TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, 25 de enero de 2018
207° y 158
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2014-000844
ASUNTO : KP01-R-2016-000614

JUEZA PONENTE: DRA. MILENA DEL CARMEN FRÉITEZ GUTIÉRREZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, de la región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, conocer de los recursos de apelación interpuesto por los abogados Ramón Segundo Ruiz y Eliezer Hernández Polanco en su condición de defensores privados del ciudadano Roberto Ramón García Medina, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 9.507.621, en contra del auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos Contra la Mujer del estado Falcón en fecha 07 de octubre de 2016, mediante el cual ordena el enjuiciamiento del ciudadano mencionado up supra.

En fecha 30 de noviembre de 2016, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, quedando registrada la misma bajo el Nº KP01-R-2016-000614 correspondiendo decidir por distribución realizada a través del Sistema Juris 2000 a la ciudadana Jueza Integrante de esta Corte de Apelaciones Dra. Milena del Carmen Fréitez Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental, en conocimiento del criterio vinculante dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece, que la admisión de la acusación, y la apertura a juicio en ningún modo resultan recurribles, puesto que no causan agravio, sin embargo, en razón que los recurrentes en sus escritos refirieron que el acto de audiencia preliminar en qué se dictaron tales pronunciamientos se encuentra viciado de nulidad absoluta por haberse violentado normas de rango constitucional referidas a garantías constitucionales tales como el debido proceso y el derecho de defensa, con fundamento en el principio de deducibilidad de las nulidades; en fecha 07 de diciembre de 2016, declaró admisible el recurso, sólo a los efectos de dilucidar la existencia o no de tales vicios y/o nulidades, y pronunciamiento sobre si la decisión de admisibilidad de algunos medios de pruebas se realizó bajo los parámetros de análisis de licitud, legalidad y pertinencia, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
Conforme se desprende de los párrafos precedentes, en el presente caso se eleva al conocimiento de la Corte de Apelaciones los recursos de apelación ejercidos por la Defensa del imputado contra el pronunciamiento del Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Falcón que dictó auto de apertura a juicio al ciudadano Roberto Ramón García, siendo necesario alterar el orden de las denuncias planteadas en virtud que el ciudadano defensor Ramón Segundo Ruíz Montero alega la violación del principio de retroactividad de la ley penal, caducidad de la acción penal y prescripción de la acción penal, lo cual hace necesario que esta Sala resuelva preferentemente estos motivos del recurso, alterando el orden en que fueron planteadas, al ser determinantes en la resolución del fondo de la situación planteada, por lo cual, a los fines de evidenciar tal situación, realizó el ciudadano defensor Ramón Segundo Ruíz Montero las siguientes consideraciones:
PRIMERA DENUNCIA: “Violación del Principio de Retroactividad de la Ley Penal, el Principio de Indubio Pro-Reo, violación del derecho a la instructiva de cargos o a la imposición de los hechos a mi defendido, con el fin de garantizar el derecho a la defensa, así como caducidad de la acción penal y/o prescripción de la acción penal”.
En primer lugar, la defensa denunció que en el presente caso “(…) se violentó el principio de retroactividad de la ley penal, el principio de indebido (sic) pro reo, toda vez que ha debido aplicarse el Artículo (sic) 375 del Código Penal vigente para el momento en que se dio inicio a la comisión del delito, porque la norma sustantiva derogada es más favorable que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (…) publica en la Gaceta Oficial N° 5.266, Extraordinaria, de fecha 02 de octubre del año 1998, en ocasión de los hechos que se le imputan a mi defendido, en relación al tránsito de leyes punitivas o sucesión de leyes penales en el tiempo, en especial cuando, las presuntas víctimas cumplieron la mayoría de edad dentro del periodo que se considera continuado el presunto delito” (La negrilla y subrayado son del recurrente).
(…) Por lo tanto, si tomamos en cuenta, las fechas que ceso el presunto Abuso Sexual (Violación) Continuado, en el peor de los escenarios de Presuntas (sic)Víctimas (sic) RAQUEL NOHEMY PEREZ (sic) COVIS, GLADISBETH ROMERO Y DIANA PADILLA en Delito Ceso (sic) en el año 2010, por lo tanto, la denuncia no es admisible, después del año 2011, por haber Configurado (sic) la caducidad de la acción por parte de las Presuntas (sic) Víctimas (sic), ya que las mismas, de un lapso de un año, después de cesado el delito, para presentar la querella o denuncia respectiva.
(…) Como consecuencia de la extinción de la acción por efectos de la caducidad, el juzgador, una vez declarada ésta, no debe resolver el fondo del asunto, pues, con tal declaración, pierde jurisdicción para su resolución.
(…)Ahora bien, en el Supuesto (sic) Negado (sic) que se aceptara que la Calificación Jurídica de Abuso Sexual a Adolescente en grado de Continuidad realizada por el ministerio (sic) Publico (sic) es la Correcta, (sic) implicaría la violación el derecho a la instructiva de cargos o la imposición de los hechos a mi defendido, ya que ante la Falta (Sic) de determinación precisa de los hechos que se le atribuyen a mi defendido, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, con especial énfasis en las FECHAS EXACTAS en que presuntamente sucedieron los hechos generadores del delito.
(…) En este sentido, en denuncia de fecha 18 de junio de 2014, por ante la fiscalía decima del ministerio público, RAQUEL NOHEMY PEREZ COVIS, señala en su denuncia que presuntamente que desde que tenía 14 años se fue a vivir en casa de mi defendido, que cuando estaba en su casa, presuntamente mi defendido comenzó a acosarla, y que ella accedió a tener Relaciones Sexuales y eso duro (sic) tres Años (sic). Hasta que salió embarazada de él, y tenía 16 años de Edad (sic). Que durante el embarazo estuvo siempre encerrada en su casa y que tuvo el niño presuntamente en fecha 31/10/2004. Que después de eso siguió viviendo en su casa por cinco meses después, hasta que la esposa de mi Defendido (sic) se dio dé cuenta de todo. Que posteriormente mi defendido la siguió buscando, donde la citaba a la casa de CARMEN VARGAS, donde se metían a un cuarto y tenías relaciones. Y que a los 18 años Volvió (sic) a salir embarazada.
Como podrá apreciar, nunca señala las circunstancias de tiempo, en que presuntamente sucedió lo denunciado, solo indica que fue cuando ella tenía 14 años. Como en la denuncia ni siquiera se señala la edad actual de la presenta víctima, no podemos ni suponer el año, en que presuntamente sucedieron los hechos, más aun, cuando la misma señala que la relación duro tres años y luego salió embarazada y tenía 16 años. Ahora bien, si todo comenzó cuando ella tenía 14 y duro 3 años, lo lógico es que la edad, en que salió embarazada fuera a los 17 y no a los 16 como ella señala. Ahora bien, nos vamos a permitir hacer un poco de Abstracción con la Fecha (sic) que señala como el día que nació su Hijo (sic) el 31/10/2004. Ella debió cumplir la mayoría de edad, en el año 2005, asumiendo que tenía 17 años al nacer el niño y en el año 2006 si asumimos que tenía 16 años. Siendo este año, en el peor de los escenarios el año en que cesa el Abuso Sexual Continuado, por cumplir la misma, la Mayoría (sic) de edad. Ya que en el supuesto negado que los hechos continuaran sucediendo con posterioridad a dicho año. La norma Aplicable seria Código Penal Vigente para la época.
De mismo modo, En denuncia de fecha 18 de junio de 2014, por ante la fiscalía decima (sic) del ministerio público, la presunta Víctima GLADISBETH ROMERO, señala en su denuncia que presuntamente que cuando tenía 17 años ella mantuvo Relaciones Sexuales con mi defendido, una vez en casa de CARMEN VARGAS y dos veces en un estudio de la iglesia. Y que se casó cuando tenía 19 años.
De igual forma, en denuncia de fecha 11 de Noviembre de 2014, por ante la fiscalía decima del ministerio público, la presunta Víctima DIANA CAROLINA PADILLA DE CHIRINOS, es un poco más precisa, cuando denuncia que presuntamente en el año 2004, cuando vivía en la urbanización independencia con su mama (Sic) y sus hermanos, entro en el cuarto de su mama (Sic) con mi defendido a objeto de que este la ministrara, que posteriormente el comenzó a acariciarle la cara, abrazarla y le decía que se quedara tranquila, que posteriormente le pide que se baje la falda, y ella se negó, pero que luego de decirle que si no lo dejaba ministrarla iba ser una loca que se iba andar desnudando en la calle, ella bajo su falda, y el la comenzó a tocar, se bajó el cierre del pantalón, se sacó el pene y comenzó a penetrarla por la vagina, que ella sentía dolor y se puso a llorar y él le decía que se quedara quieta, que hacia eso para su bienestar. Que pasó como media hora, y que le dijo, que ya sabía que no podía hablar ni decirles nada a su mama y a nadie. Luego de eso se fue y de eso pasaron como tres o cuatro meses y mi defendido regreso y se quedó hablando a solas con su mama (Sic), que después la mandaron a llamar y se fueron al cuarto de su mama (Sc) y volvió a suceder lo mismo, la acostó en el piso y comenzó a penetrarla por la vagina. Que posteriormente en el año 2005 en horas de la mañana en la Iglesia Fuente Viva, cuando tenía como 15 años vuelve a penetrarla en el suelo, y que durante ese año se lo hizo en tres oportunidades, dos veces en la iglesia y una en la oficina que estaba en la iglesia en la parte de abajo. Que siempre le dijo que no podía hablar nada, que posteriormente ella se casa en el año 2007. Que posteriormente en el año 2008 cuando ella tenía 19 años, ella va a la iglesia a hablar con mi defendido, para decirle que tenía que hacerlo nuevamente, pero que ella se niega y le dice que ella no haría más eso con él.
Como podrá apreciar, nunca señala las circunstancias de tiempo, en que presuntamente sucedió lo denunciado, aunque indica que el último del hecho sucede en el año 2005, año este, que debe ser tomado como cese del presunto Abuso Sexual Continuado.
Por lo tanto, Aplicando el Principio del Indubio pro reo, en la presente causa, se configuro la prescripción de la Acción Penal, en cuanto al delito de Abuso Sexual a Adolecente con Penetración en Grado de Continuidad en Perjuicio de las Ciudadanas RAQUEL NOHEMY PEREZ COVIS, GLADISBETH ROMERO Y DIANA PADILLA.
(…)”

Observa esta Corte de Apelaciones que el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento del imputado por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración Vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, (Gaceta oficial N° 5266, Extraordinaria, de fecha 02-10-1998 vigente para la fecha que ocurrieron los hechos) en relación al artículo 259 eiusdem, en perjuicio de las ciudadanas Raquel Pérez, Gladisbeth Romero y Diana Padilla; Abuso Sexual a Adolescente con Penetración Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes (Gaceta oficial N° 5859, extraordinaria, de fecha 10-12-2007 vigente para la fecha que ocurrieron los hechos) concatenado con el artículo 259 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana Osmary Carolina Vargas Colina; Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Roxana Vargas y Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Francier Arias, siendo que el aspecto vinculado a la denuncia se limita al tipo penal de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración Vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, (Gaceta oficial N° 5266, Extraordinaria, de fecha 02-10-1998, vigente para la fecha que ocurrieron los hechos) en relación al artículo 259 eiusdem, en perjuicio de las ciudadanas Raquel Pérez, Gladisbeth Romero y Diana Padilla; corresponde a este tribunal de alzada delimitar la fecha de comisión del hecho de violencia delito y la fecha del cese de la continuidad del mismo, resaltando que tal delimitación se realizará por cada víctima en virtud de encontrarnos frente al supuesto de multiplicidad de víctimas.
Del análisis de los elementos de convicción enunciados en las actas procesales que conforman el cuaderno separado de apelación en relación a la indicación de las circunstancias de tiempo en la cual ocurrió el hecho de violencia se obtiene la siguiente información:
La ciudadana Raquel Pérez quien actualmente es mayor de edad, en el año 2002 cuando era una adolescente de 14 años de edad establece como lugar de residencia la vivienda familiar de la pareja conformada por el ciudadano Roberto Ramón García y la ciudadana Fátima Marilys, quienes ofrecen ayudar a la familia de la adolescente, permitiendo que la misma conviva en la residencia familiar. Presuntamente desde la llegada de la adolescente a la residencia se inician actos de acoso e intimidación por parte del ciudadano Roberto Ramón García dirigidos a la adolescente a los fines de lograr tener relación sexual, ocurriendo la misma en el mes de noviembre de 2002, caracterizándose esta relación en cuanto a las circunstancias de modo y lugar en los siguientes aspectos: Roberto Ramón García se acercaba al dormitorio de ciudadana Raquel Pérez, la despertaba y la llevaba a un lugar donde estuviesen solos, bien sea dentro de la residencia o en la oficina administrativa de la iglesia Fuente Viva, donde le decía que la debía ministrar para sacarle el demonio de la prostitución, logró penetrarla en varias oportunidades durante la estadía que estuvo la adolescente en la residencia, procedía a levantarle la falda, la cual era la vestimenta habitual para la mujeres que asistían a la iglesia en aquel momento conservadora, y posteriormente venían las constantes amenazas, utilizando aspectos religiosos, diciendo que iba a llegar la muerte para ella y su familia si decía algo de lo sucedido. De acuerdo a los datos aportados en el auto de apertura a juicio vinculados a la intervención de la víctima en el acto de audiencia preliminar, circunstancias de modo, tiempo y lugar narrados por la víctima en actas procesales que se indican en el referido auto, durante los siguientes dos años el ciudadano Roberto Ramón García desplegó la conducta de acosar e intimidar a la adolescente manteniendo relaciones sexuales no consentidas, en el año 2004 cuando la ciudadana Raquel Pérez tenía 16 años de edad, se origina un embarazo producto de las relaciones sexuales no consentidas con el prenombrado ciudadano. El 31 de octubre de 2004 la adolescente da a luz a un niño, la ciudadana Fátima García, esposa del ciudadano Roberto Ramón García le pide que de su nombre para la presentación del niño en el Registro Civil y no presente su cédula de identidad, la adolescente accede a la petición y su hijo es registrado como hijo de la anterior pareja, transcurrieron 5 meses y la ciudadana Fátima García observa a su pareja encima de la adolescente, por lo que la adolescente abandona la residencia, durante el tiempo que restaba para concluir su adolescencia los actos de acoso, intimidación y amenazas por parte del ciudadano Roberto Ramón García continuaron y habiendo adquirido la adolescente la mayoría de edad se mantenían, circunstancia que originó que al tener 18 años de edad nuevamente tiene un embarazo y da a luz a una niña el 17 de mayo 2007, cesaron hasta el último trimestre del año 2011. A la fecha de celebración de la audiencia preliminar el 30 de mayo de 2016 la prenombrada ciudadana comparece y en su intervención manifiesta que su primer hijo es un adolescente de 12 años de edad.
La ciudadana Gladisbeth Romero, quien actualmente es mayor de edad, cuando tenía 17 años de edad el ciudadano Roberto Ramón García presuntamente mediante actos de intimidación y amenazas desarrolladas desde la creación de temor por aspectos de la religión logró tener relación sexual con la adolescente, esos actos ocurrieron en tres oportunidades en distintas fechas, cesando la continuidad en el año 2010.
La ciudadana Diana Padilla, quien actualmente es mayor de edad, cuando era adolescente en el año 2004, el ciudadano Roberto Ramón García mediante actos de intimidación y amenazas desarrollados desde la creación de temor por aspectos de la religión logró tener relación sexual con la adolescente, esos actos se repitieron durante el año 2005 en tres oportunidades, teniendo la adolescente 15 años de edad.
La defensa considera que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público debió realizarse de conformidad a lo establecido en el artículo 375 del Código Penal (Publicado en Gaceta Oficial N° 5.494 Extraordinario, de fecha 20 de octubre de 2000) y no de conformidad a lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial Extraordinario, de fecha 02-10-1998), en virtud que durante la comisión del hecho punible se encontraban ambos instrumentos legales en vigencia encontrándonos en el supuesto de tránsito de leyes punitivas o sucesión de leyes penales en el tiempo, siendo que el Código Penal establece una norma más favorable al ciudadano imputado, representando la calificación jurídica de conformidad al tipo penal tipificado y sancionado en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes una violación al principio de retroactividad de la ley penal, y un obstáculo para la procedencia de la caducidad de la acción penal y prescripción, por lo cual solicita la nulidad absoluta del acto de audiencia preliminar.
En el presente caso es necesario establecer en forma esquemática las leyes que se encontraban vigentes al momento de la comisión del hecho punible que regulaban la conducta que representa el supuesto de hecho del tipo penal por el cual se solicita el enjuiciamiento y por ser un delito continuado la leyes que se encontraban vigentes al momento del cese.
Por tratarse de hechos de violencia dirigidos contra más de una adolescente, es decir, multiplicidad de víctimas, se hará referencia a los años de comisión y cese que englobe a cada una de las víctimas:
En cuanto a la ciudadana Raquel Pérez: Se inicia el hecho de violencia en el año 2002 cuando la prenombrada ciudadana tenía 14 años de edad y cesa el hecho de violencia en el último trimestre del año 2011.
En el año 2002 cuando se inició la comisión del hecho punible existía dos instrumentos legales que tipificaban como delito la conducta desplegada por el ciudadano Roberto Ramón García, estos instrumentos legales son los siguientes:
1.- Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 5266, Extraordinario, de fecha 02-10-1998).
2.- Código Penal (Publicado en Gaceta Oficial N° 5.494 Extraordinario, de fecha 20 de octubre de 2000).
En el año 2011 cuando cesa la continuidad del hecho de violencia, se encontraba vigente:
1. Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada en Gaceta Oficial N° 38.901 de fecha 02 de abril de 2008.
En relación a la ciudadana Gladisbeth Romero: Se inicia el hecho de violencia cuando la adolescente tiene 17 años de edad y cesan en el año 2010 cuando la prenombrada tiene mayoría de edad.
En el año 2002 cuando se inició la comisión del hecho punible existía dos instrumentos legales que tipificaban como delito la conducta desplegada por el ciudadano Roberto Ramón García, estos instrumentos legales son los siguientes:
1.- Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 5266, Extraordinario, de fecha 02-10-1998).
2.- Código Penal (Publicado en Gaceta Oficial N° 5.494 Extraordinario, de fecha 20 de octubre de 2000).
En el año 2010 cuando cesa la continuidad del hecho de violencia, encontrándose en vigencia:
1. Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada en Gaceta Oficial N° 38.901, de fecha 02 de abril de 2008.
Asimismo en cuanto a la ciudadana Diana Padilla: Se inicia el hecho de violencia en el año 2004 cuando la adolescente tiene 14 años de edad y cesan en el año 2005 cuando la prenombrada tiene 15 años de edad.
En el año 2004 cuando se inició la comisión del hecho punible existía dos instrumentos legales que tipificaban como delito la conducta desplegada por el ciudadano Roberto Ramón García, estos instrumentos legales son los siguientes:
1.- Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 5266, Extraordinario, de fecha 02-10-1998).
2.- Código Penal (Publicado en Gaceta Oficial N° 5.494 Extraordinario, de fecha 20 de octubre de 2000).

