitución contra la Ciudadana ERIKA SALAZAR […] adscrita a la Unidad de Auditoría Interna como Auxiliar de Auditoría por estar presuntamente incursa en la Causal de Destitución prevista en el Artículo 44, numeral 1 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure […].

CONSIDERANDO

Que del análisis del mencionado expediente se desprende, que se cumplieron todas y cada una de las formalidades y lapsos y previstos en el Parágrafo Primero del artículo 44 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado [sic] Apure, respetando las Garantías del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso tipificadas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…Omissis…)

RESUELVE
Artículo Primero: Se Destituye a la ciudadana ERIKA SALAZAR, […] del cargo de AUXILIAR DE AUDITORÍA, adscrita a la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría General del estado Apure, cuya fecha de ingreso a éste Órgano de Control Fiscal fuel el primero (1°) de Marzo del año 2006, por estar incursa en la Causal de Destitución prevista en el artículo 44, numeral 1 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado [sic] Apure […]”.

Del acto administrativo parcialmente transcrito, observa esta Corte que la ciudadana Erika Nereida Salazar, fue destituida del cargo que ejercía en la Contraloría General del estado Apure por estar presuntamente incursa en la causal de destitución establecida en el numeral 1 del artículo 44 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure, la cual establece lo siguiente: “[...] Haber sido objeto de tres (3) amonestaciones escritas en un año […]”.
Ahora bien, es importante señalar que la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, por lo cual es necesario analizar a fondo todo el proceso de destitución para verificar si el mismo se llevó a cabo correctamente, o se incurrió en los vicios denunciados por el querellante.
De lo anteriormente señalado, se observa que el acto administrativo de destitución por ser una sanción tan severa, implica que obligatoriamente se deba seguir un procedimiento administrativo previo a su imposición, y establecerse en el mismo la causal o supuesto en el cual el funcionario se encuentra incurso, a los fines de garantizar su derecho a la defensa.
En el presente caso, tenemos que de los elementos probatorios aportados en sede administrativa, el Organismo querellado previo cumplimiento del procedimiento establecido en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure, declaró procedente las sanciones respectivas, en virtud de haber la recurrente incumplido con el horario de entrada a su trabajo los días 1 y 2 de septiembre del año 2009 y faltar injustificadamente el día 18 de septiembre de 2009, todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 del referido Estatuto, el cual establece: “[…] Haber sido objeto de tres (03) amonestaciones escritas en un año […]”.
En este sentido, observa esta Corte, que el Órgano recurrido en fecha 9 de octubre de 2009, notificó a la ciudadana Erika Nerida Salazar, del contenido de los tres (3) procedimientos mediantes los cuales se declaró procedentes la sanción de amonestación escrita, indicándole en cada una de las notificaciones lo siguiente: “[…] Contra la presente decisión podrá intentarse el Recurso de Reconsideración Previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro de los quince (15) siguientes a la fecha de la presente notificación […]”.
En este orden de ideas, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual prevé los siguiente:
“Artículo 42. Los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación o publicación. En los términos o plazos que vengan establecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario.
Se entenderá por días hábiles, a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo con el calendario de la Administración Pública”.
De la norma transcrita se puede concluir que el lapso de quince (15) días contemplados en el artículo 94 eiusdem deben computarse como días hábiles, en sentido tenemos que, la recurrente en fecha 9 de octubre de 2009, fue notificada de la procedencia de tres (3) amonestaciones escritas, incoadas en su contra por el Órgano Recurrido, por las faltas antes señaladas, y siendo que, la misma tenía derecho de ejercer el respectivo recurso de reconsideración tal y como fue señalado por la Contraloría General del estado Apure, en las respectivas notificaciones dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual establece lo siguientes:
“Artículo 94. El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dicto. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso”.
Ello así, evidencia esta Corte que la notificación de la ciudadana Erika Nereida Salazar, se produjo el día el día 9 de octubre de 2009, (vid. folios 19, 26 y 33 primera pieza expediente) y conforme al contenido del artículo 42 antes referido los quince (15) días hábiles siguientes que tenía la recurrente para ejercer los respectivos recursos de reconsideración transcurrieron de la siguiente manera: 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30 de octubre y 2 del mes de noviembre del año 2009, respectivamente, es decir, que el lapso para interponer los recursos de reconsideración contra los tres (3) actos administrativos en sede administrativa venció en fecha 2 de noviembre de 2009.
Dicho lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que de las actas que conforman el presente expediente la Administración -en el caso sub iudice- previo a la imposición de sanción de destitución de la cual fue objeto la parte recurrente, dio inició al trámite del mismo, mediante auto de apertura de fecha 21 de octubre de 2009, es decir, dentro del lapso de (15) días hábiles siguientes que alude el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, conculcándole de este manera el derecho a la defensa y el debido proceso al que tenía derecho la ciudadana Erika Nereida Salazar, en sede administrativa, motivo por el cual esta Corte Segunda de los Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, nulo el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución N° CGEA-034-09, de fecha 18 de noviembre de 2009, suscrito por el Contralor General del estado Apure, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la ciudadana Erika Nereida Salazar, al cargo que desempeñaba o a otro de similar jerarquía, así como también el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que haya experimentado, desde la fecha que fue notificada de su destitución hasta su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena realizar un experticia complementaria del fallo. Así se decide.
En virtud de la anterior declaratoria, este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso pronunciarse respecto a los demás alegatos señalados por el recúrrete en el libelo de la demanda. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 22 de enero de 2014, por el abogado Agustín Olis Jiménez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 15 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana ERIKA NEREIDA SALAZAR contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.
2.- Se REVOCA el fallo apelado
3.-CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
4.- NULO el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución N° CGEA-034-09, de fecha 18 de noviembre de 2009, suscrito por el Contralor General del estado Apure
5.- SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana ERIKA NEREIDA SALAZAR al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas a los ________ (____) días del mes de ___________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente
El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
VDS/12
Exp. Nº AP42-R-2014-000346

En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

El Secretario Accidental,