En el año 2005 cuando cesa la continuidad del hecho de violencia, se encontraba en vigencia:
1.- Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 5266, Extraordinario, de fecha 02-10-1998).
2.- Código Penal (Publicado en Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005).
Ahora bien, es importante hacer referencia en el presente caso, la descripción del tipo penal en cada uno de los instrumentos legales indicados anteriormente a los fines de contestar la interrogante si estamos en la presencia de alguno de los supuestos para la aplicación del principio de retroactividad de la ley.
Los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 5266, Extraordinario, de fecha 02-10-1998), establecen:
Artículo 259.- Abuso sexual a niños.
Quien realice actos sexuales con un niño o participes de ello, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.
Artículo 260.- Abuso sexual a adolescentes.
Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe de ellos, será penado conforme al artículo anterior. (La negrilla y cursiva son del tribunal de alzada).
Por otro lado, el artículo 375 del Código Penal (Publicado en Gaceta Oficial N° Oficial N° 5.494 Extraordinario, de fecha 20 de octubre de 2000), establece:
Artículo 375.- El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.
La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito:
1.- No tuviere doce años de edad.
2.- O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un ascendiente, tutor o institutor.
3.- O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada a la custodia del culpable.
4.- O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que este se haya valido. (La negrilla y cursiva son del tribunal de alzada).
Tomando en consideración que nos encontramos frente a la comisión de un delito continuado, es importante determinar que ley penal se encontraba en vigencia al momento del cese del hecho de violencia, tomando como referencia que el hecho de violencia que representa el cese ocurre en el año 2011 (Víctima Raquel Pérez) en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 38.901, de fecha 02 de abril de 2008)
De análisis de los artículos anteriores se concluye que para la fecha que se inició el hecho de violencia se encontraban en vigencia dos cuerpos legislativos que tipificaban como delito la conducta que presuntamente desplegó el ciudadano Roberto Ramón García en contra de adolescente de 14 años de edad hoy adulta ciudadana Raquel Pérez, que el supuesto de hecho en el cual encuadra la presunta conducta que desplegó el prenombrado ciudadano esta representado por la realización de acto sexual con adolescente en contra de su consentimiento que implique penetración genital, supuesto de hecho desarrollado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes y Código Penal, en este último desarrolla el supuesto de hecho en su encabezamiento en el cual establece “El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado (…), asimismo se concluye que la pena establecida en ambos instrumentos legales es la misma de cinco a diez años de prisión.
Ahora bien, al producirse el cese del hecho de violencia se encontraba vigente la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 38.901, de fecha 02 de abril de 2008) en el caso de las ciudadanas Raquel Pérez y Gladisbeth Romero y en relación a Diana Padilla se mantenía la vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 5266, Extraordinario, de fecha 02-10-1998
Por lo que corresponde realizar el estudio a objeto de determinar si la situación descrita anteriormente encuadra en alguno de los supuestos de aplicación del efecto retroactivo, resaltando que antes de proceder al estudio, solo para fines didácticos se desarrollarán las definiciones de figura de retroactividad de la ley penal, las reglas, excepciones y prohibiciones establecidas en nuestra legislación.
El efecto retroactivo de aplicación de la ley penal esta vinculado al ámbito de temporal de validez de la ley penal, por lo que su análisis implica determinar si existen excepciones que extiendan la vigencia de la ley más allá de su vida legislativa, iniciándose su estudio con una cuestión estrechamente vinculada como es el caso de las referencias de una ley penal vigente a una ley derogada, lo que denominamos extra-actividad de la ley, que significa la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa, es decir, se invoca esa ley en una decisión que la hace aplicable cuando la misma estaba derogada o se aplica una ley vigente en el momento que se pronuncia la decisión a pesar que la misma no estaba vigente cuando ocurrió el hecho.
• . La aplicación extra-activa de una ley puede importar su:
•
o Retro-actividad: cuando el fallo aplica una ley que no estaba vigente en el momento del hecho.
o Ultra-actividad: cuando el fallo aplica una ley ya derogada.
El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena… En caso de dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o la rea”.
El Ministerio Público solicita el enjuiciamiento por la presunta comisión de del delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración Vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, (Gaceta oficial N° 5266, Extraordinaria, de fecha 02-10-1998 vigente para la fecha que ocurrieron los hechos) en relación al artículo 259 eiusdem, del análisis realizado anteriormente nos encontramos frente a dos supuestos, el cual desarrollaremos tomando en consideración la fecha del inicio de la comisión del hecho punible y el segundo supuesto tomando en consideración el momento en el cual se produce el cese del hecho de violencia:
Primer supuesto fecha de inicio del hecho punible:
Raquel Pérez y Gladisbeth Romero: Año 2002.
Leyes vigentes al momento del inicio de la comisión del hecho punible:
1.- Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 5266, Extraordinario, de fecha 02-10-1998).
2.- Código Penal (Publicado en Gaceta Oficial N° 5.494 Extraordinario, de fecha 20 de octubre de 2000.
Ahora bien, reiterando lo expuesto anteriormente ambos cuerpos legales tipifican y sancionan la conducta que presuntamente desplegó el ciudadano Roberto Ramón García y establecen como consecuencia de esa conducta reprochable una pena de cinco a diez años, por lo que, no nos encontramos frente a una circunstancia que conlleve a la aplicación extra- activa de la ley, bien sea por retro-actividad o por ultra-actividad ya que ambas normas tenían plena vigencia y ninguna establecía una pena más alta al presunto autor del delito.
Encontrándonos solo frente a la circunstancia de análisis del nivel de jerarquización de las normas en nuestro ordenamiento jurídico el cual se realiza a través del método jurídico estricto que tiene por finalidad graficar las formas de conexión que pueden tener las normas, dicho método fue diseñado por Hans Kelsem y es conocido como la Pirámide Kelsiana, que representa gráficamente la idea del sistema jurídico escalonado, de acuerdo con Kelsen, el sistema no es otra cosa que la forma en que se relacionan un conjunto de normas jurídicas y la principal forma de relacionarse éstas, dentro de un sistema, es sobre la base del principio de jerarquía.
En el presente caso el recurrente aduce que el hecho objeto del debate en relación a las ciudadanas víctimas Raquel Pérez, Gladisbeth Romero y Diana Padilla, encuadra en el tipo penal de violación previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal (Publicado en Gaceta Oficial N° 5.494 Extraordinario, de fecha 20 de octubre de 2000), que esta norma es de aplicación preferencial en virtud que es más favorable; lo que significa que para el recurrente nos encontramos frente a un supuesto de extra-actividad de la ley por retro-actividad, circunstancia que no se configuran de acuerdo al análisis anterior, sino que nos encontramos frente al supuesto de aplicación jerárquica de la norma, entre una norma prevista en Ley Orgánica y norma prevista en el Código Penal, por lo que en aplicación del método jurídico de la pirámide de Kelsen, la ley orgánica y código penal son instrumentos jurídicos ubicados en el nivel legal de la pirámide, el cual gráficamente quedaría ubicado un escalón inmediatamente inferior del nivel fundamental o la cúspide de la pirámide en el cual se encuentra ubicado la Constitución y Tratados Internacionales, ese nivel legal comienza por las leyes orgánicas las cuales según el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes, en el siguiente escalafón se encuentran las leyes generales que son los instrumentos jurídicos de rango legal, sancionado por el órgano representativo de la rama legislativa del Poder Público Nacional de conformidad con la facultad de legislar que le consagra la Constitución y cuya finalidad no es otra que la de regular o normar una determinada rama del derecho y en el siguiente escalafón se encuentran los Códigos, el cual se define como las leyes que reúnen sistemáticamente las normas relativas a una determinada materia.
Realizado el análisis anterior se concluye que frente al supuesto de aplicación jerárquica de norma contenida en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 5266, Extraordinario, de fecha 02-10-1998) y norma contenida en el artículo 375 del Código Penal (Publicado en Gaceta Oficial N° 5.494 Extraordinario, de fecha 20 de octubre de 2000), corresponde aplicar la norma prevista en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes.
Segundo Supuesto momento en el cual se produce el cese del hecho de violencia:
Raquel Pérez: El cese ocurre en septiembre de 2008.
Gladisbeth Romero: El cese ocurre en el año 2010.
Diana Padilla: El cese ocurre en el año 2005.
Ley vigente al cese del hecho de violencia:
En relación a las ciudadanas Raquel Pérez y Gladisbeth Romero se encontraba en vigencia la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada en Gaceta oficial N° 5859, extraordinaria, de fecha 10-12-2007.
En cuanto a la ciudadana Diana Padilla se encontraba en vigencia la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes publicada en Gaceta Oficial N° Extraordinario, de fecha 02-10-1998.
Descripción del tipo penal:
Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes publicada en Gaceta Oficial N° N° 5859, extraordinaria, de fecha 10-12-2007.

Artículo 259. Abuso sexual a niños y ñiñas.
. Quien realice actos sexuales con un niño o nina, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la victima autoridad. Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio. Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren victimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido. (Subrayado es del tribunal de alzada)
Artículo 260. Abuso sexual a adolescentes. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el artículo anterior.
Por lo que nos encontramos frente a uno de los supuestos que exigen el análisis del efecto retroactivo de la ley en virtud que la norma penal que tenía vigencia al momento de la comisión de delito sufrió una reforma durante el tiempo que transcurrió entre el inicio y el cese de la continuidad del hecho punible.
En este sentido, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena… En caso de dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o la rea”.
Ahora bien, la regla es la aplicación de la ley vigente para el momento de la comisión de los hechos, y la excepción, es la aplicación de la retroactividad de la ley penal, siempre que sea a favor del imputado; existiendo la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición.
En consecuencia, el principio “tempusregitactum” tiene una excepción universalmente aceptada, también consagrada en nuestra Carta Magna, intitulada principio de retroactividad de la ley penal, el cual opera siempre que sea a favor del imputado, por lo que toda ley penal posterior al hecho cometido debe aplicarse con preferencia a la que era vigente para el momento, si sus disposiciones son más favorables para el acusado o condenado.
En atención a lo expresado en el párrafo anterior, esta Corte de Apelaciones considera necesario señalar que, visto que el delito por el cual se juzga al ciudadano Roberto Ramón García es Abuso Sexual a Adolescente con Penetración Vaginal en Grado de Continuidad, tipificado en el reformado artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 5266, Extraordinario, de fecha 02-10-1998) concatenado con el artículo 260 eiusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, según la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en el acto conclusivo de acusación y aceptada en el auto de apertura a juicio por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que ilustra en sentencia dictada en el Exp Nº RC06-283, del 16 de noviembre de 2006, cuando afirma: “… que en el tránsito de leyes punitivas o sucesión de leyes penales en el tiempo, el juez debe valorar cuál de ellas es la más favorable al acusado y aplicarla con preferencia”.
Por ello, nuestro análisis se iniciara desde la regla de la irretroactividad de la ley, la cual es la ley aplicable a un hecho específico será la vigente en el momento del hecho. Ese momento del hecho es cuando se verifique la acción u omisión por parte del sujeto activo independientemente cuando se produzca el resultado, presentándose problemas cuando durante ese trayecto, entre la comisión y la resolución del delito, se deroga o modifica la ley.
Bajo ese planteamiento se está ante un caso de sucesión de leyes penales, por lo que habría que revisarse si tal reforma de la ley favorece o no al imputado.En el presente caso, el sujeto activo dio inicio al hecho punible bajo la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes publicada en Gaceta Oficial N°5266, Extraordinario, de fecha 02-10-1998, sin embargo para el momento en que cesó la continuidad, se encontraba vigente la reforma de Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes publicada en Gaceta oficial N° 5859, extraordinaria, de fecha 10-12-2007, la reforma de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, modificó el artículo 259, en cuanto al supuesto de hecho y pena a imponer, sumando mayores circunstancias en la forma como puede ocurrir la penetración y aumentando la pena de cinco a diez años de prisión a quince a veinte años, por lo que nos encontramos frente al supuesto de aplicación extra- activa de la ley por ultra- actividad, es decir, la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes publicada el 02-10-1998, en su artículo 259 establece una pena más favorable para el imputado, por lo que a pesar de no tener vigencia al momento que se verifica el cese de la continuidad en aplicación de la extra-actividad de la ley se aplicará, siendo esa la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y admitida por el Juez de Control, Audiencia y Medidas en el acto de audiencia preliminar en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar por violación del principio de retroactividad de ley y indubio pro-reo, en virtud que este tribunal de alzada ha verificado que no existe violación o inobservancia de normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.
El análisis en relación a la ciudadana Diana Padilla, al encontrarse en vigencia al momento de la comisión del hecho punible y el cese de su continuidad la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes publicada en el año 1998, no representa uno de los supuestos de aplicación de la extra-actividad de la ley, resaltando como se explicó anteriormente que el supuesto que existe es de aplicación jerárquicas de normas, concluyéndose que de acuerdo a la reglas desarrolladas por el método jurídico de la pirámide de Kelsen corresponde calificar los hechos conforme a las previsiones establecidas en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial N° N°5266, Extraordinario, de fecha 02-10-1998. Y Así se Decide.
El ciudadano defensor argumenta en su escrito de apelación que al otorgar a los hechos la calificación jurídica establecida en el artículo 375 del Código Penal (Publicado en Gaceta 5.494, Extraordinario de fecha 20 de octubre de 2000) que tipifica la violación, corresponde aplicar consecuencialmente la caducidad de la acción, establecida en el artículo 380 del Código Penal (Publicado en Gaceta 5.494, Extraordinario de fecha 20 de octubre de 2000), el cual establece:
Artículo 380.- En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente.

Pero la querella no es admisible si ha transcurrido un año desde el día en que se cometió el hecho o desde el día en que tuvo conocimiento de él la persona que pueda querellarse en representación de la agraviada.

El desistimiento no tendrá ningún efecto, si interviene después de recaída sentencia firme.
Se procederá de oficio en los casos siguientes:
1.- Si el hecho hubiese ocasionado la muerte de la persona ofendida, o si hubiere sido acompañado de otro delito enjuiciable de oficio.
2.- Si el hecho se hubiere cometido en algún lugar público o expuesto a la vista del público.
3.- Si el hecho se hubiere cometido con abuso del poder paternal o de la autoridad tutelar o de funciones públicas. (La negrilla es del tribunal de alzada).

Este tribunal de alzada considera que frente al requerimiento de la defensa de la existencia de la caducidad de la acción penal en virtud que transcurrió más de un año desde la comisión del hecho punible hasta la presentación de querella por parte de las ciudadanas víctimas, es importante, desarrollar el alcance del cambio de paradigma que significó en nuestro país la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, en la cual se reconoce a los niños y adolescentes como sujetos de derecho, en consecuencia gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, especialmente aquellos consagrados en la Convención de los Derechos del Niño. Este cambio de paradigma llevó a todos los integrantes del Sistema de Protección de Niños y Adolescentes tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.

Por lo que a los fines de garantizar el goce pleno de sus derechos y evitar confrontaciones infructuosas entre normativas legales creadas bajo el paradigma tutelar guidado por la Doctrina del Niño en Situación Irregular y el nuevo paradigma protector guiado por la Doctrina de la Protección Integral, el legislador en el artículo 12 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes estableció la naturaleza de los derechos y garantías de los niños y adolescentes, de la siguiente manera:
Artículo 12.-Naturaleza de los derechos y garantías de los niños y adolescentes.
Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a) de orden público;
b) intransigibles;
c) irrenunciables;
d) interdependientes entre sí;
e) indivisibles.

La primera característica dada a los derechos y garantías de niños y adolescentes es que son de orden público, por lo que su reconocimiento a través de ese cuerpo legislativo significa garantizar a través de ellos un orden social y la necesidad de mantener la tutela del Estado sobre los niños y adolescentes con la finalidad de garantizar su desarrollo integral, al ser de orden público esa gama de derechos no deben ser transgredidos y en el caso que ocurra la transgresión el Estado tiene la obligación indeclinable de restablecerlos.
Los derechos de los niños y adolescentes son ejercidos en forma progresiva conforme a su capacidad evolutiva en virtud que son personas en pleno desarrollo, por lo que la existencia de normativas que exijan a un niño o adolescente el ejercicio de un derecho sometido a un tiempo de caducidad deben ser analizadas bajo los principios desarrollados en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, en el presente caso las víctimas al momento del inicio de la comisión del hecho punible eran adolescentes, el delito que se imputa es un delito de naturaleza sexual, el presunto autor es un hombre que ejercía autoridad en el ámbito de la comunidad a la cual pertenecían las adolescentes, ya que era el Pastor de la Iglesia en la cual ellas asistían, entre los medios de comisión del hecho punible se encuentra la amenaza, la adolescencia según la Organización Mundial de la Salud es el periodo de crecimiento y desarrollo humano que se produce después de la niñez y antes de la adultez, es un periodo de preparación para la edad en la cual ocurren experiencias de desarrollo de gran importancia, existe una maduración física y sexual, se produce una transición hacia la independencia social y económica, el desarrollo de la identidad y de aptitudes para establecer relaciones adultas y funciones adultas, ser víctima de un delito sexual en esta etapa coloca a la adolescente en una situación de mayor vulnerabilidad en comparación si se tratase de una víctima adulta en virtud que al no tener aptitudes desarrolladas plenamente no cuenta con todas las herramientas para sobreponerse a la adversidad que esta viviendo, es por este motivo, que en muchas ocasiones los delitos sexuales en contra de niños y adolescentes son continuados, porque la manipulación e intimación que ejerce el presunto agresor sobre la adolescente tiene efectos y es solo cuando esa adolescente llega a la adultez que posee las herramientas para reconocer que fue víctima de un delito sexual en su niñez o adolescencia y tiene el empoderamiento para realizar la denuncia, no siendo cónsono con el nuevo paradigma de protección de niños y adolescentes creado en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, la aplicación de una norma que establece un lapso de caducidad para el ejercicio de un derecho de un niño y adolescente representado por la presentación de querella como una forma de iniciar la investigación frente a la presunta comisión de un hecho punible que es de acción pública según el artículo 216 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, por lo que la aplicación del artículo 380 del Código Penal es contraria a las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar por existir caducidad de la acción penal por aplicación del artículo 380 del Código Penal, en virtud que este tribunal de alzada ha verificado que no existe violación o inobservancia de normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.

. Así mismo el ciudadano Defensor Ramón Segundo Ruíz Montero al solicitar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar denuncia la violación del Principio Indubio-pro reo argumentando que ha prosperado las prescripción de la acción penal en la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración Vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 5.266, Extraordinario, de fecha 02-10-1998) en relación al artículo 259 eiusdem y artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas Raquel Pérez, Gladisbeth Romero y Diana Padilla.
El planteamiento de la denuncia es realizado en los siguientes términos:

“(…) Siendo que en aplicación a lo establecido por nuestra Jurisprudencia Nacional, el término a partir del cual ha de realizarse el cálculo de la prescripción, es el término medio de la posible pena a aplicar, siendo este en el presente caso 7 AÑOS SEIS DE PRISIÓN, el cual se obtiene de la sumatoria del límite mínimo y el límite máximo establecido para el delito imputado, dividido entre dos.
Por su parte, el artículo 108 del Código Penal establece los lapsos de prescripción de la acción penal de la siguiente forma:
“(…) 2.- Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión mayor a siete años sin exceder de diez (…)”.
Originando ello que al ser el término medio de la pena para el delito atribuido a mi defendido siete (07) años seis meses de prisión, corresponde encuádralo dentro de las previsiones del numeral 2 del artículo 108 del Código Penal antes trascrito.
Por su parte el artículo 109 del Código Penal, con respecto al momento al partir del cual debe iniciase el cómputo del lapso de la prescripción de la acción penal de acuerdo al delito atribuido señala:
“Comenzará la prescripción: (…) para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho (…)”.
De la disposición anteriormente trascrita se desprende que debe transcurrir el lapso de diez (10) años para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal en el delito el cual se presume cometió mi defendido, los cuales deben computarse desde el momento en que cesó la continuación o permanencia del hecho.
Es así, que en cuanto a la prescripción ordinaria, se hace necesaria la determinación de la fecha en que cesaron los hechos delictuales, a los fines de verificar si efectivamente han transcurrido los diez años exigidos para decretar la prescripción de la acción penal, y en atención a ello, tenemos que se evidencia de autos que el presente delito no existe una fecha cierta de cesación de la continuidad del delito, ya que ni siquiera se promovió algún documento público que certifique que las presuntas víctimas eran adolescentes al momento de cometerse los mismos, los cuales nos permite con precisión determinar si el delito esta prescrito”.

Este tribunal de alzada para resolver realiza las siguientes consideraciones:

La naturaleza jurídica de la prescripción y de la extinción de la acción penal, es desarrollada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2357 del 18 de diciembre de 2007, caso: Carmen B. Guerra, ratificando el criterio contenido en el fallo N° 1089/06 del 19 de mayo, en el cual se determinó, lo siguiente:

“[…] En el ámbito del ordenamiento jurídico venezolano, el principio de seguridad jurídica, visto como una limitación al ejercicio del poder, se deriva del modelo de Estado de Derecho, el cual se encuentra consagrado en el citado artículo 2 de la Constitución –y del que también se extrae el principio de legalidad-.
Dicho lo anterior, y en cuanto a las dos grandes facetas de la institución aquí analizada, debe señalarse, por una parte, que la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en el texto de su artículo 108. En tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes (ver sentencias 396/2000, del 31 de marzo; y 813/2001, del 13 de noviembre, ambas de la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal).
De igual forma, la ley penal sustantiva contempla la denominada ‘prescripción extraordinaria’ o ‘prescripción judicial’, la cual se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción. Ahora bien, tal figura fue objeto de análisis (sic) esta Sala en sentencia n° 1.118/2001, del 25 de junio.

La prescripción ordinaria a diferencia de la prescripción extrajudicial o judicial es susceptible de interrupción, el artículo 110 del Código Penal establece los actos que ocasionan la interrupción de la prescripción, en los siguientes términos:

“Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la prescripción.

La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno” (Subrayado del tribunal de alzada).

Ahora bien, corresponde realizar el cálculo del tiempo transcurrido en el presente caso, a los fines de verificar si efectivamente ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal, y la existencia o no de actos interruptivos de la misma, para lo cual es necesario hacer un recorrido sobre las principales actuaciones en la presente causa:
Supuesto de la víctima RAQUEL PÉREZ: Cese de la continuidad del delito septiembre del 2008
1. El 16 de junio de 2014 la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón dio inicio a investigación por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en virtud de la denuncia realizada por multiplicidad de víctimas.
2. El 18 de junio de 2014 la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón realiza entrevista a la ciudadana víctima Raquel Pérez.
3. El 30 de octubre de 2014 la víctima Raquel Pérez presenta querella.
4. El 20 de enero de 2015 la Fiscalía Décima del Ministerio Público presenta acusación en contra del ciudadano Roberto Ramón García por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, en relación al primer aparte del artículo 259 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Raquel Pérez.
5. El 30 de mayo de 2016 se celebra audiencia preliminar en la cual el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas, declara Sin Lugar la solicitud de prescripción de la acción penal en relación al proceso seguido al ciudadano Roberto Ramón García, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, en relación al primer aparte del artículo 259 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Raquel Pérez.

Del análisis de las actuaciones del presente caso, se observa que en el mes de septiembre de 2008 cesa la continuidad del hecho lesivo, hasta el día 16 de junio de 2014 fecha del inicio de la investigación por parte del Ministerio Público han transcurrido 5 años y 9 meses, aunado a la presentación de querella por parte de la víctima en fecha el 30 de octubre de 2014, transcurriendo 4 meses y 14 días, asimismo el Ministerio Público presentó acto conclusivo de la investigación representado por acusación en fecha 20 de enero de 2015, por lo que se evidencia que el tiempo que transcurrió entre el cese en septiembre del año 2008 hasta la fecha de la presentación del acto conclusivo es de 6 años y 3 meses y 20 días.

El Código Penal en su artículo 108, establece los lapsos de prescripción de la acción penal y los mismos son del tenor siguiente:

“Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:
1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda de diez años.
2. Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión mayor de siete años sin exceder de diez.
3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos.
4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.
5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República.
6. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses, o multa mayor de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o suspensión del ejercicio de profesión, industria o arte.
7. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o arresto de menos de un mes”.

Tomando en consideración el término medio de la pena asignada al delito de abuso sexual, previsto y sancionado en el artículo Abuso Sexual a Adolescente con Penetración vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, en relación al primer aparte del artículo 259 ejusdem, (Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.266, de fecha 02-10-1998) en perjuicio de la ciudadana Raquel Pérez. que nace de los extremos del referido tipo penal que va de cinco (05) a diez (10) años de prisión, tenemos que la mitad o término medio de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 eiusdem, es de siete (07) años y seis (06) meses.

Así, el numeral 2 del trascrito artículo 108 consagra la prescripción ordinaria, con respecto al tipo penal de abuso sexual, el cual tiene una pena de 7 años y 6 meses en su término medio y dispone lo siguiente:

“Artículo 108: Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:
…omissis…

2.- Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión mayor de siete años sin exceder de diez. …”.
…omissis…

En el caso bajo análisis, en el presunto hecho delictivo del análisis de las actas procesales se estableció la continuidad en la comisión del hecho punible cesó en el mes de septiembre del año 2008.
Al respecto, el artículo 109 del Código Penal, establece lo siguiente:

“Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho”.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, el cómputo del tiempo para que opere la prescripción ordinaria en hechos punibles continuados, se iniciará desde el día que cesó la continuación del hecho, es decir, que en este caso comenzará a contarse desde el mes de septiembre de 2008; sin embargo el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, está sujeto a algunas actuaciones procesales que producen la interrupción, tal como lo indica el artículo 110 del Código Penal, que dispone:

“…Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”.

De conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código Penal, tomando en consideración como fecha del cese de la continuidad del hecho punible el mes de septiembre de 2008, deberá contarse el lapso de diez años, exigido en el artículo 108 numeral 2 del Código Penal, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal. No obstante, observa este tribunal de alzada que durante el curso de este período, se han sucedido actos que la ley establece como interruptivos de la prescripción; así tenemos que el primer acto para considerar la prescripción ordinaria en la presente causa, lo constituyó la presentación de querella por parte de la víctima Raquel Pérez en fecha 30 de octubre de 2014 y en fecha 20 de enero de 2015 la presentación por el Ministerio Público de acto conclusivo de la investigación representado por acusación. En conclusión de los actos procesales anteriormente citados, se evidencia que la prescripción ordinaria de la acción penal en la presente causa ha sido interrumpida de forma sucesiva, ya que desde el inicio de la investigación en el año 2014, se ha denotado la continuidad del mismo, estos actos interruptivos demuestran que el proceso siempre ha estado en curso, siempre ha estado vivo, y los espacios de tiempo transcurridos entre unas y otras actuaciones, no llegaron a tener una duración superior a los diez (10) años que hicieran susceptible la declaratoria de la prescripción ordinaria, en consecuencia, no existiendo otros actos interruptivos de la prescripción, la misma se computará desde la fecha del último acto interruptivo, el cual fue el 10 de marzo de 2015, fecha en la cual la víctima presentó acusación particular contra el acusado, por lo que desde esa fecha hasta los actuales momentos, no ha transcurrido el lapso de diez (10) años previsto para la prescripción ordinaria de la acción penal en el presente caso, en consecuencia no ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal en el proceso seguido al ciudadano Roberto Ramón García Medina, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, en relación al primer aparte del artículo 259 ejusdem, (Gaceta Oficial N° 5.266 extraordinario de fecha 02-10-1998) en perjuicio de la ciudadana Raquel Pérez. Así se declara.

Supuesto de la víctima GLADISBETH ROMERO: Cese de la continuidad del delito año 2010
1.- El 16 de junio de 2014 la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón dio inicio a investigación por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en virtud de la denuncia realizada por multiplicidad de víctimas.
2.- El 19 de junio de 2014 la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón realiza entrevista a la ciudadana víctima Galdisbeth Romero.
3.- El 20 de enero de 2015 la Fiscalía Décima del Ministerio Público presenta acusación en contra del ciudadano Roberto Ramón García por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, en relación al primer aparte del artículo 259 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Gladisbeth Romero.

De conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código Penal, tomando en consideración como fecha del cese de la continuidad del hecho punible el año 2010, deberá contarse el lapso de diez años, exigido en el artículo 108 numeral 2 del Código Penal, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal. No obstante, observa este tribunal de alzada que durante el curso de este período, se han sucedido actos que la ley establece como interruptivos de la prescripción; así tenemos que el primer acto interruptivo para considerar la prescripción ordinaria en la presente causa, lo constituyó la presentación por el Ministerio Público de acto conclusivo de la investigación representado por acusación en fecha 20 de enero de 2015, posterior a este acto se fija audiencia preliminar, la cual se celebra el 30 de mayo de 2016. En conclusión de los actos procesales anteriormente citados, se evidencia que la prescripción ordinaria de la acción penal en la presente causa ha sido interrumpida de forma sucesiva, ya que desde el inicio de la investigación en el año 2014, se ha denotado la continuidad del mismo, estos actos interruptivos demuestran que el proceso siempre ha estado en curso, siempre ha estado vivo, y los espacios de tiempo transcurridos entre unas y otras actuaciones, no llegaron a tener una duración superior a los diez (10) años que hicieran susceptible la declaratoria de la prescripción ordinaria, en consecuencia, no existiendo otros actos interruptivos de la prescripción, la misma se computará desde la fecha del último acto interruptivo, el cual fue el 20 de enero de 2015, fecha en la cual el Ministerio Público presentó acusación contra el acusado, por lo que desde esa fecha hasta los actuales momentos, no ha transcurrido el lapso de diez (10) años previsto para la prescripción ordinaria de la acción penal en el presente caso, en consecuencia no ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal en el proceso seguido al ciudadano Roberto Ramón García Medina, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, en relación al primer aparte del artículo 259 ejusdem, (Gaceta Oficial N° 5.266 extraordinario de fecha 02-10-1998) en perjuicio de la ciudadana Gladisbeth Romero. Así se declara.

Supuesto de la víctima DIANA PADILLA: Cese de la continuidad del delito año 2005
1.- El 16 de junio de 2014 la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón dio inicio a investigación por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en virtud de la denuncia realizada por multiplicidad de víctimas.
2.- El 20 de enero de 2015 la Fiscalía Décima del Ministerio Público presenta acusación en contra del ciudadano Roberto Ramón García por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, en relación al primer aparte del artículo 259 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Diana Padilla.
3.- El 30 de mayo de 2016 se celebró audiencia preliminar.

De conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código Penal, tomando en consideración como fecha del cese de la continuidad del hecho punible el año 2005, deberá contarse el lapso de diez años, exigido en el artículo 108 numeral 2 del Código Penal, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal. No obstante, observa este tribunal de alzada que durante el curso de este período, se han sucedido actos que la ley establece como interruptivos de la prescripción; así tenemos que el primer acto interruptivo para considerar la prescripción ordinaria en la presente causa, lo constituyó la presentación por el Ministerio Público de acto conclusivo de la investigación representado por acusación en fecha 20 de enero de 2015, posterior a este acto se fija audiencia preliminar, la cual se celebra el 30 de mayo de 2016. En conclusión de los actos procesales anteriormente citados, se evidencia que la prescripción ordinaria de la acción penal en la presente causa ha sido interrumpida de forma sucesiva, ya que desde el inicio de la investigación en el año 2014, se ha denotado la continuidad del mismo, estos actos interruptivos demuestran que el proceso siempre ha estado en curso, siempre ha estado vivo, y los espacios de tiempo transcurridos entre unas y otras actuaciones, no llegaron a tener una duración superior a los diez (10) años que hicieran susceptible la declaratoria de la prescripción ordinaria, en consecuencia, no existiendo otros actos interruptivos de la prescripción, la misma se computará desde la fecha del último acto interruptivo, el cual fue el 20 de enero de 2015, fecha en la cual el Ministerio Público presentó acusación contra el acusado, por lo que desde esa fecha hasta los actuales momentos, no ha transcurrido el lapso de diez (10) años previsto para la prescripción ordinaria de la acción penal en el presente caso, en consecuencia no ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal en el proceso seguido al ciudadano Roberto Ramón García Medina, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, en relación al primer aparte del artículo 259 ejusdem, (Gaceta Oficial N° 5.266 extraordinario de fecha 02-10-1998) en perjuicio de la ciudadana Diana Padilla. Así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA: “Violación del Principio de Seguridad Jurídica”.

El ciudadano Defensor Privado abogado Ramón Segundo Ruíz Montero, solicita igualmente la nulidad absoluta de “la acusación fiscal y cualquier acto posterior de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma fue presentada en contravención a las disposiciones contenidas en los artículo 79 (hoy 82) y 103 (hoy 106) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 296 del Código Orgánico Procesal Penal.”, por lo cual, a los fines de evidenciar tal situación, realizó el ciudadano defensor las siguientes consideraciones:
“La sentencia que se apela, realiza la violación de principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este caso el Principio de Seguridad Jurídica de mi defendido, ya se presentó ACTO CONCLUSIVO FUERA DEL LAPSO ESTABLECIDO EN LA LEY PARA EL TERMINO DE LA INVESTIGACIÓN.
(…)
Así pues, es de aclarar, que en los procesos penales tramitados a la luz de las disposiciones contempladas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, la propia ley establece cuáles son los límites temporales de la fase de investigación, los cuales se encuentran establecidos en los artículos 79 (Hoy 82) y 103 (Hoy 106) eiusdem, cuyos contenidos son los siguientes:
“Artículo 79. Lapso para la investigación. El Ministerio Público dará término a la investigación en un plazo que no excederá de cuatro meses. Si la complejidad del caso lo amerita, el Ministerio Público podrá solicitar fundamentadamente ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer con funciones de Control, Audiencia y Medidas, competente, con al menos diez días de antelación al vencimiento de dicho lapso, una prorroga que no podrá ser menor de quince ni mayor de noventa días.
El Tribunal decidirá, mediante auto razonado, dentro de los tres días hábiles siguientes a la solicitud fiscal.
La decisión que acuerde o niegue la prorroga podrá ser apelada en un solo efecto.
Parágrafo Único: En el supuesto de que el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas haya decretado la privación de libertad en contra del imputado e impondrá una medida cautelar sustitutiva o alguna de las medidas de protección y seguridad a que se refiere la presente Ley”
“Artículo 103. Prórroga extraordinaria por omisión fiscal. Si vencidos todos los plazos, el o la Fiscal del Ministerio Público no dictare el acto conclusivo correspondiente, el juez o la jueza de Control, Audiencia y Medidas notificará dicha omisión a él o la Fiscal Superior, quien dentro de los dos días siguientes deberá comisionar un nuevo o una nueva Fiscal para que presente las conclusiones de la investigación en un lapso que no excederá de diez días continuos contados a partir de la notificación de la comisión, sin perjuicio de la sanciones civiles, penales y administrativas que sean aplicables a él o la Fiscal omisivo u omisiva.
Transcurrida la prórroga extraordinaria a que se refiere el presente artículo, sin actuaciones por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas decretará el archivo judicial, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.”
De modo pues, el plazo inicial que tiene el Fiscal del Ministerio Público para concluir la fase preparatoria del proceso, es de cuatro (04) meses, tal y como lo establece el artículo 79 (Hoy 82) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Este plazo debe empezar a contarse desde el momento de la individualización del imputado, que en el caso de marras es desde el 16 de junio de 2014, momento en que la Fiscal Decimo del Ministerio Público del Estado Falcón, dictó la correspondiente orden de inicio de investigación, como cosnta (Sic) en Actas que acompaño debidamente marcada con la letra “B”
(…)
En el presente caso, se observa, que en fecha 01 de Octubre (sic) de 2014, fue recibido ante la Oficina de Alguacilazgo, escrito de fecha 01 de Octubre (sic) de 2014 suscrito por la Fiscal Decimo (Sic) del Ministerio Público del Estado (sic) Falcón mediante el cual solicitaba al Tribunal de Control N° 01, prórroga del lapso para concluir la investigación por noventa (90) días continuos, (EL TIEMPO MAXIMO (Sic) PERMITIDO POR LA LEY) a los fines de que presentara el correspondiente acto conclusivo, estableciendo dicho auto el día 14 DE ENERO DE 2015 como fecha máxima en que el ministerio publico (sic) podría presentar el Acto Conclusivo en la presenta causa. Como consta en Actas que acompaño debidamente marcada con la letra “C”
De lo anterior, se aprecia, que dicha solicitud de prórroga debió ser solicitada con al menos diez (10) días de antelación; es decir, si el plazo de los cuatro (4) meses para finalizar la investigación fenecía el 16 de Octubre (sic) de 2014 para solicitar la prórroga de ley, verificándose que dicha solicitud fue consignada ante la Oficina de Alguacilazgo en fecha 01 de Octubre (sic) de 2014, es decir, dentro del lapso establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
De igual modo, se observa, que el Juez de Control acordó la prórroga mediante auto de fecha 07 de octubre de 2014, incumpliendo con los tres (3) días hábiles a los que hace referencia dicha norma.
Ahora bien, oportuno es destacar, que si el lapso inicial de cuatro (4) meses fenecía el día 16 de Octubre (sic) de 2014, al habérsele otorgado una prórroga de noventa (90) días, la representación fiscal tenía hasta el 14 ENERO DE 2015 inclusive, para presentar el correspondiente acto conclusivo, ello en razón de que en el presente caso, el Juez de Control procedió conforme a lo estipulado en el artículo 79 (Hoy 82) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que operara la prórroga extraordinaria.
Mas sin embargo, se aprecia, que la acusación fiscal fue presentada en fecha 20 DE ENERO DE 2015, es decir, a SEIS (06) DÍAS luego de fenecida la prórroga otorgada en auto de fecha 07 de Octubre (sic) de 2014, donde se otorgó la prórroga extraordinaria. Como consta en Actas que acompaño debidamente marcada con la letra “D”
Ahora bien, en fecha 04 de diciembre de 2014, el ministerio publico presento Solicitud de Orden de Aprensión contra mi defendido, la cual acordada por Tribunal Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y medidas de Violencia del Circuito Judicial del Estado Falcón, en fecha 05 de diciembre de 2014, la cual plenamente efectuada en la misma fecha por el cuerpo de policía del estado falcón (sic), poniéndose a disposición del tribunal a mi defendido en fecha 06 de diciembre de 2014, cuando dicho tribunal dicta la medida privativa de libertad contra el mismo.
Pero, en fecha 18 de diciembre de 2014 la Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Falcón solicita al Tribunal de Control N° 01 ILEGAL PRÓRROGA de 15 dias(sic) para presentar acto conclusivo, la cual INEXPLICABLEMENTE e ILEGALMENTE es acordada por el Tribunal de Instancia mediante auto de fecha 29 de Diciembre de 2014, incumpliendo no solo el lapso Improrrogale (sic) de veinte días para acusar a mi defendido, a partir del decreto de la medida judicial privativa de libertad, el cual feneció el 26 de diciembre de 2014, sino que también lo establecido en el artículo 79 (Hoy 82) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece un Lapso de 4 meses para dar término a la investigación y una prórroga que no podrá ser menor de quince (15) días ni mayor de noventa (90) días. Como consta en Actas que acompaño debidamente marcada con la letra “E”
Ahora bien, en el SUPUESTO NEGADO que el Tribunal de la Causa, estuviera facultado para otorgar la prorroga (Sic) antes mencionada, lo que no podía hacer era, otorgarla por un tiempo más largo del establecido en el artículo 79 (Hoy 82) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual estipula una lapso de 4 meses para concluir la investigación con una prorroga que no podrá ser mayor de noventa días, ya que cualquier periodo superior a los Noventa días, implicaría una segunda prórroga, la cual no está permitida en la ley e implicaría la Violación del Principio de Seguridad Jurídica y de Igualdad ante la Ley de mi defendido
(…)
Con base en las consideraciones arribadas por Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la mujer y en Materia de Reenvió en lo penal del Circuito Judicial penal con competencia en delitos de violencia contra la mujer de la circunscripción judicial del área metropolitana de caracas, resulta oportuno confrontarlas con el contenido de la sentencia N° 1632 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, quien por el contrario, señaló que debe acordarse el archivo judicial de las actuaciones al evidenciarse la extemporaneidad de la acusación fiscal
(…)
En dicha decisión, la Sala Constitucional no solamente estableció que debía decretarse el archivo judicial de las actuaciones cuando se observe con meridiana claridad que la acusación fiscal es presentada fuera del lapso previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sino que también debe implementarse la sanción de la nulidad de la audiencia preliminar, con base en los artículos 190, 191, 195 y 196 (hoy 174, 175, 179 y 180) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la interposición extemporánea de la acusación fiscal condiciona la validez de la referida audiencia.
(…)
De modo pues, al haberse verificado del presente expediente, que la acusación fiscal fue presentada vencida el lapso de ley concedida, lo procedente es decretar el archivo judicial de las actuaciones, ya que no se le debe atribuir al imputado las omisiones incurridas, tanto por la representación fiscal al no haber presentado oportunamente su escrito acusatorio, como por el Juez de Control, al no haber procedido conforme lo establece el artículo 103 (Hoy 106 )de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Se verifica de autos, que se acarrea la inadmisibilidad de la misma.
(…)
En razón de lo anterior, este tribunal de Instancia vulneró el contenido de los artículos 79 (Hoy 82) y 103 (Hoy 106) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la garantía del debido proceso contenida en el artículo 49 ordinales 1o y 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando consideró que el escrito de acusación fiscal fue presentado dentro del plazo establecido en la Ley Orgánica.
Aceptar dicha postura, implicaría un quebrantamiento del debido proceso, del principio de legalidad de los procedimientos y de la seguridad jurídica en la duración de las etapas o fases del proceso; y habiendo expirado los lapsos en demasía para presentar la Acusación Fiscal, si bien tal inacción no acarrea la extinción de la acción penal, si deviene en el Archivo Judicial de las actuaciones, por lo tanto, se debe decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal y de cualquier acto posterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma fue presentada en contravención a las disposiciones contenidas en los artículos 79 (Hoy 82) y 103 (Hoy 106) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y 296 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa esta Corte de Apelaciones que el ciudadano Defensor solicitó la nulidad de la acusación fiscal y de los actos posteriores en virtud que el acto conclusivo de la investigación representado por acusación fue presentada en forma extemporánea ya que al haberse librado orden de aprehensión no debió otorgarse nueva prórroga de quince (15) días sino que correspondía agotar el lapso de noventa días el otorgamiento de la prórroga de 90 días para la conclusión de la investigación, y en el supuesto de la presentación tardía de la acusación lo que correspondía era el decreto de archivo judicial conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal. Este tribunal de alzada para resolver la solicitud de nulidad realiza las siguientes consideraciones:

El artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece el plazo en el cual el Ministerio Público dará término a la investigación, en los siguientes términos:
“El Ministerio Público dará término a la investigación en un plazo que no excederá de cuatro meses. Si la complejidad del caso lo amerita, el Ministerio Público podrá solicitar fundadamente ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas, competente, con al menos diez días de antelación al vencimiento de dicho lapso, una prórroga que no podrá ser menor de quince ni mayor de noventa días.
El tribunal decidirá, mediante auto razonado, dentro de los tres días hábiles siguientes a la solicitud fiscal.
La decisión que acuerde o niegue la prórroga podrá ser apelada en un solo efecto.
PARÁGRAFO ÚNICO.- En el supuesto de que el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas haya decretado la privación preventiva de libertad en contra del imputado o imputada, el Ministerio Público presentará el acto conclusivo correspondiente dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado por un máximo de quince (15) días, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación a su vencimiento El juez o la jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes. Vencido el lapso sin que él o la fiscal presente el correspondiente acto conclusivo, el tribunal acordará la libertad del imputado o imputada o impondrá una medida cautelar sustitutiva o alguna de las medidas de protección y seguridad a que se refiere la presente Ley.”

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del requerimiento de interpretación de los artículos 79 y 103 (encabezamiento) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Gaceta oficial N° 38.770) actualmente artículos 82 y 103, realizada por el profesional del derecho Sait Rodríguez Sotillo, realiza interpretación bajo los lineamientos de la hermenéutica jurídica, es decir, bajo la luz de todo el ordenamiento jurídico, por lo que con ponencia de la magistrada Ninoska Queipo Briceño, en fecha 02 de junio de 2011 se establece la razón de ser, el alcance de los referidos artículos, considerando estas juzgadoras realizar la acotación de los siguientes extractos:

“En este sentido, del contenido del artículo 79 “eiusdem”, se observa el establecimiento de dos regímenes distintos para la conclusión de la fase de investigación, dependiendo del tipo de medida de coerción personal que recaiga sobre el imputado; Así tenemos:
1.- Procesos penales, en los cuales se haya decretado la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En los procesos penales, en los cuales pese sobre los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la misma orientación de lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, prevé un lapso de duración de treinta (30) días para la presentación del acto conclusivo, contados a partir de la decisión judicial que decretó la medida privativa de libertad, lapso éste que pudiera prorrogarse por quince (15) días más, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación al vencimiento del lapso inicial.

Previéndose como sanción, frente a la falta de presentación oportuna del acto conclusivo, el decaimiento de la medida y el otorgamiento de la libertad sin restricciones del imputado o la sustitución de ésta, por una medida cautelar sustitutiva, conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello a los fines de garantizar las resultas del proceso, si así lo considerare el respectivo Juez de Instancia.

2.- Procesos penales, en los cuales se haya decretado la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, o exista un juzgamiento en libertad sin restricciones.

Cuando el juzgamiento del o los imputados se hace en plena libertad o bajo la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, el tratamiento que otorga la ley especial para la duración de la primera fase del procesado penal es diferente, pues de acuerdo al contenido de los artículos 79 y 103 de la ley de violencia de género, la fase de investigación está supeditada en cuanto a su duración, a dos plazos, que de acuerdo a la complejidad del asunto, pueden quedar sujetos o no a su agotamiento sucesivo.”

En el presente caso corresponde realizar un recorrido procesal a los fines de determinar cuál de los dos regímenes se aplicará, en este recorrido es necesario establecer el acto que vincule la individualización del ciudadano imputado, las solicitud de prórrogas, las decisiones del juez en funciones de Control, Audiencia y Medidas en relación a dichas solicitudes, procediéndose a plasmar el ítems procesal en los siguientes términos:

1.- En fecha 16 de junio de 2014 la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, representada por la ciudadana abogada Disleen Hermelinda Rivas Gudiño, inicia investigación contra el ciudadano Roberto Ramón García Medina, por la presunta comisión de delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de la presentación de denuncia por multiplicidad de víctimas. Resaltando que se asigna el número de investigación fiscal MP-266276-2014.

2.- En fecha 01 de octubre de 2014 la ciudadana abogada Disleen Hermelinda Rivas Gudiño, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público del estado Falcón, solicita ante el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos Contra la Mujer del estado Falcón, prórroga de 90 días de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de concluir la investigación (MP-266276-2014) seguida al ciudadano Roberto Ramón García, por la presunta comisión del delito de abuso sexual.

3.- En fecha 07 de octubre de 2014 el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas dicta auto por el cual “otorga al Ministerio Público prórroga contenida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por el lapso de noventa (90) días contados a partir de la fecha 16/10/2014, a los fines de presentar el correspondiente acto conclusivo en la causa (…) dejándose expresa constancia que dicho lapso vence en fecha 14 de enero de 2015”.

4.- En fecha 04 de diciembre de 2014 la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Falcón y Fiscalía con Competencia Nacional solicitan orden de aprehensión del ciudadano Roberto Ramón García Medina, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

5.- En fecha 05 de diciembre de 2014 el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas dicta decisión por la cual ordena la aprehensión del ciudadano Roberto Ramón García Medina.

6. En fecha 06 de diciembre de 2014 en virtud de haberse ejecutado la orden de aprehensión librada contra el ciudadano Roberto Ramón García Medina se celebra audiencia en la cual se dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad.

7. En fecha 22 de diciembre de 2014 la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Falcón consigna ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos escrito contentivo de solicitud de prórroga de conformidad a lo establecido en el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

8. En fecha 29 de diciembre de 2014 fue colocado a la vista del tribunal el escrito de solicitud de prórroga emitiendo el Juez su pronunciamiento en los siguientes términos: “ACUERDA la solicitud de prórroga presentada por los Fiscales NEYRIS LUZ ZARRAGA COLMENARES, (…) y DISLEEN RIVAS, (…) por un lapso de quince (15) días contados desde el seis (6) de ENERO del año DOS MIL QUINCE, (06-01-2015) a fin que presenten el correspondiente acto conclusivo en el asunto IPO1-S-2014-000-844, seguido contra el ciudadano ROBERTO RAMÓN GARCÍA MEDINA, titular de la cédula de identidad N° V-9.507.621, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, ACTOS LASCIVOS, Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO.”

9. En fecha 20 de enero de 2015 las ciudadanas abogadas Neyris Zárraga Colmenares, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público a nivel nacional con competencia plena y Moirani Zabala, en su carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público del estado Falcón, presentan acto conclusivo de la investigación representado por acusación, en contra del ciudadano Roberto Ramón García Medina, por la presunta comisión de delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de las ciudadanas Osmary Carolina Vargas Colina, Gladisbeth Carolina Romero de Ventura, Diana Carolina Padilla, Roxana María Vargas Colina y Francier María Vargas Arias.

Del análisis del recorrido procesal se obtiene que al inicio de la investigación en fecha 16 de junio de 2014, el ciudadano Roberto Ramón García Medina no se encontraba bajo el cumplimiento de medida de coerción personal, por lo que el prenombrado ciudadano estaba siendo juzgado en libertad, sin restricciones, el Ministerio Público en uso de sus atribuciones solicitó en fecha 01 de octubre de 2014 prórroga de noventa (90) días para concluir la investigación de conformidad a lo establecido en el encabezamiento del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dicha solicitud se realizó quince (15) días de antelación al vencimiento del lapso de cuatro meses para concluir la investigación, la cual se inició en fecha 16 de junio de 2014 y finalizaría el 16 de octubre de 2014 , por lo que dicha solicitud se realizó en cumplimiento del lapso establecido en el artículo 79 ejusdem, el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas en fecha 07 de octubre de 2014 otorga la prórroga solicitada por el Ministerio Público, concediendo en consecuencia el plazo de noventa (90) días para concluir la investigación el cual se computa desde el día 16 de octubre de 2014 y vence el 14 de enero de 2015, evidenciándose que el otorgamiento de la prórroga se realizó en armonía a las reglas establecidas en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Ahora bien, en fecha 04 de diciembre de 2014, antes del vencimiento del plazo otorgado al Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo de la investigación, la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público a nivel nacional con competencia plena y Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Falcón solicitan la orden de aprehensión del ciudadano Roberto Ramón García Medina, siendo ordenada la aprehensión en fecha 05 de diciembre de 2014 y celebrada la audiencia por haberse ejecutado la orden de aprehensión en fecha 06 de diciembre de 2014, en la cual el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, el dictamen de la medida de coerción personal representada por la medida de privación judicial preventiva de libertad origina que la investigación se concluya bajo el cumplimiento de los requisitos exigidos en el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que la solicitud de prórroga de quince 15 días para la conclusión de la investigación, el otorgamiento de la misma por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas, es cónsono con la finalidad de proceso que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, asimismo al encontrarse vigente la fase de investigación después de realizado el acto de imputación en la audiencia celebrada en virtud de haberse ejecutado la orden de aprehensión, permite a la defensa en el ejercicio de las atribuciones que le confiere el ejercicio de la función pública que ostenta, solicitar las diligencias que considere pertinentes y necesarias para esclarecer los hechos, por el contrario el establecer que el lapso para concluir la investigación es el que corresponde al primer régimen, es decir, que el imputado no se encuentre sometido a medida de coerción personal que implique la privación de libertad, sería violatorio al derecho a la defensa, por cuanto se limitaría el tiempo de concluir la investigación en forma arbitraria y no se permitiría a la defensa contar con un lapso prudencial después del dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad para ejercer en forma efectivamente su defensa, por lo que el otorgamiento de la prórroga de quince (15) días de conformidad a lo establecido en el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de la presentación del acto conclusivo de la investigación por parte del Ministerio Público para este tribunal de alzada no representa violación o inobservancia de normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.
El recurrente solicita “la nulidad de la acusación y cualquier acto posterior en virtud que la acusación fue presentada vencido el lapso de ley y lo procedente es decretar el archivo judicial de las actuaciones, ya que no se le debe atribuir al imputado las omisiones incurridas tanto por la representación fiscal al no haber presentado oportunamente su escrito acusatorio, como por el Juez de Control, al no haber procedido conforme a lo establecido en el artículo 103 (hoy 106) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”.
Este Tribunal de Alzada a los fines de decidir esta solicitud realiza las siguientes consideraciones:

Del análisis del recorrido procesal expuesto anteriormente tenemos que la investigación dirigida por el Ministerio Público en el presente proceso se materializaron los dos regímenes establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en principio el régimen en el cual el ciudadano imputado no se encuentra sometido a medida de coerción personal, resaltando que antes del vencimiento del lapso de noventa (90) días para la finalización de la investigación establecido en el primer régimen, el ciudadano imputado es sometido a la medida de privación judicial preventiva de libertad, el dictamen de la medida origina como consecuencia que la investigación continúe bajo los parámetros del segundo régimen, es decir, aquel en el cual el imputado se encuentra privado de libertad, por lo que la investigación finaliza bajo el cumplimiento de las reglas establecidas en el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que al realizarse en fecha 06 de diciembre de 2014, audiencia en virtud de haberse ejecutado orden de aprehensión y dictarse decisión por la cual se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, el lapso de treinta (30) días para la presentación del acto conclusivo vencía el 06 de enero de 2015, verificándose que el Ministerio Público solicitó prórroga el día 22 de diciembre de 2015, quince días antes del vencimiento de la fecha para concluir la investigación, otorgándose la prórroga de quince (15) días la cual vencía el 21 de enero de 2015, siendo presentado acto conclusivo de la investigación representado por ACUSACIÓN en fecha 20 de enero de 2015, por lo que se evidencia que el Ministerio Público presentó el acto conclusivo de la investigación dentro del lapso previsto en el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia no nos encontramos en el supuesto de presentación tardía o en mora de la acusación, siendo importante acotar que en el supuesto de presentación tardía en mora de la acusación el efecto procesal que origina es el decaimiento de la medida de coerción personal y no la desestimación de la misma.
Ahora bien, el recurrente aduce en su escrito que el efecto procesal que origina la presentación tardía o en mora de la acusación es el decreto del archivo judicial de la actuaciones, por lo que este Tribunal de Alzada considera relevante realizar aclaratoria sobre la figura del archivo judicial de las actuaciones, siendo necesario hacer referencia a la sentencia de fecha 02 de junio de 2011, expediente N° 2010-272, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual se realiza interpretación del artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en los siguientes términos:
Prórroga extraordinaria por omisión fiscal
Artículo 103. Si vencidos todos los plazos, el o la Fiscal del Ministerio Público no dictare el acto conclusivo correspondiente, el juez o la jueza de Control, Audiencia y Medidas notificará dicha omisión a el o la Fiscal Superior, quien dentro de los dos días siguientes deberá comisionar un nuevo o una nueva Fiscal para que presente las conclusiones de la investigación en un lapso que no excederá de diez días continuos contados a partir de la notificación de la comisión, sin perjuicio de las sanciones civiles, penales y administrativas que sean aplicables a el o a la Fiscal omisivo u omisiva.
Transcurrida la prórroga extraordinaria a que se refiere el presente artículo, sin actuación por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas decretará el archivo judicial, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal”.
(…)
Ahora bien, tratándose de dos plazos debidamente diferenciados, estima esta Sala, que contrariamente a lo expuesto por el solicitante de la interpretación; la aplicabilidad de la prórroga extraordinaria a la que se refiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no requiere el agotamiento previo y simultáneo tanto del plazo inicial señalado y la prórroga adicional regulados en el artículo 79 “eiusdem”; por el hecho de encontrar en la redacción inicial del encabezado del artículo 103, la expresión: “…Si vencidos todos los plazos...”; pues la solicitud del tiempo de prórroga adicional, constituye una potestad exclusiva del Ministerio Público que de acuerdo a las necesidades del caso en concreto (su grado de complejidad); puede solicitar o no.

Ello es así, por cuanto, no todas las investigaciones penales llevadas bajo el procedimiento especial pautado en la Ley de Violencia de Género, suponen el agotamiento de la prórroga adicional, pues puede que ésta no se solicite, o simplemente no sea procedente por ser solicitada fuera del lapso de ley. Sin embargo en toda investigación, si es necesario que el ente encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado Venezolano, la concluya en los espacios de tiempo que otorga la ley, por lo que a los fines de honrar los conceptos de seguridad jurídica, debido proceso y tutela judicial efectiva; siempre será necesario que en todos aquellos procesos penales donde no se haya solicitado la prórroga adicional, vencido los cuatro meses de plazo previsto para la duración inicial de la fase de investigación, sin que se haya presentado el acto conclusivo; el juez o la jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, notifique de dicha omisión al Fiscal Superior respectivo, para que éste comisione a un nuevo fiscal quien dentro de los diez días continuos siguientes contados a partir de la notificación de su comisión, deberá concluir la investigación penal.

En este sentido, no debe olvidarse que la fase preparatoria, en principio corresponde al Ministerio Público como director de la investigación; sin embargo, es al Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a quien corresponde como controlador de dicha fase, velar porque la conclusión de la misma ocurra en los plazos de ley; debiendo notificar al Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial respectiva, en los supuestos que incurra el fiscal del proceso a cargo de la investigación en falta de presentación del acto conclusivo.
(…)
(Archivo Judicial)

En otro sentido, también se solicita a esta Sala de Casación Penal, indique cuál será la consecuencia jurídica de la presentación tardía del acto conclusivo, es decir, fuera de los lapsos previstos en los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Al respecto se precisa que el retardo o mora en la presentación del acto conclusivo no trae como consecuencia la aplicación de la figura del archivo judicial, pues mal puede acordarse para concluir de manera excepcional una investigación, que ya se encuentra concluida, aún y cuando dicha conclusión obedeciera a la presentación tardía del acto conclusivo correspondiente.
Ello se afirma así, por cuanto entre la figuras de la omisión y el retardo, existen marcadas diferencias y por consiguiente sus consecuencias jurídicas son distintas, pues la omisión comporta un abandono total de la obligación que por ley le corresponde al Estado, en cumplir a través de alguno de sus órganos -en este caso al Ministerio Público-, con una determinada actividad. En tanto que el retardo, constituye un retraso, una mora justificada o no, en relación a la oportunidad procesal, que dicho órgano tenía, para llevar a cabo una determinada actividad a la que se estaba obligado por ley, y que sencillamente no ejecutó en el plazo legal, es decir, no se trata de un abandono definitivo o per se, como curre en los supuestos de la omisión. En el retardo lo que existe, es de un retraso temporal que excusable o no, nunca se perpetúa en el tiempo.
Por tanto, la presentación tardía del escrito acusatorio, es decir, fuera de los lapsos previstos en los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; no da lugar al posterior decreto del archivo judicial, pues no se trata de un supuesto de omisión como se acaba de explicar, ni de la inadmisibilidad de la acusación; sino de retardo, no pudiéndose decretar judicialmente la conclusión de una fase de investigación, que ya se encontraba concluida aún cuando fuera tardíamente; pues los únicos efectos o consecuencias jurídicas que el legislador penal expresamente prevé para los casos de mora fiscal o presentación tardía del acto conclusivo, van referido en principio a la medida de coerción personal que pesa sobre el procesado.”

En el presente caso la fase preparatoria finalizó encontrándonos en el supuesto del segundo régimen para la conclusión de la fase de investigación establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:
Artículo 82. Lapso de Investigación
(…)
PARÁGRAFO ÚNICO. En el supuesto de que el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas haya decretado la privación preventiva de libertad en contra del imputado o imputada, el Ministerio Público presentará el acto conclusivo correspondiente dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado por un máximo de quince días, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación a su vencimiento. El Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes. Vencido el lapso sin que el o la fiscal presente el correspondiente acto conclusivo, el tribunal acordará la libertad del imputado o impondrá una medida cautelar sustitutiva o alguna de las medidas de protección o seguridad a que se refiere esta ley”.

Al concluir esta alzada que la fase de preparatoria o de investigación finalizó encontrándose el ciudadano imputado bajo el cumplimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haberse establecido que la solicitud de prórroga y la presentación del acto conclusivo de la investigación se realizó en cumplimiento de las reglas establecidas en el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la solicitud de aplicación de la prórroga extraordinaria establecida en el artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia resulta improcedente, en virtud que el decreto de omisión fiscal por parte del Juez del Tribunal de Control, Audiencia y Medidas tiene que tener como presupuesto:
1.- Que exista el vencimiento del lapso para concluir la investigación:
Primer Régimen: Se haya decretado la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, o exista un juzgamiento en libertad sin restricciones: En este supuesto el Juez de Control, Audiencia y Medidas verificará que haya ocurrido el vencimiento del lapso de cuatro (04) meses para concluir la investigación y en el caso que el Ministerio Público como titular de la acción penal haya solicitado prórroga establecida en el encabezamiento del artículo 82 ejusdem, verificará que la esta también haya vencido.
Segundo Régimen: Se haya decretado la medida de privación judicial preventiva de libertad: En este supuesto el Juez de Control, Audiencia y Medidas verificará que hay ocurrido el vencimiento del lapso de treinta (30) días para concluir la investigación y en el caso que el Ministerio Público como titular de la acción penal haya solicitado la prórroga establecida en el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, verificará que la misma este vencida, resalando que el efecto inmediato de la no presentación del acto conclusivo cuando la investigación se desarrolla bajo las características del segundo régimen es el decaimiento de la medida de privación de libertad.
Por lo que evidenciado como ha sido que el presente proceso finalizó bajo la primacía del segundo régimen, verificado que la presentación del acto conclusivo se realizó dentro del lapso de quince (15) días otorgado al Ministerio Público en virtud de haber solicitado prórroga, no era ajustado a derecho el decreto de omisión fiscal y en consecuencia la activación de la prórroga extraordinaria establecida en el artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia no era procedente el decreto del archivo judicial de las actuaciones, por los razonamientos antes expuestos la no activación de la prórroga extraordinaria y la no declaratoria del archivo judicial de las actuaciones no representa violación o inobservancia de normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.
TERCERA DENUNCIA: “Violación flagrante de los derechos al debido proceso y del derecho a la defensa establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
El recurrente considera la existencia de “vicios de nulidad absoluta que afectan el orden público (…) con los que se ha violado a mi defendido, el derecho a la Defensa y debido proceso, constitucionalmente establecido en el artículo 49, porque le impidieron ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga DENTRO DEL LAPSO ESTABLECIDO EN LA LEY; de acceder a las pruebas dentro del proceso como de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, los cuales constituyen vicios de nulidad absoluta que afectan normas de orden púbico (…) YA QUE NUNCA SE REALIZÓ LA IMPUTACIÓN DE MI DEFENDIDO EN SEDE FISCAL. (…) Y una vez realizada la imputación, el Ministerio Público era que podía solicitar al juez de control, que decretara la detención del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o dicte alguna de las medidas cautelares sustitutivas a las que hace referencia el artículo 242 ejusdem”.
Este tribunal a los fines de decidir realiza las siguientes consideraciones:
El acto de imputación es de gran importancia ya que persigue garantizar el derecho a la defensa, la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo.
En sentencia No. 335, de fecha 21.06.2007, la Sala de Casación Penal, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, ha señalado que la imputación:
“…no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso. Así mismo ha expresado que: “…en referencia al acto de imputación ha señalado que: “el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso….”

En este sentido, se han reproducido estos mismos criterios en sentencia No. 723 de fecha 18.12.2007, bajo la ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se señala que:
“Ahora bien, el acto de imputación por parte del representante del Ministerio Público, ha sido definido por la Sala de Casación Penal, en diversas oportunidades, como: “…el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia Nº 348, del 25 de julio de 2006).
Al respecto al autor argentino Julio Maier, en su libro “Derecho Procesal Argentino”. Editores del Puerto Vol I, p.317 y 318. Buenos Aires, 2000, hace referencia a la importancia de la imputación en los siguientes términos:
“ La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico penal. (…) La imputación concreta no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio u usurpación) acudiendo al nombre de la infracción, sino que por el contrario debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento, que se supone real con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal, espacialmente) y le proporcione su materialidad concreta”.
Asimismo existe jurisprudencia que desarrolla las formas en los cuales es posible desarrollar el acto de imputación resaltando la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1381 del 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual se estableció lo siguiente
“…en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:
1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.
2 Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.
Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).
(…)
Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.
Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.
(…)
En segundo lugar, en cuanto a la denuncia según la cual no era procedente la privación preventiva de libertad, en virtud de que no se realizó imputación “formal” del hoy quejoso previamente a la solicitud de dicha medida por parte del Ministerio Público, esta Sala advierte, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que tal como se encuentra configurado actualmente el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de libertad (Capítulo III, Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal. (La negrilla y subrayado pertenece al tribunal de alzada).

En el presente caso, el proceso penal se inició el 16 de junio de 2014, por la realización de denuncia en contra del ciudadano Roberto Ramón García Medina por la presunta comisión de delito previsto y sancionado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
El 04 de diciembre de 2014, el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos contra la Mujer del estado Falcón, previa solicitud fiscal, emitió orden de aprehensión en contra del ciudadano Roberto Ramón García Medina, haciéndose efectiva la referida orden de aprehensión en esa misma fecha.
Igualmente, se observa de la narración realizada por el recurrente en su escrito recursivo que el 06 de diciembre de 2014, se realizó la audiencia de presentación en virtud de haberse ejecutado la orden de aprehensión de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas. En dicho acto, el Ministerio Público imputó al ciudadano Roberto Ramón García Medina, por la comisión de delitos previstos en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de las ciudadanas Raquel Nohemí Pérez, Gladisbeth Romero, Diana Padilla, Osmari Carolina Vargas, Roxana Vargas Colina y Fracier Arias, informándole de manera clara y precisa los hechos que se le atribuyen y todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como los preceptos jurídicos aplicables al caso. En dicha oportunidad, el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas impuso al pre nombrado ciudadano del precepto constitucional, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la misma prestó declaración de conformidad con los artículos 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, estando asistido de abogado en ejercicio de la función pública de la defensa.
La representación del Ministerio Público, en la audiencia de presentación en virtud de haberse ejecutado la orden de aprehensión, informó al ciudadano Roberto Ramón García Medina, el hecho por el cual se le investiga, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la comisión, las disposiciones legales que resultan aplicable, lo cual, atendiendo al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuye la condición de imputado al ciudadano Roberto Ramón García Medina y genera los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público, teniendo el prenombrado ciudadano la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por los razonamientos antes expuestos este tribunal de alzada considera que la realización del acto de imputación al ciudadano Roberto Ramón García en audiencia de presentación en virtud de haberse ejecutado orden de aprehensión, no representa violación al derecho a la defensa violación o inobservancia de normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.
CUARTA DENUNCIA: “Violación flagrante al Principio de Igualdad y al derecho al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que se realizó la solicitud de orden de aprehensión, sin justificar la extrema urgencia y necesidad”.
El recurrente denuncia la existencia de otro vicio representado por la “violación flagrante al principio de igualdad y al derecho al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que se realizó la solicitud de orden de aprehensión, sin justificar la extrema urgencia y necesidad. (…) Respecto a la extrema necesidad y urgencia bajo la cual se requirió la orden de aprehensión, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia N° 447, de fecha 11-08-09) ha señalado en relación a las circunstancias en las cuales se puede producir dicha orden de aprehensión, lo siguiente: “ (…) No obstante lo antes referido, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso. Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa artículo 250, in fine) no implica que estas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción de libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia”.
El recurrente abogado Ramón Segundo Ruiz Montero en su escrito de apelación aduce que existe violación al principio de igualdad y al derecho al debido proceso en virtud que el Ministerio Público realizó solicitud de orden de aprehensión sin justificar la extrema urgencia y necesidad, en tal sentido, quienes aquí deciden estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones de derecho:
La orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias exigidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, este primer análisis no es absoluto, en virtud que pueden surgir circunstancias que alegue el imputado en la audiencia celebrada en virtud de haberse ejecutado la orden de aprehensión, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, o bien, su libertad plena.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 390, de fecha 19 de agosto de 2010, explanó:
“…Corresponde señalar entonces que, la finalidad de la orden de aprehensión es la de asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, lo cual una vez ocurrido, extingue dicho mandato judicial, siendo esta situación en que actualmente se encuentra la orden de aprehensión, cuya legalidad objetan los solicitantes, es decir, que la referida orden de aprehensión era recurrible oportunamente, mientras no se hubieran extinguido sus efectos.
En razón de las consideraciones expuestas, siguiendo el criterio sostenido por la Sala, la orden de aprehensión debe estar precedida del acto formal de imputación, salvo en los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y el procedimiento por flagrancia, supuestos que no ocurrieron en la presente causa. En consecuencia, por cuanto la naturaleza de la orden de aprehensión es una medida cautelar, creada para asegurar la presencia del imputado al proceso, la misma queda satisfecha una vez que se ha presentado al aprehendido ante el órgano jurisdiccional, y habiendo sido efectiva la misma, cualquier pronunciamiento en los actuales momentos sobre la legalidad de la misma, es extemporáneo, por cuanto la misma es inexistente…”. (La negrilla es del tribunal de alzada).
Este tribunal de Alzada considera pertinente citar el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los recursos, el cual establece:
Artículo 423. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.
De la transcripción a la norma in comento, se colige que el Código Orgánico Procesal Penal, señala taxativamente cuales son los recursos existentes en dicho texto legal, los cuales son: recurso de revocación, de apelación, de casación y de revisión, observando este tribunal de alzada, que en el presente caso, la decisión sobre la cual recurre el apelante, específicamente la realización de solicitud de orden de aprehensión sin haberse indicado su necesidad y urgencia y el dictamen de auto por el cual se ordena la aprehensión es un auto de mero trámite, llamado también auto de mera sustanciación, contra el cual no procede el recurso de apelación de autos, contenido en el artículo 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sino el recurso de la revocación contenido en los artículos 436, 437 y 438 eiusdem.
En tal sentido, es preciso plasmar el contenido del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Procedencia: el recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el Tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda”.
El autor Jorge Longa Sosa en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, define los autos de mera sustanciación de la manera siguiente:
“Son aquellos que dicta el Juez para la normal marcha del proceso, no son apelables y sólo pueden ser revocados por el mismo juez que los dictó. Estos autos son providencias que impulsan y ordenan el proceso y por ello no causan lesión o gravamen irreparable de carácter material o jurídico a las partes al no decidir puntos de controversia. Este recurso es también denominado en otras legislaciones, como de reconsideración o reposición, y en tal virtud se busca que el juez que ha dictado un auto de mera sustanciación lo modifique por acto de contrario imperio a causa del error que cometió”. (p. 694).
En este orden de ideas, resulta oportuno citar el fallo No. 1574, de fecha 04 de diciembre de 2102, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en relación con los autos de mero trámite o de mera sustanciación ha establecido lo siguiente:
“…Conforme a lo expuesto, se reitera una vez más, que los autos de mera sustanciación por pertenecer al trámite procedimental, y ser facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso, no producen gravamen alguno a las partes, por cuanto no resuelven puntos controversiales ni cuestiones de fondo del proceso, por lo que son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez. De igual manera, la decisión que se tome con ocasión al recurso de revocación tampoco puede causar gravamen, ya que ese posterior pronunciamiento sólo va a analizar si ese trámite fue bien fijado o no, el cual, se insiste, no tuvo como origen la resolución de un punto en específico…”.
Realizadas las anteriores consideraciones, las juezas de este Órgano Colegiado, estiman que el presente caso, el aspecto recurrido vinculado al la realización de “solicitud de orden de aprehensión sin justificar la extrema necesidad y urgencia” y en consecuencia se deduce que recurre de la decisión por la cual se ordena la aprehensión del ciudadano Roberto Ramón García Medina, la cual no es una decisión interlocutoria con fuerza de definitiva contra la cual se recurre en apelación, sino de un auto de mera sustanciación, donde se declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público, y en consecuencia se ordenó la aprehensión del ciudadano Roberto Ramón García Medina, por la presunta comisión de delitos previstos en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; por lo que, resulta forzoso concluir que el aspecto vinculado al dictamen de la orden de aprehensión previa solicitud del Ministerio Público en la cual presuntamente no se mencionó la urgencia y necesidad, objeto del recurso de apelación, resulta inadmisible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, conforme con lo establecido en el artículo 436 en concordancia con el artículo 428, literal c, eiusdem, este último que estipula lo siguiente:
“Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Las negrillas son del tribunal de alzada).
En consecuencia, quienes aquí deciden observan, que la interposición del recurso de apelación hecho por el impugnante en el presente caso en relación al aspecto “se realizó solicitud de orden de aprehensión, sin justificar la extrema urgencia y necesidad” no cumple con el presupuesto de impugnabilidad objetiva, previsto en el artículo 423 del texto penal adjetivo, así como con los criterios jurisprudenciales que establecen el carácter irrecurrible de la orden judicial de aprehensión, razón por la cual se declara INADMISIBLE la apelación exclusivamente en relación al aspecto descrito anteriormente Y así se declara.
QUINTA DENUNCIA: “Medios probatorios obtenidos ilegalmente”.
El ciudadano abogado Ramón Segundo Ruiz Montero apela de la admisión del medio de prueba representado por EXPERTICIA DE FILIACIÓN HEREDOBIOLÓGICA, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Laboratorio Criminalística del Ministerio Público, explanando las razones que debieron motivar la decisión de no admisibilidad de la prueba en los siguientes términos:
“por haber sido obtenida la misma en forma ilegal, sin autorización legal del tribunal de la causa y violentando los derechos y garantías establecidas en la legislación para nuestro defendido, violenta lo señalado en el artículo 181 del mencionado Código consagra el Principio de Licitud de la Prueba por lo que cita que: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al debate conforme a las disposiciones de este Código”
En el presente caso, la experticia fue ordenada por el Ministerio Público sin la debida autorización del tribunal, ya que como se puede apreciar la solicitud de la experticia al Director del Laboratorio Criminalística del Ministerio Público por parte de la Fiscal Décima Provisoria del Ministerio Público fue realizada en fecha 15 de diciembre de 2014, y la dicha prueba fue autorizada para ser realizada por tribunal en fecha 17 de diciembre de 2014, situación esta que vicia de nulidad absoluta el procedimiento, pues con ello, se demuestra que la Fiscal Décima Provisoria del Ministerio Público, ordenó dicho medio de prueba, de espaldas al tribunal y a las demás partes del proceso”
Este tribunal para decidir realiza las siguientes consideraciones:
La prueba ilícita es aquella que se obtiene con vulneración de la constitución, la ley, tratados internacionales, derechos fundamentales de las personas, la moral, las buenas costumbres o las disposiciones o principios de carácter general. Frecuentemente se realiza analogía de la prueba ilegal con la prueba ilícita, incurriéndose en un error, en el presente caso la defensa considera que la prueba de experticia de filiación heredobiológica fue obtenida en forma ilegal, por lo que es importante resaltar que el significado de la prueba ilegal, entendiéndose por esta aquella que esta expresamente prohibida por la ley, mientras que una prueba ilícita, puede ser legal, es decir, no estar prohibida por la ley, pero al haber sido obtenido violando el debido proceso, originaría como consecuencia su nulidad, por lo que podemos concluir que una prueba puede ser legal, pertinente, relevante, idónea, oportunamente promovida pero ilícita por el modo de su obtención.
El Código Orgánico Procesal Penal desarrolla en su artículo 181 el Principio de la Licitud de la Prueba:
“Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.
El principio de licitud desarrolla los límites que existen al obtener el elemento de convicción, por lo que este principio siempre actuara como un límite al Principio de Libertad Probatoria, desarrollado en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.
El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”.
En el presente caso, el Ministerio Público ordena la realización de EXPERTICIA DE PERFIL GENÉTICO Y COMPARACIÓN, entre las muestras biológicas tomadas a la víctima Raquel Nohemí Pérez Covis, a la ciudadana Fátima García y al imputado Roberto Ramón García con las muestras tomadas a niño de 11 años de edad y niña de 07 años de edad; en nuestro proceso penal no existe prohibición expresa de la prueba de experticia, por el contrario en aplicación del principio de Libertad de la Prueba la prueba de experticia es admisible en todo proceso judicial, ya que según este principio se podrá probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, mediante cualquier medio de prueba, siempre que no exista prohibición expresa en la ley, por lo que el ADN representa un medio probatorio admisible en el proceso penal con el fin de lograr la convicción y certeza cerca de los hechos objetos del proceso, siempre que sea incorporado al proceso de conformidad a las disposiciones de la ley y ese medio probatorio cumpla con los requisitos de idoneidad, utilidad y pertinencia.
El análisis y comparación del perfil genético de personas tiene la naturaleza de una experticia, si partimos del contenido del artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“El Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.
El o la Fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los o las peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen”.
Ahora bien, en el supuesto de la realización de examen a personas con el fin de descubrir o valorar un elemento de convicción, el legislador estableció los límites en la realización del examen en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Cuando sea necesario se podrá proceder al examen corporal y mental del imputado o imputada, cuidando el respeto de su pudor. Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos o expertas.
Al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado o examinada; éste o ésta será advertido o advertida de tal derecho.
Estas reglas también son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad”.
Es importante resaltar que la realización de examen corporal o mental en un proceso judicial tiene limitantes desarrolladas en el texto adjetivo las cuales tiene como base el artículo 46 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (…)”
Asimismo el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en el catalogo de derechos del imputado o imputada en su numeral 9 establece:
“El imputado o imputada tendrán los siguientes derechos:
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal”.
Resaltando que la realización de un examen corporal o mental a un imputado o imputada en un proceso penal no representa una violación al derecho constitucional que tiene toda persona a que se respete su integridad física, psíquica y moral, establecido en el artículo 46 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a que ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley”. sino que representa una excepción. (La negrilla pertenece al tribunal de alzada).
Ahora bien, la defensa considera que el medio probatorio representado por la experticia de análisis de perfiles genéticos para estudio de filiación heredo-biológica N° UCCCVDF-AMC-DCF-GF 023-2014, de fecha 20 de enero de 2015, suscrito por la experta Yarimar Ruiz y experto Jorge Castro, es ilegal en virtud que la solicitud de la realización de la experticia fue realizada sin la previa autorización del tribunal de control, este tribunal de alzada considera que el Ministerio Público en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 111 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó en fecha 15 de diciembre de 2014, al Director de Laboratorio Criminalístico del Ministerio Público la realización de experticia de perfil genético y comparación, considerando estas juzgadoras que la emisión de la solicitud de experticia no representa una violación al debido proceso, por cuanto, el Ministerio Público dentro de sus atribuciones se encuentra la de requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación, sin que sea necesario la previa autorización del tribunal, en consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa de Nulidad Absoluta de la experticia N° UCCVDF-AMC-DCF-GF-023-2014, de fecha 21 de enero de 2015, en virtud que este tribunal de alzada ha verificado que no existe violación o inobservancia de normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.
En fecha 15 de diciembre de 2014 el Ministerio Público solicita AUTORIZACIÓN al Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas para la realización de la TOMA DE LA MUESTRA al ciudadano Roberto Ramón García Medina, en los siguientes términos:
“(…) para determinar la responsabilidad penal del imputado así como el esclarecimiento de los hechos es por lo que se solicite se acuerde la toma de muestras biológicas al imputado ROBERTO RAMÓN GARCÍA MEDINA, en presencia de sus abogados defensores en la sede de la Comandancia de la Policía del estado Falcón, por parte de expertos adscritos a la Dirección de Laboratorio Criminalístico del Ministerio Público (…)”.
En fecha 17 de diciembre de 2014 el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas dicta auto por el cual autoriza la toma de muestra de ADN al ciudadano Roberto Ramón García Medina en los siguientes términos:
“(…) UNICO (sic) Se acuerda la solicitud presentada por el Ministerio Público en cuanto a que se practique EXPERTICIA DE PERFIL GENÉTICO Y COMPARACIÓN, entre las muestras biológicas tomadas a la víctima RAQUEL NOHEMÍ PÉREZ COVIS, a la ciudadana FÁTIMA MARILYS GARCÍA , como al imputado ROBERTO RAMÓN GARCÍA MEDINA, titular de la cédula de identidad N° 9.507.621, con las muestras tomadas al niño de 12 años de edad (sic) y niña de 7 años de edad (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por parte de funcionarios de expertos adscritos a laboratorios criminalísticos del Ministerio Público. Notifíquese a la defensa de la presente decisión. (…)”.
En fecha 18 de diciembre de 2014 la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Falcón hace constar en “Acta de llamada”, que siendo las 8:00 horas de la mañana de ese día realizó llamada telefónica al abonado perteneciente al ciudadano abogado Roberto Ramón García, quien ostentaba ese día y esa hora la cualidad de defensor del ciudadano imputado, siendo informado de la autorización emitida por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas para la toma de muestra biológica al ciudadano imputado, solicitando su comparecencia a la sede de la Comandancia General de la Policía del estado Falcón.
En fecha 19 de diciembre de 2014 se realiza la toma de muestra al ciudadano Roberto Ramón García Medina según consta en registro de cadena de custodia de evidencias físicas inserto en el folio ciento treinta (130) e Informe Pericial de fecha 20 de enero de 2015.
En los supuestos que el ciudadano imputado o imputada se encuentre bajo el cumplimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, es necesario requerir la autorización para la toma de la muestra, en el presente caso el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas al otorgar la AUTORIZACIÓN para la toma de muestra de ADN del ciudadano imputado realizó la ponderación que dicha toma de ADN no representara peligro para la vida o salud del ciudadano, siendo emitida la autorización en fecha 17 de diciembre de 2014 y tomada la muestra en fecha 19 de diciembre de 2014, encontrándose debidamente notificado de la realización del acto el ciudadano defensor Ángel García.
Es importante acotar que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que los exámenes para las toma de muestras de ADN no representan riesgo alguno contra la vida o salud de las personas, desarrollándose este aspecto en sentencia de fecha 11 de junio de 2002 de la Sala Casación Penal, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en la cual el Tribunal Supremo desechó “un alegato de ilicitud, por falta de consentimiento del examinado, una de las defensoras técnicas de los acusados, impugna el fallo condenatorio, y entre sus alegatos, sostuvo que “las experticias hematológicas, dactilares, tricológica y de comparación de apéndices pilosos tomadas del cuerpo de su defendido, se obtuvieron con violación de la garantía consagrada en el artículo 46 numeral 3 de la Constitución, por no haberse solicitado el consentimiento de su defendido, ni haber sido notificado su defensor, al respecto el máximo tribunal se pronunció en los siguientes términos:
“El artículo 46 de la Constitución de la República, consagra el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas, o sea, que nadie puede ser sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes (numeral 1), como tampoco ser sometido, sin su consentimiento, a experimentos científicos, exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encuentre en peligro su vida o por otras circunstancias que la ley determine (numeral 3). Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el derecho a la justificada y razonable práctica de exámenes corporales y mentales a los imputados y a terceras personas, (realizados por expertos en la lex arti), previa advertencia de tal derecho y cuidando del respeto al pudor de los examinados, quienes además, pueden hacerse acompañar de una persona de su confianza (artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal). Estos exámenes, por no representar riesgo alguno contra la vida o salud de las personas objeto de tal reconocimiento y, por cuanto los mismos pueden ser de innegable importancia para el esclarecimiento de la verdad que se investiga, podrán ser ordenados por el Ministerio Público en la fase de investigación del proceso, a fin de recabar los elementos que le permitan fundar su acusación. (La negrilla es del tribunal de alzada).
Asimismo el Tribunal Supremo de Justicia ha ratificado en sentencia N° 291 de la Sala de Casación Penal, de fecha 06 de agosto de 2013, la importancia de la prueba de ADN en los delitos de violencia sexual:
“(…) en los casos de violencia sexual contra las mujeres, los agresores se amparan de circunstancias que hacen muy difícil disponer de medios probatorios diferentes a la declaración de la mujer-víctima, y al reconocimiento médico legal realizado a ésta. De ahí que, la prueba de ADN es de gran importancia a la hora de identificar a los agresores del delito de violencia sexual, por ello se requiere que los jueces y juezas efectúen una correcta apreciación de la prueba en el juicio, a los fines de evitar la impunidad en esta materia”(…)”.
En el presente caso, el ciudadano defensor igualmente solicita la nulidad absoluta de la Experticia de Pérfil Genético y Comparación en virtud que en el acto de la toma de muestra de ADN al ciudadano Roberto Ramón García Medina no se encontraba presente el ciudadano defensor, al respecto este tribunal de alzada realiza las siguientes consideraciones:
Las reglas para la realización de examen corporal o mental están establecidas en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Cuando sea necesario se podrá proceder al examen corporal y mental del imputado o imputada, cuidando el respeto de su pudor. Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos o expertas.
Al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado o examinada; éste o ésta será advertido o advertida de tal derecho.
Estas reglas también son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad”.
Del análisis del referido artículo se concluye que las reglas para la realización de un examen corporal o mental son las siguientes:
1.- Durante la práctica del examen corporal o mental se debe ser cuidadoso del respeto del pudor del imputado o imputada u otras personas que se sometan al examen. Entendiendo que el pudor significa ser cuidadosos de respetar la intimidad del imputado o imputada) recomendándose para evitar ultrajes al pudor que los mismos sean realizados por expertos o expertas.
2.- Durante el examen podrá asistir una persona de confianza del imputado, imputada o persona que se realiza el examen.
3.- Es imperativo que el imputado, imputada o persona que se realizara el examen sea advertido del derecho que tiene de la presencia durante el acto de una persona de su confianza.
Las reglas enunciadas anteriormente se deduce que la presencia del defensor durante el examen (Toma de la muestra de ADN) no constituye una regla para la práctica del examen, por el contrario la presencia de un persona de confianza del examinado no es imperativa sino opcional, ya que se utiliza la palabra podrá, solo es imperativo la advertencia del derecho, en consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa de Nulidad Absoluta de la experticia N° UCCVDF-AMC-DCF-GF-023-2014, de fecha 21 de enero de 2015, en virtud que este tribunal de alzada ha verificado que la no presencia del ciudadano defensor en el acto de la toma de la muestra de ADN no representa violación o inobservancia de normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.
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A las reglas indicadas anteriormente le sumaremos otra vinculada al otorgamiento del consentimiento en el supuesto que este sea requerido por el Ministerio Púbico para la realización del examen, la cual es:
1.- Que el consentimiento no sea obtenido mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipotónicos o sugestopedicos, ni tampoco por efecto de fármacos, estupefacientes o brebajes enervantes de la voluntad de las personas.
Del análisis de la normativa establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal relativa a los requerimientos de experticias por parte del Ministerio Público, realización de examen (toma de muestra de ADN) al imputado y realización del informe pericial, desarrolladas en los artículos 46 numeral 1 y 3 de la Constitución y artículos 127, 195 y 223 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal procede a puntualizar los aspectos que revisten de LICITUD el medio probatorio representado por INFORME PERICIAL N° UCCVDF-AMC-DCF-GF-023-2014, de fecha 20 de enero de 2015, suscrito por la experta Yarimar Ruiz y experto Jorge Castro, en consecuencia se evidencia el cumplimiento de:
1.- La existencia previa a la experticia de la orden del Ministerio Público. En el presente caso se realizó la solicitud en fecha 15 de diciembre de 2014, tal como consta en el folio ciento dieciocho (118) del cuaderno separado recursivo y el Informe Pericial fue emitido en fecha 20 de enero de 2015.
2.- La toma de la muestra de ADN al ciudadano Roberto Ramón García Medina se realizó en fecha 19 de diciembre de 2014, sin colocar en riego la vida o la salud del imputado, por tanto, no vulneró derechos o garantías constitucionales contempladas a los ciudadanos, por la Ley o pactos o tratados internacionales.
3.- La toma de la muestra de ADN al ciudadano Roberto Ramón García Medina no se obtuvo mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipotónicos, ni tampoco por efecto de fármacos, estupefacientes o brebajes enervantes de la voluntad de la persona.
4.- Existe autorización emitida por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medida para la toma de la muestra de ADN al ciudadano imputado en virtud que se encontraba en cumplimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dicha autorización fue emitida en fecha 17 de diciembre de 2014.
5.- En fecha 18 de diciembre de 2014 el abogado defensor Ángel García fue informado de la realización del acto de toma de muestra de ADN al ciudadano Roberto Ramón García Medina autorizado por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas.
Por todas las razones explanadas anteriormente este tribunal de alzada considera que las razones expuestas por la jueza A-quo que motivaron la admisibilidad del medio probatorio representado por INFORME PERICIAL N° UCCVDF-AMC-DCF-GF-023-2014, de fecha 20 de enero de 2015, suscrito por la experta Yarimar Ruiz y experto Jorge Castro, son cónsonas con las garantías constitucionales y reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal relativas al examen corporal o mental de imputados o imputadas y requerimientos de experticias por parte del Ministerio Público, en consecuencia dicho medio probatorio posee los atributos de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, en consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, del medio probatorio realizada por la defensa. Así se Decide.
SEXTA DENUNCIA: “Violación flagrante al derecho al debido proceso establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que admitió acusación privada presentada extemporáneamente”.
El ciudadano defensor abogado Ramón Segundo Ruiz Montero denuncia la “violación flagrante del derecho al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que admitió acusación privada presentada extemporáneamente”, explanando las razones por las cuales considera que la presentación de la “acusación privada” es extemporánea en los siguientes términos:
“De (sic) mismo, modo la sentencia que se apela, realiza la violación de los artículos 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que admite la acusación privada presentada en forma extemporánea por las presuntas víctimas del proceso.(…) Obsérvese que el legislador va estableciendo los lapsos u oportunidades en que cada acto procesal debe realizarse, siendo ilustración de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el que los lapsos previstos en los artículo 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal no transcurran paralelamente, a fin de garantizarle a la víctima el poder cumplir con los actos procesales en ellos establecidos, vale decir, en un primer término, para que manifieste si se adhiere a la acusación fiscal o si presentará una particular propia dentro de los cinco días siguientes a su convocatoria, conforme al artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y en segundo término, de hasta cinco días antes de la oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia preliminar, para cumplir con las cargas o potestades legales que le confiere el artículo 311 eiusdem (…) En efecto, la norma contenida en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.
Por lo tanto, de una simple revisión de las actas procesales se puede apreciar que la ultima notificación de las presuntas víctimas fue realizada en fecha 02-03-2015 y la acusación particular propia fue presentada el día el 10/03/2015, fuera de los cinco días establecidos en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace a todas luces extemporánea”.
El tribunal para decidir realiza las siguientes consideraciones:
El artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la audiencia preliminar, establece:
“Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.
En el caso que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.
La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en el este Código y conste debidamente en autos.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida”. (La negrilla es del tribunal de alzada).
El recurrente en su escrito indica que existe violación del debido proceso en virtud de la presentación extemporánea de la acusación privada, haciendo referencia a la presentación de la acusación privada vencido el lapso de cinco días establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando este tribunal de alzada que el recurrente indica acusación privada por error en virtud que el lapso previsto en el referido artículo se refiere exclusivamente a acusación particular, descartándose el supuesto de acusación privada en virtud que la misma solo puede ser presentada por la víctima en casos de delitos de acción privada, siendo la víctima el titular exclusivo de la acción penal y en el mismo no participa el Ministerio Público, salvo a lo que respecta el auxilio judicial, evidenciándose en el presente caso que los delitos por los cuales se solicita el enjuiciamiento en la acusación presentada por la víctima son de acción pública.
Es importante realizar el recorrido procesal relativo a la presentación de la acusación fiscal y acusación particular a los fines de proceder a verificar si la acusación particular fue presentada dentro del lapso de cinco días establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tenemos:
1.- En fecha 20 de enero de 2015 la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Falcón presentó acusación contra el ciudadano Roberto Ramón García Medina, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Adolescentes con Penetración Vía Vaginal en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 5.266 del año 1998 vigente para la fecha que ocurrieron los hechos), en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas Raquel Nohemí Pérez Covis, Gladisbeth Carolina Romero, Diana Padilla, Abuso Sexual a Adolescentes con Penetración Vía Vaginal en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Publicada en Gaceta Oficial N° 5.859, extraordinario de fecha 10 de diciembre de 2007, vigente para el momento que ocurrieron los hechos, en perjuicio de Osmary Carolina Vargas, Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de Roxana Vargas Colina y el delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de Francier Arias.
2.- En fecha 23 de febrero de 2015 la ciudadana abogada Karina González Montenegro, en su carácter de Jueza del Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas, se aboca al conocimiento del asunto penal IP0-S-2014-000844, librándose Boletas de Notificación a las partes y víctimas haciendo saber el abocamiento, asimismo, se libraron Boletas de Notificación a las ciudadanas víctimas Raquel Nohemí Pérez Covis, Francier María Vargas Arias, Osmary Carolina Vargas, Roxana María Vargas, Diana Carolina Padilla, Romero Gladisbeth Carolina, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que: “ (…)cumpliendo con lo establecido en el artículo 309 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en el parágrafo cuarto el cual establece: (…) La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la fiscal o presentar acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior (…)”.
3.- En fecha 03 de marzo de 2015 se recibió resulta efectiva de la práctica de la Boleta de Notificación librada a la ciudadana Raquel Nohemí Pérez Covis; en fecha 02 de marzo de 2015 se recibió resulta de las Boletas de Notificación libradas a Francier María Vargas Arias, Osmary Carolina Vargas, Roxana María Vargas, Diana Carolina Padilla, Romero Gladisbeth Carolina.
4.- En fecha 10 de marzo de 2015 fue consignada en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (Urdd) acusación particular suscrita por parte de las ciudadanas víctimas: Raque Nohemí Pérez Covis, Francier Arias Vargas, Osmary CarolinaVargas Colina, Roxana
Del análisis del recorrido procesal realizado anteriormente se evidencia que el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas cumplió con el deber de notificar a las víctimas de la oportunidad para la presentación de la acusación particular, asimismo se observa que la práctica de la ultima Boleta de Notificación librada a las víctimas se realizó el 03 de marzo de 2015, en la persona de la ciudadana Raquel Nohemí Pérez Covis, siendo presentada la acusación al quinto día hábil, computado desde el 03 de marzo de 2015 de la siguiente manera: miércoles 04; jueves 05; viernes 06; sábado 07 (Día no laborable calendario judicial); domingo 08 (Día no laborable según calendario judicial); lunes 09 y martes 10 de marzo de 2015 (Fecha de la presentación de la acusación particular), por lo que la presentación de la acusación particular se realizó dentro del lapso de cinco (05) días hábiles establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, resaltando que el conteo de días de conformidad a los establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1755, de fecha 13 de agosto de 2007, será de días hábiles, de acuerdo a aquellos que parezcan como prefijados en el calendario judicial, ya que las partes desconocen cuáles son esos días que el tribunal decide no despachar.
De la actuación del Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas se denota la cautela en evitar que el lapso de cinco días otorgado a las víctimas para la presentación de la acusación particular no abarcara el lapso otorgado a las partes para la oposición de excepciones y promoción de pruebas por parte de la defensa, actuación cónsona con la obligación dada a los jueces de control por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 280 de fecha 23 de febrero de 2007, en la cual se establece:
“(…) los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba el lapso de interposición de la audiencia preliminar”.
Por los razonamientos antes expuestos este tribunal de alzada concluye que la presentación de la acusación particular en fecha 10 de marzo de 2015 se realizó dentro del lapso de cinco días hábiles establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, contados desde la práctica de la ultima Boleta de Notificación librada a las víctimas para hacer de su conocimiento la posibilidad de presentar acusación, en consecuencia su presentación no es extemporánea, por lo que no le asiste la razón al recurrente, declarándose Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por “violación flagrante al el (sic) derecho al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por admisión de acusación presentada extemporáneamente” Así se Decide.

SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN.
PRIMERA DENUNCIA:
El ciudadano defensor privado abogado Eliezer Manuel Hernández Polanco manifiesta su disconformidad en la admisibilidad de la prueba testimonial de las ciudadanas Fátima García, Grecia Trigero y del niño (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia), y del ciudadano Reinaldo José García, cónyuge, hija e hijo y tío del imputado respectivamente, al respecto este tribunal realiza las siguientes consideraciones:
El artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad (…)”
Como se estableció anteriormente el artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, regula la exención de declarar a él o la cónyuge, o la persona con la que haga vida marital el imputado o imputada, sus ascendientes, descendientes, y demás parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, sus padres adoptantes y su hijo adoptivo, entre otras personas señaladas en el referido artículo.
El Tribunal Supremo Español, sobre la dispensa de declarar expresó en Sentencia N° 1558 de fecha 22 de febrero de 2007, lo siguiente:
“(…) Esta dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece este artículo, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vinculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se rompe con la dispensa de declarar (…)”.
Del análisis del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal se deja en evidencia que de su contenido no se desprende la existencia de una prohibición sino de un derecho vinculado al debido proceso, ya que es una protección que se le brinda a los ciudadanos y ciudadanas de no declarar en contra de sus familiares en los procesos penales, siendo una de las razones de ser de este derecho preservar la solidaridad y familiaridad.
La admisión del medio de prueba representado por la testimonial de la cónyuge, hijos y tío del acusado, no representa una violación a normas legales en virtud que en el proceso penal al analizar las reglas que regulan el testimonio de los ciudadanos o ciudadanas llamados por un tribunal a prestar su declaración se tiene como piedra angular el deber de concurrir y prestar declaración, este deber de concurrir a declarar tiene excepciones establecidas por la naturaleza del cargo que ostenta la persona llamada a declarar, por lo que se tomará su declaración en el lugar donde cumplen sus funciones o su domicilio y la exención a declarar se refiere no a una prohibición sino a una dispensa o protección que tiene el cónyuge del imputado, el ascendientes y descendientes y demás parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de no declarar en contra o favor del imputado o imputada, en consecuencia la promoción de la prueba testimonial de las. de las ciudadanas Fátima García, Grecia Trigero, Grecia Tigrero y del niño (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia), y ciudadano Reinaldo José García, cónyuge, hija e hijo y tío del imputado respectivamente, reúne el requisito de legalidad, pertinencia y necesidad por cuanto los hechos objetos presuntamente se desarrollaron dentro del ámbito familiar del ciudadano Roberto Ramón García Medina, y no corresponde a un Tribunal en funciones de Control, Audiencia y Medidas solicitar la aplicación de la exención o dispensa a declarar, sino, al ciudadano o ciudadana que ha sido llamado como testigo, en consecuencia se declara Sin Lugar la apelación interpuesta por la Defensa en relación a la admisibilidad de la prueba testimonial de la cónyuge, hijos y tío del imputado. Así se Decide.
La defensa alude en su escrito de apelación que la decisión dictada por la Jueza Primera de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos Contra la Mujer del estado Falcón, incurre en el vicio de la inmotivación, explanando las razones de la siguiente manera:

“Ya que la misma no se pronuncian con respecto a todos los alegatos formulados por mi persona en la audiencia preliminar, ya que el tribunal de instancia, no se pronuncia sobre las razones por las cuales considera que es tribunal competente, así como también porque considera que la acusación fiscal y acusación particular propia (Fueron presentadas dentro del lapso legalmente previsto. Más aun cuando puede apreciarse de la simple lectura de la sentencia apelada, que dentro de mis exposiciones señalo: “Cuando todos los abogados saben que este tribunal, no es el tribunal que le corresponde según su naturaleza, es por eso que rechazamos la acusación en razón de los argumentos esgrimidos por esta defensa, al petitorio en cuanto a la acusación privada, solicitamos sea desestimada por no cumplir los requisitos de Ley y del COPP (Sic) para su procedencia ya que no fue presentada oportunamente, sino extemporáneamente, según lo establecido dentro del artículo 79 del COPP (Sic), no menciona las normas por las cuales se fundamenta para llegar a la certeza que las acusaciones fueron presentadas del lapso legalmente previsto. Es de resaltar que el auto de apertura a juicio también es inmotivado porque violenta lo establecido en el numeral 2 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no señala la calificación jurídica provisional (…)”

La ausencia de pronunciamiento de una petición realizada por las partes en el acto de audiencia preliminar origina la existencia del vicio de incongruencia omisiva”, la cual origina violación al debido proceso y tutela judicial efectiva.

Es importante hacer referencia a Sentencia N° 4594 de fecha 13 de diciembre del año dos mil cinco, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala lo siguiente:
“…la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido. así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión. La inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita…” (Subrayado del Tribunal de Alzada).

El extracto de la sentencia trascrita anteriormente permite establecer en forma clara las características que debe reunir una decisión para evitar incurrir en el vicio de incongruencia omisiva, realizándose una enunciación de tales características:
1.- Toda resolución judicial debe ser motivada en forma razonable, que significa la exposición de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
2.- La motivación debe ser congruente. La congruencia de una resolución judicial puede ser vulnerada en dos aspectos: En el fallo y en la fundamentación.
2.1 Incongruencia en el fallo: Se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido.(Incongruencia por acción).
2.2 Incongruencia en la motivación o fundamentación: Por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, (incongruencia omisiva), siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

Determinado como ha sido las características que debe reunir una resolución para no incurrir en incongruencia omisiva, estas juzgadoras proceden a analizar la decisión de la jueza a los fines de determinar si adolece de la “incongruencia omisiva”, tenemos pues, como se señaló en la sentencia de la Sala Constitucional antes trascrita que la exigencia de motivación la cual no tiene porqué ser exhaustiva pero se exige que debe ser razonable. En consecuencia se extrae de la decisión lo siguiente:
(…) “ Se declara sin lugar la excepción opuesta prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “c” en virtud que la acusación se basa en hechos que si revisten carácter penal según lo dispuesto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así bien respecto a los hechos que revisten o no la Sala del máximo Tribunal ha dejado entados (Sic) lo siguiente: Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , en sentencia N° 1499 de 02 de agosto de 2006:
(…) Ahora bien de la descripción de los hechos narrados por el Ministerio Público y denunciados por la víctima (…) si revisten carácter penal (…) llega y se subió sobre la ciudadana FRANCIER, adolescente de 15 años de edad para aquel momento, cuando ella se da cuenta el ciudadano Roberto García, le tapa la boca, le sube la falda y le quitó la ropa interior en donde logra penetrarla. La descripción del hecho es un tipo penal ya que las leyes lo consideran delitos. Por lo que observa esta juzgadora que los hechos acusados por la vindicta pública están previstos en leyes venezolanas como hechos que si revisten carácter penal, siendo los hechos denunciados que tienden a afectar la indemnidad sexual de la mujer y así se decide. 2.- En cuanto a la víctima Raquel Pérez se declara sin lugar la excepción opuesta prevista en el artículo 28 numeral 4 letra c, de una lectura de los hechos denunciados el cuan se extrae un extracto: “efectuándole tocamiento en sus senos y áreas erógenas hasta el mes de noviembre de 2012 cuando se produce el primer acto sexual consistente en la penetración vía vaginal, arguyéndole a la víctima excusas místicas y que la realización de tal acto impúdico era su salvación, describiendo así que durante la ejecución del acto sexual el ciudadano ROBERTO RAMÓN GARCÍA, expresaba oraciones,, se observa entonces que el legislador previó tales hechos como delictivos por lo que revisten carácter penal, según lo dispuesto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo tanto la acusación fue promovida legalmente; y así se decide. 3.- En cuanto a la víctima OSMARY VARGAS, se declara sin lugar la excepción opuesta prevista en el artículo 28, numeral 4, literal “c”, en virtud que la acusación se basa en hechos que si revisten carácter penal según lo dispuesto en las leyes vigentes, de la lectura de los hechos denunciados se observa lo siguiente: “La constriño mediante el empleo de la fuerza física y amenazas supersticiosas de acontecimientos perniciosos, a sostener un contacto sexual no deseado que implicó penetración con su miembro viril en el área vaginal, aseverando que tal situación de suscito en cinco oportunidades, precisándose que tales hechos están son tipificados por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide. 4.- En cuanto a la víctima DIANA PADILLA se declara Sin lugar la excepción opuesta de conformidad a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 letra “c, en virtud que la acusación si se basa en hechos que revisten carácter penal (…) de la lectura de los hechos denunciados se observa lo siguiente: comenzó a tocar, la despojó de su falda y con su miembro viril la penetró en la vagina, aduce que esta situación ocurrió en dos oportunidades en su domicilio, mientras que en el año 2005 en tres oportunidades dos en la iglesia y una en la oficina allí ubicada, destacando la ciudadana en mención que el ciudadano Roberto García eyaculaba fuera de su vagina o la hacía en su mano y luego se aseaba con un pañuelo que portaba” tales hechos son tipificados por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como delitos, en virtud que la acusación si se basa en hechos que si revisten carácter penal según lo dispuesto en las leyes vigentes. Así se decide. 5.- En cuanto a la víctima GLADISBETH ROMERO, se declara Sin Lugar la excepción opuesta, prevista en el artículo 28 numeral 4, letra “c” en virtud que la acusación se basa en hechos que si revisten carácter penal según lo dispuesto en las leyes vigentes. De la lectura de los hechos denunciados se observa lo siguiente: (…) “ Empleo la habitación principal de dicha vivienda para llevar a cabo sus actos impúdicos, a saber conminando a la ciudadana GLADISBETH ROMERO DE VENTURA, bajo amenaza de supercherías a sostener acto sexual no consentido con el imputado, precisándose entonces que tales hechos son tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como delitos en virtud que la acusación se basó en hechos que si revisten carácter penal según lo dispuesto en las leyes vigentes y Así se Decide. 6.- En cuanto a la víctima ROXANA VARGAS, se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa privada en virtud que la acusación presentada por el Ministerio Público cumple perfectamente con lo previsto en el artículo 308 numeral 2 dado que la representación fiscal narra en forma clara y precisa el hecho punible que se le atribuye al imputado, siendo este el siguiente: “En octubre de 2011 cuando contaba con 15 años de edad es llamada por el ciudadano ROBERTO GARCíA a la oficina de la iglesia y una vez allí arguyéndole que debía ministrarla porque en su decir tenía el demonio de la prostitución tocándole sus partes intimas le efectuó sus tocamientos en sus partes intimas, le efectuó tocamiento en sus senos, situación que se perpetuo hasta julio de 2013 cuando ante la reticencia de esta de permitir un contacto sexual que implicara penetración vaginal, el ciudadano ROBERTO GARCÍA, le profirió amenazas de muerte, precisado el modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y el delito imputado, razones suficientes para declarar sin lugar la excepción opuesta por la defensa privada prevista en el artículo 308 numeral 2 y Así se decide. En otro orden de ideas y continuando resolviendo las excepciones planteadas por la Defensa Privada se declara Sin Lugar la excepción opuesta prevista en el artículo 28 numeral 4, Literal “c”, por cuanto cada uno de los hechos imputados Y ACUSADOS AL CIUDADANO Roberto García si revisten carácter penal , ya determinados y explicados por esta jueza víctima por víctima.”
(…)
“SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA PRIVADA EN SALA la defensa privada del imputado Roberto Ramón García en audiencia preliminar en sala solicito sea desestimada la acusación privada por no reunir los requisitos de ley y del COPP (Sic) para su procedencia, así mismo solicito pronunciamiento sobre la nulidad de procedimientos en relación a la forma retroactiva de la ley por admisión de la querella, solicito la nulidad por la obtención ilícita del ADN, ya que se obtuvo de manera fraudulenta por cuanto se negó a la realización de dicha prueba. Al respecto el Ministerio Público en su intervención en sala solicita al tribunal que en relación a la solicitud de nulidad de la prueba de ADN la misma fue solicitada mediante diligencia al tribunal de Control de manera legal, se tome en consideración la sentencia número 279 de fecha 11-06-2002 de Sala de Casación Penal, alegando que se solicito al tribunal la práctica de dicha prueba y fue admitida dicha solicitud, por cuanto se contaba con la autorización del tribunal de control. Así pues en base a esto el tribunal observa el Ministerio Público en la oportunidad legal solicitó a este tribunal la autorización de la realización de dicha prueba y en fecha 17/12/2014 el tribunal autoriza la práctica de EXPERTICIA DE PERFIL GENÉTICO Y COMPARACIÓN ENTRE LAS MUESTRAS BIOLÓGICAS TOMADAS A LA VÍCTIMA RAQUEL PÉREZ,A LA CIUDADANA FÁTIMA GARCÍA Y AL IMPUTADO ROBERTO GARCÍA, CON LAS MUESTRAS TOMADAS AL NIÑO Y NIÑA, notificando a la partes. Es por ello que cumpliendo esta prueba con los requisitos legales, previstos en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad de la experticia de perfil genético solicitada por la Defensa Privada. Asimismo la Defensa Privada solicita en sala la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PENAL, así las cosas este tribunal observa que primeramente la defensa privada no fundamenta los motivos de hecho y de derecho en que funda su pretensión; no obstante el tribunal observa al respecto lo siguiente: El artículo 28 prevé lo relativo a la excepciones la cual podrá ser interpuesta durante la fase preparatoria ante el juez de control, y en las demás fases del proceso ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas las partes podrán oponerse a la prosecución penal y podrán formular las siguientes excepciones: Numeral 4: Acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declara en las siguientes causas (…) ahora bien; en cuanto a la caducidad solicitada precisa que debe confundirse la caducidad de la acción penal que conlleva al sobreseimiento de la causa con la prescripción de la acción, pues la caducidad de la acción penal no es otra cosa que la omisión por parte de las partes acusadoras en este caso del Ministerio Público o acusador privado de presentar acusación formal dentro del lapso que le confiere el legislador , en este caso la vindicta pública y parte querellante dentro del lapso legalmente previsto ya explicado upsupra (…) es por lo que se verificó que la acusación fue presentada dentro del lapso correspondiente se declara sin lugar al igual que la solicitud de prescripción, y así se decide.”
(…) DE LA ADMISIÓN PARCIAL DE LA ACUSACIÓN PRIVADA:
Este tribunal entra a analizar la ACUSACIÓN PRIVADA presentada por los abogados DIMAS RODRÍGUEZ y NADEZKA TORREALBA, en representación de las ciudadanas FRANCIER VARGAS, OSMARY VARGAS COLINA, RAQUEL NOHEMÍ PÉREZ COVIS, ROXANA MARÍA VARGAS COLINA, a fines de determinar si la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del código Orgánico Procesal Penal, en este sentido el tribunal observa:
1.- Que efectivamente se señala la identificación del imputado, así como de su defensa.
2.- La indicación de los hechos que se le atribuyen.
3.- La indicación de los elementos de convicción en que se fundamenta la acusación.
4.- La indicación de la calificación jurídica.
5.- Se señala los medios de prueba que se ofrecen para el juicio oral y público.
6.- Realiza la solicitud de enjuiciamiento.
Esta juzgadora considera que existen elementos de convicción son suficientes para estimar que presuntamente se han cometido uno o varios delitos señalados por los abogados privados (…) como lo son: ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de FRANCIER ARIAS, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al artículo 259 primera aparte ejusdem (Publicada en la Gaceta Oficial N° 5.859, Extraordinario de fecha 10 de diciembre del año 2007, vigente para la fecha que ocurrieron los hechos en perjuicio de la ciudadana OSMARY VARGAS, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al artículo 259 primer aparte ejusdem, (Publicada en la Gaceta Oficial N° 5266 extraordinario de fecha 02 de octubre del año 1998, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos) en perjuicio de la ciudadana RAQUEL PÉREZ. Se admite la acusación por el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el artículo 99 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana ROXANA VARGAS.
En consecuencia se ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada s por las presuntas víctimas, partes querellantes ciudadanas (…) todas vez que la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del texto adjetivo penal y en razón que los hechos expuestos en las presentes actuaciones hasta este momento del proceso pudieran encuadrar en los tipos penales especiales antes señalados.
DE LOS HECHO:
Los hechos que fija este Tribunal como objeto del debate oral son los siguientes:
“En fecha 16-06-2014, se recibe denuncia por ante este despacho fiscal donde funge como denunciante y victima la ciudadana FRANCIER ARIAS en la cual manifiesta (Sic) que hace doce años, ella tenia (Sic) mucho contacto con la hijastra (Grecia Tigrero) de un pastor llamado ROBERTO GARCIA (Sic), y en una oportunidad se quedó en casa de el (Sic), y en la madrugada el pastor llega al cuarto de la hija donde se encontraba la ciudadana Francier y aprovechándose que su hijastra estaba dormida, llega y se subió sobre la ciudadana Francier, adolescente de 15 años de edad para aquel momento, cuando ella se da cuenta el ciudadano ROBERTO GARCIA (Sic) le tapa la boca, le sube la falda y le quito (Sic) la ropa interior, donde logra penetrarla, y luego se va al cuarto de su esposa, la adolescente quedo (Sic) allí acostada, hasta el otro dia (Sic) en la mañana despierta y hace el intento de buscarlo para hablar con el pastor acerca de lo sucedido, cuando logra conseguirlo el (Sic) la llama para su oficina para hablar, donde le manifestó a la Víctima en la presente investigación que como un tío se había querido aprovechar de ella años anteriores le comunicó que para ser libre de eso tenia (Sic) que acostarse con el (Sic) que si ella llegaba a hablar iba a venir juicio por parte de Dios y venia (Sic) muerte tanto para ella como para su familia, que ella iba a ver que al acostarse con el (Sic) solo si era de Dios por la liberación que iba a venir a ella. Dicha adolescente continuó asistiendo a la iglesia y logró acercarse mas (Sic) a la pastora FATIMA GARCIA (Sic) que es la esposa de Roberto García. Luego hace cuatro años aproximadamente cuando entabla una relación sentimental el ciudadano ROBERTO GARCÍA (Sic) comenzó hablarle mal a su mama (Sic) del novio de Francier, haciendo alusión que debían terminar porque eso no era de Dios y que no iba a prosperar, es por ello que la ciudadana Francier decide alejarse de la iglesia por tantos problemas que se presentaron. Luego la esposa del pastor la ciudadana FÁTIMA GARCIA notó el aislamiento de la víctima de la iglesia y decide buscarla, teniendo una corta reunión acordada por ambas en la cual la esposa del pastor le pregunto el motivo por el cual se estaba retirando, preguntándole si el ciudadano Roberto García le había faltado el respeto contestándole la ciudadana Francier que si y que ese era el motivo por el cual ella se había retirado, a su vez, Francier le confesó que ROBERTO GARCÍA utiliza su casa para llevar a una ciudadana llamada RAQUEL PÉREZ y FRANCYS (Sic) las cuales estaban embarazadas de el (Sic) y eran menores de edad y le decían (Sic) a la mama (Sic) de Francier que las ayudara porque sus madres no las querían en su casa. De igual forma, la adolescente manifiesta que en la actualidad tiene su pareja estable. En diciembre del año 2013 fue el ultimo (Sic) contacto que mantuvo con el ciudadano Roberto Ramón García cuando la ciudadana FRANCIER ARIAS se encontraba sola en su residencia y el ciudadano Roberto llego (Sic), accediendo esta a abrirle la puerta por ser el pastor de la iglesia, seguidamente el (Sic) le pide un vaso con agua y ella sale a buscarlo hacia la cocina y cuando regresa observa que Roberto García tenia (Sic) su pene afuera, a lo cual le pregunta porque estaba haciendo eso y el (Sic) le respondió que debían tener relaciones sexuales y la victima procedió a encerrarse en el baño y como dejo (Sic) de escuchar ruido se asoma creyendo que se había retirado y es cuando lo observa que se estaba masturbando y ella le manifiesta que no saldrá del baño hasta que lleguen sus padres, desistiendo el ciudadano Roberto García y se retira de la vivienda de FRANCIER ARIAS. En fecha 19-06-2014 se toma entrevista a la ciudadana ROMERO DE VENTURA GLADISBETH CAROLINA, venezolana, titular de la cedula (Sic) de identidad N° 18.607.388 quien funge como víctima, quien manifestó que había sido víctima del ciudadano Roberto Ramón García y que el mismo en todo momento la manipulaba con las creencias religiosas hasta lograr penetrarla. En fecha 27 de agosto se recibe de la Fiscalía Superior según distribución Querella seguida en contra del ciudadano Roberto Ramón García por la presunta comisión del delito Amenazas y Violencia Sexual previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 (Sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en la cual la querellante OSMARY CAROLINA VARGAS COLINA de 19 años de edad, quien manifiesta que desde octubre del año 2010 cuando tenia (Sic) 15 años de edad, el ciudadano ROBERTO RAMÓN GARCÍA la acosaba en todo momento aprovechándose que la misma asistía a la iglesia donde el ciudadano es Pastor (Sic) y que en varias oportunidades abuso sexualmente de ella dentro de la oficina de la iglesia Fuente Viva, que el ciudadano le manifestaba que tenia (Sic) demonios de Prostitución y que tenia (Sic) que dejarse ministrar para poderse liberar de ellos. Dicha ministración (Sic) consistía en que debía permitir que le tocara su cuerpo y acceder a mantener relaciones sexuales con el (Sic), cuestión que no fue aceptada por la ciudadana Osmary pero que el investigado continuaba acosándola afirmándole que si no procedía a tener relaciones con el vendría muerte para ella y su familia por lo que en agosto del año 2011 la situación se agudizo cuando el (Sic) la envía a llamar para que vaya a la iglesia y el sin el consentimiento de la adolescente comenzó a tocarla quitándole la ropa interior y es cuando abusa sexualmente de la misma, amenazándola que no podía decir nada porque vendría la muerte para ella y su familia. Es asi (Sic) cuando la adolescente, manifiesta que lo mismo ocurrió en muchas oportunidades, cuando ella iba hasta la oficina de la iglesia y el pastor abusaba de ella. Estos hechos ocurrieron por ultima vez en Noviembre (Sic) del año 2013. Asimismo, señala que este ciudadano valiéndose de su condición de Pastor le solicitaba estar a solas en la oficina administrativa de la iglesia Fuente Viva con la intención de manistrarla (Sic) ya que el mismo le decía que tenia (Sic) demonios de prostitución y que Dios lo había enviado para sacarlo para lo cual le decía que obligatoriamente debía penetrarla, cuestión esta que logro en 7 oportunidades. En esa misma fecha se recibe Querella de la ciudadana ROXANA VARGAS en la cual manifiesta que en su caso ocurrió en cuatro oportunidades, que comenzó cuando ella tenia (Sic) 15 qaños (Sic) en octubre del año 2011 el pastor ROBERTO GARCÍA (Sic) le pidió que subiera a la oficina administrativa porque tenia (Sic) que hablar con la victima (Sic), cuando se encontraban en la oficina le dice que tenia (Sic) que ministrarla porque tenia (Sic) un demonio de prostitución, a lo cual la ciudadana ROXANNA le contesta que si que lo haga, el (Sic) se levanta de su silla y empieza a orarla, comienza a tocarle la cabeza diciéndole cosas de Dios como el padre nuestro y a reprender el demonio, después el baja a tocar sus senos, y ella le pregunta porque hace eso y el (Sic) responde que de esa manera es que el tenia (Sic) que ministrarla tocando sus partes intimas para que el demonio pudiera salir, la victima (Sic) le manifestó en varias oportunidades que no iba a dejar tocar y el ciudadano ROBERTO GARCIA (Sic) le dijo que si no se dejaba ministrar se iba a prostituir, por lo que la victima (Sic) se levantó de la silla y le dijo que se iba a retirar y el (Sic) le dijo que no podía decir nada porque sino iba a venir muerte para su familia y para ella. En diciembre del mismo año comienza a trabajar la Av. Manaure en los buhoneros y tenia (Sic) un novio con el cual trabajaba, y ROBERTO GARCIA (Sic) empezó a decirle a la tia (Sic) de la victima (Sic) llamada Rosirys que ella andaba endemoniada que no se quería congregar en la iglesia, por lo que la tía de la victima (Sic) le pide que siga asistiendo, al llegar nuevamente a la iglesia el ciudadano antes referido le pidió que subiera a la oficina para ministrarla y se ponía a orar para reprender los demonios y le decía que cerrara los ojos que el (Sic) iba a orar, cuando ella cierra los ojos siente que el (Sic) está tocando sus senos, por lo que ella intento (Sic) levantarse y en la obligo a permanecer allí y la echo (Sic) hacia atrás para no permitir que me levantara, ella insiste y le dice que no y el (Sic) logra sacarle un seno para apretárselo. En fecha 26-09-2014 se recibe querella de la ciudadana RAQUEL NOHEMY PEREZ COVIS, en la cual manifiesta que cuando tenía 14 años de edad comenzó a vivir con la familia del pastor Roberto García ya que su familia era de bajo recursos y su madre la ciudadana Lirio de Pérez decidió aceptar la ayuda que le ofrecieron ya que se tenían mucha confianza desde hace muchos años y RAQUEL era contemporánea con la hija del pastor GRECIA TIGRERO, y Roberto García aprovechándose de su condición de Pastor y máxima autoridad de la iglesia Fuente Viva la acosaba en todo momento, al punto de ir hasta su dormitorio para que Raquel se despertara y llevarla junto a el (Sic) a un lugar a solas bien sea dentro de la residencia o a la oficina administrativa de la iglesia Fuente Viva la acosaba en todo momento, al punto de ir hasta su dormitorio para que Raquel se despertara y llevarla junto a él a un lugar a solas bien sea dentro de la residencia o a la oficina administrativa de la iglesia Fuente Viva donde la debía ministrar para sacarle el demonio de prostitución que según el (Sic) tenia (Sic) la ciudadana adolescente para aquel momento, quien logra penetrarla en contra de su voluntad durante toda su estadía en la residencia del pastor, procedía a levantarle la falda, lo cual era la vestimenta habitual para las mujeres que asistían a la iglesia en aquel momento conservadora y posteriormente venían las constantes amenazas, utilizando la firme creencia en el aspecto religioso de las adolescentes, diciéndoles que iba a venir la muerte para ella y para su familia si llegaban a decir lo que sucedía. La ciudadana Raquel tuvo dos hijos bajo las mismas circunstancias con el ciudadano Roberto Ramón García y éste le ordenaba que no dijera que el (Sic) era el padre de los dos niños y la obligó a decir que era de otra persona que había conocido en el colegio. En fecha 11-11-2014, se recibe entrevista de la ciudadana DIANA PADILLA, en la cual manifiesta que ella comenzó a asistir a la iglesia Fuente Viva, donde conoció al ciudadano Roberto García, quien era el pastor de la iglesia Fuente Viva y aun lo es, el (Sic) mismo por la confianza que los miembros le daban se tomó la atribución de ir hasta el lugar de residencia de Diana ubicada en la Urbanización Independencia de la Ciudad de Coro y le solicito (Sic) a la mama (Sic) de Diana la ciudadana Marvelys Padilla que le prestara su cuarto porque debía ministrar a Diana ya que Dios le había enviando un mensaje manifestándole que debía ministrar a Diana ya que la misma podría llegar a ser prostituta, cuestión esta que accede la progenitora de Raquel ya que se trataba del Pastor de la iglesia lo cual constituía una figura de autoridad y un líder para los miembros de la iglesia”.

La defensa señala en su escrito lo siguiente:
“(…) La SENTENCIA APELADA ES INMOTIVADA E INCONGRUENTE
Ya que la misma no se pronuncia con respecto a todos los alegatos formulados por mi persona en la audiencia preliminar, ya que el tribunal de instancia no se pronuncia sobre las razones por las cuales considera que es el Tribunal Competente. Así como también porque considera que la acusación fiscal y acusación particular propia (fueron presentadas dentro del lapso legalmente previsto. Más aun cuando puede apreciarse en la simple lectura de la sentencia apelada que dentro de mis exposiciones señalo: “Cuando todos los abogados saben que este tribunal no es el tribunal que le corresponde según su naturaleza, es por ello que rechazamos la acusación en razón a los argumentos esgrimidos por esta defensa, al petitorio en cuanto a la acusación privada, solicitamos que sea desestimada por no cumplir los requisitos de ley y del COPP (Sic) para su procedencia ya que no fue presentada oportunamente, sino extemporáneamente según lo establecido dentro del artículo 79 del COPP (Sic).” No menciona las normas por las cuales se fundamenta para llegar a la certeza que las acusaciones fueron presentadas en los lapsos legalmente previstos.
Es de resaltar que el auto de apertura de juicio que se apela también es inmotivado porque violenta lo establecido en el numeral 2 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no señala la calificación jurídica provisional de los delitos ´por los cuales se acusa a mi defendido y una exposición sucinta de los motivos en que se funda (…)”

De la lectura de lo anterior se observa que para la Defensa la “incongruencia omisiva” se basa en que el tribunal en su argumentación no le otorgó la razón a su solicitud, pero no valoró que efectivamente la decisión de la jueza estuviese motivada y razonada al verificarse que explanó las razones que permiten conocer el criterio jurídico que fundamenta su decisión, en virtud que se establecen las razones por las cuales se admite la acusación particular y acusación fiscal; las razones por las cuales se considera que los hechos por los cuales se solicita el enjuiciamiento si revisten carácter penal, asimismo, se establece que dichos hechos están tipificados como delitos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, lo cual tácitamente significa el reconocimiento de la competencia para el conocimiento del asunto penal, se pronuncia sobre la caducidad y prescripción alegada por la defensa declarando sin lugar tal solicitud, desarrollando el punto de la retroactividad de ley, a pesar que la exposición de la defensa en relación a este aspecto es ambigua, existe igualmente una respuesta sobre la solicitud de nulidad por “obtención ilícita del ADN”, y finalmente se observa que en el auto de apertura a juicio en el capítulo relativo a los “Hechos”, la jueza realiza la narración clara, precisa y circunstanciada de los hechos, estableciendo seguidamente la calificación jurídica dada a los hechos.
En consecuencia, del análisis anteriormente realizado estas juzgadoras concluyen que la jueza en su decisión no incurrió en incongruencia omisiva ya que plasmó en el respectivo auto de apertura a juicio los razonamientos que permitieron a las partes conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron su decisión, por lo tanto, lo procedente en derecho, es declarar Sin Lugar la solicitud de nulidad planteada. Y ASÍ SE DECIDE.-
SEGUNDA DENUNCIA:
El ciudadano defensor apela de la admisibilidad de pruebas testimoniales, representadas por el testimonio de familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, asimismo ascendientes de las víctimas, explanando las razones por la cuales considera que las pruebas testimoniales son impertinentes e innecesarias en los siguientes términos:
“(…) Ahora bien el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente en materia de medios de pruebas en los procesos penales establece:
Artículo 479. “Nadie puede ser testigo en contra, ni a favor de sus ascendientes o descendientes o de su cónyuge. El sirviente doméstico no podrá ser testigo ni a favor ni en contra de quien lo tenga a su servicio”.
En efecto, nuestra ley adjetiva señala el régimen de inhabilidades de carácter absoluto y relativo, que impiden a una persona deponer válidamente en un juicio, así, establece la categoría de sujetos que no pueden ser testigos en ningún tipo de juicio (nulidad absoluta) y la de aquellos que no pueden ser testigos en ciertos y determinados procesos (nulidad relativa) consagradas en el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, el régimen de inhabilidades absolutas, mientras en los artículos 478, 479 y 480 eiusdem, establece el régimen de inhabilidades relativas (…)
Es por ello, que fundamentado en régimen de inhabilidades de carácter absoluto, los testimoniales mencionados no pueden ser admitidos, por ser familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; de las víctimas y/o imputado, y la admisión de dicho testimonial solo conllevaría a la pérdida de tiempo y actividad procesal innecesaria para la obtención de la verdad de los hechos”.

Este tribunal para decidir realiza las siguientes consideraciones:
El ciudadano defensor considera que la prohibición de ser testigo en contra o favor de sus ascendientes, descendientes o de su cónyuge establecida en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil es de aplicación supletoria en los procesos penales, por lo que en el presente caso la admisibilidad de las pruebas testimoniales representadas por el testimonio de ascendientes y familiares dentro de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las víctimas, representa una violación de dicha prohibición, siendo la base de tal prohibición que el testimonio representa una “pérdida de tiempo y actividad procesal innecesaria para la obtención de la verdad de los hechos”
El artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece la competencia, procedimiento especial y supletoriedad en los siguientes términos:
“Los tribunales especializados en materia de violencia contra la mujer, son competentes para conocer los hechos de violencia en que la víctima sea mujer, a fin de determinar si existe la comisión de alguno de los delitos previstos en esta Ley, incluidos el femicidio y la inducción o ayuda al suicidio, conforme al procedimiento especial previsto en esta Ley.
Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas”. (La negrilla es del tribunal de alzada).
La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres en su Capítulo IX titulado “Del inicio del proceso”, en la Sección Séptima “Del juicio oral”, desarrolla en los artículos 108 al 110 aspectos propios del desarrollo del juicio oral y público y la decisión que emitirá el tribunal finalizado el debate, del análisis de los artículos se evidencia que no desarrolla aspectos vinculados al testimonio, por lo que la promoción, admisibilidad, deber, excepción, exención, y negativa a declarar se regirá por las normas establecidas al Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que el análisis que se realizará para determinar si existe prohibición legal para la admisibilidad del testimonio de ascendientes y familiares dentro de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las víctimas se hará bajo la normativa del Código Orgánico Procesal Penal el cual se aplica supletoriamente de conformidad a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
El Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 208 establece el deber de concurrir y prestar declaración, en los siguientes términos:
“Todo habitante del país o persona que se halle en el tendrá el deber de concurrir a la citación practicada por el tribunal con el fin de que preste declaración testimonial, de declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración.
Se observaran los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, que establezcan excepciones a estas reglas.”
En el presente caso han sido promovidas pruebas testimoniales representadas por el testimonio de ascendientes y familiares dentro de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las víctimas, del análisis del artículo anterior se denota en forma clara que toda persona que se encuentre en nuestro territorio nacional tiene el DEBER de prestar declaración testimonial sobre las circunstancias que conozca sobre el hecho objeto de investigación.
Ahora bien, frente a la argumentación del defensor que los familiares de las víctimas tienen prohibición de ser testigos en los procesos penales iniciados por la presunta comisión de un hecho punible, es importante acotar que nuestro texto adjetivo establece exención de declarar, entendiendo por esta la libertad que tiene una persona que ha sido citada para prestar su declaración ante un tribunal para eximirse del deber de declarar, dicha exención esta establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
“No están obligados a declarar:
1. El o la cónyuge, o la persona con quien el imputado o imputada tenga relación estable de hecho; sus ascendientes y descendientes y demás parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sus padres adoptantes y su hijo adoptivo o hija adoptiva. (…)”

Del análisis del numeral 1 del artículo anterior se observa que el supuesto de exención se refiere a la relación de la persona llamada a rendir testimonio con el imputado o imputada, no existiendo espacio para asemejar el supuesto a la relación de la personan llamada a declarar con la víctima, por lo que la persona llamada por un tribunal a prestar declaración que tenga un vinculo de familiaridad con la víctima del hecho punible no se encuentra amparada por la dispensa de declarar de nuestro texto adjetivo penal.
En cuanto al argumento de la defensa de la impertinencia de las pruebas testimoniales admitidas en la audiencia preliminar, considerando que dicha testimonial “solo conllevaría a la pérdida de tiempo y actividad procesal innecesaria para obtención de la verdad de los hechos”, es importante acotar la naturaleza de los delitos por los cuales el Ministerio Público y acusador particular solicitan el enjuiciamiento, delitos previstos en el Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo una característica especial en la comisión de alguno de los delitos previstos en esta Ley que los mismos ocurren en el ámbito familiar, son los familiares de la mujer denunciante quienes conocen circunstancias sobre el hecho objeto de la investigación, por lo que adoptar una posición rígida en el análisis de pertinencia y necesidad de escuchar el testimonio de un familiar de la víctima, sería neutralizar los mecanismos para garantizar una respuesta a la víctima que ha acudido ante el Ministerio Público ante un escenario de vulneración o amenaza de sus derechos, por lo que este tribunal de alzada considera que la admisibilidad de las testimoniales representadas por el testimonio ascendientes, familiares dentro de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la víctimas, se encuentra ajustada a derecho en virtud que dichos testimonios son PERTINENTES y NECESARIOS para el esclarecimiento del hecho objeto del debate, en consecuencia se declara Sin Lugar la apelación ejercida por la Defensa en cuanto a la admisibilidad de pruebas testifical. Así se decide.
DESICIÓN
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve:
Primero: Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho abogado Ramón Segundo Ruiz Montero, contra la decisión publicada por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Falcón, en fecha 07 de octubre de 2016, contentiva de auto de apertura a juicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal, al ciudadano Roberto Ramón García Medina, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 9.507.621.
Segundo: Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho abogado Eliezer Manuel Hernández Polanco, contra la decisión publicada por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Falcón, en fecha 07 de octubre de 2016, contentiva de auto de apertura a juicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal, al ciudadano Roberto Ramón García Medina, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 9.507.621.
Tercero: Queda confirmada en todas y cada una de sus partes la decisión apelada, dictada por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos Contra la Mujer del estado Falcón. Notifíquese. Publíquese. Regístrese. Remítase las presentes actuaciones al tribunal de origen. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los veinticinco (25) días del mes de enero del 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental

Dra. Carolina Monserrath García Carreño

El Juez Integrante La Jueza Integrante/Ponente
Dr. Francisco Javier Merlo Villegas Dra. Milena Freítez Gutiérrez

La Secretaria

Abg. María José Paradas

En esta misma fecha se publicó y se dio cumplimiento de la presente decisión, quedando identificado bajo el Nº_____________ siendo las ________
La Secretaria

Abg. María José Paradas