TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veinticinco de enero de dos mil dieciocho
207º y 158º

ASUNTO: KE01-X-2017-000035

PARTE DEMANDANTE:
Sociedad mercantil MAQUINARIAS MONTORCA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 26 de julio de 1993, bajo el N° 32, Tomo 7-A
PARTE DEMANDADA:
COMPAÑÍA ANÓNIMA PARA EL DESARROLLO DE LAS ZONAS INDUSTRIALES DE BARQUISIMETO (COMDIBAR, C.A.).
MOTIVO:
Medida Cautelar (Demanda de Nulidad)
SENTENCIA:
Interlocutoria con Fuerza de Definitiva

En fecha 08 de diciembre de 2017, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, prohibición de enajenar y gravar, así como innominada, interpuesto por los ciudadanos JOSE TORRES LAMELAS y MARIA DEL CARMEN MONTERO, titulares de las cedulas de identidad números V-6.170.170 y E-729.698, en representación de la sociedad mercantil MAQUINARIAS MONTORCA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripcion Judicial del Estado Lara, en fecha 26 de julio de 1993, bajo el N° 32, Tomo 7-A; debidamente asistidos por la abogada Elisa del Carmen Palencia Quintero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 136.891, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RC-D-077-2014-20, de fecha 05 de diciembre de 2016, emanada de la COMPAÑÍA ANÓNIMA PARA EL DESARROLLO DE LAS ZONAS INDUSTRIALES DE BARQUISIMETO (COMDIBAR, C.A.).
En fecha 13 de diciembre de 2017 se recibió en este Juzgado la presente demanda.
En fecha 14 de diciembre de 2017, admitió a sustanciación el presente asunto.
Estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente, se observa lo siguiente:

I
DE LA DEAMANDA DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito presentando en fecha 08 de diciembre de 2017, la parte accionante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, prohibición de enajenar y gravar, así como innominada, cuya solicitud fue ratificada en fecha 18 de diciembre de 2017, en base a los siguientes alegatos:
Que “A fines de evitar daños irreparables y que la justicia no pierda su eficacia, con base en los artículos 2, 26, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y tomando en cuenta los extremos antes referidos (fomus bonis iuris, periculum in mora, periculum in damni, ponderación de intereses), solicito que sean suspendidos cautelarmente los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° RC-D-077-2014-20 de fecha cinco (5) de Diciembre del año 2016 donde se declara RESUELTO DE PLENO DERECHO el contrato de compra venta suscrito entre la firma mercantil MAQUINARIAS MONTORCA C.A. RIF J-30139795-9 y la COMPAÑÍA ANONIMA PARA EL DESARROLLO DE LAS ZONAS INDUSTRIALES DE BARQUISIMETO (COMDIBAR.), cuyo objeto fue la parcela 51-A del Plano de Parcelamiento de la Zona Industrial II, Ampliación A, Barquisimeto, Parroquia Unión del Municipio Autónomo de Iribarren del Estado Lara (…) así como cualquiera que en el curso de este procedimiento dicte la Administración, para ejecutar o hacer efectiva dicha decisión, en aras de garantizar el derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia y derecho a la propiedad de mi representada, mientras se tramita el presente recurso de nulidad (…)”.
Que “(…) La presunción de buen derecho, en este caso viene dada por la documentación que se acompaño a la demanda, el tiempo de ocupación del terreno, donde se evidencia la propiedad no discutida de mi representada sobre la parcela señalada, toda la anuencia y el nacimiento de diversos derechos a favor de la misma, con pleno conocimiento y autorización de COMDIBAR C.A., tal y como se desprende del documento de propiedad, En fecha veintidós 22 de Diciembre de 1994 la empresa que representamos suscribió un contrato de compra venta con COMDIBAR, C.A. (…) evidenciándose desde su compra hasta la presente fecha, la posesión pacifica y reiterada inclusive cumpliendo con todas las obligaciones que establecen las normativas (…)”.
Que el periculum in mora, periculum in dammi y la ponderación de intereses “(…) deviene del peligro que corre mi representada de que al obtener sentencia a favor, esta sea de imposible cumplimiento, y por ende un daño irreparable al no lograr obtener una tutela efectiva y eficaz y materializar la orden emanada de este Honorable Tribunal; toda vez que producto de la situación jurídica infringida por parte de la administración, se le niega a la recurrente el libre desenvolvimiento de sus derechos constitucionales, y la cooperación de mi representada en el desarrollo y producción del país y del municipio”.
Finalmente solicita medida cautelar de prohibición de enajenar y grabar, y medida cautelar innominada con fundamento en las “(…) consideraciones previamente expuestas con relación a los extremos requeridos para la procedencia de la medida cautelar (apariencia de buen derecho, el periculum in mora, el periculum in damni y los intereses en discusión)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
En ese sentido, respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001, esgrimió lo siguiente:
“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.”
Es por ello, que debe resaltar quien aquí juzga, que por mandato legal el tribunal debe garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación jurídica infringida cuando existan elementos sanamente ponderados sobre su existencia y que lleven al juez a un grado de convicción de la necesidad de decretar la protección cautelar, a los fines de evitar que la justicia pierda su eficacia, y es por eso que las medidas cautelares se adoptan las con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho o que se causen daños irreparables.
Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:
“La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:
(…omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” (Negrillas agregadas).

Ahora bien, respecto a la solicitud de suspensión de efectos debe señalarse que por constituir la misma una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad ha sido demandada, siendo dicha suspensión de naturaleza excepcional y extraordinaria; por lo que, corresponde a la parte interesada precisar y demostrar al Tribunal la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho (fumus bonis iuris), que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos –artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1206, de fecha 11 de mayo del 2006 (Caso: Antonio María Marquiegui Candina), señaló lo siguiente:

“…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”. (Resaltado del Tribunal)

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.
Así las cosas, este Juzgado observa del análisis preliminar del acervo probatorio aportado por el demandante en autos así como de su apreciación conjunta, que la Administración Pública, a través de la Compañía Anónima para el Desarrollo de las Zonas Industriales de Barquisimeto (COMDIBAR, C.A.), dio inicio al procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con el objeto de determinar la procedencia o no de la resolución del contrato suscrito entre la aludida Compañía y la sociedad mercantil MAQUINARIAS MONTORCA C.A, el cual tiene como objeto la compra venta de la parcela distinguida con el N° 51-A, del plano de Parcelamiento de la Zona Industrial II, del municipio Iribarren del Estado Lara (Resolución RC-D-077-2014-20 Pieza principal ).
Así, cursa en autos la Resolución Nº RC-D-077-2014-20, de fecha 05 de diciembre de 2016, mediante la cual se declara resuelto de pleno derecho el contrato de compra venta suscrito entre las aludidas sociedades mercantiles, aparentemente por el presunto incumplimiento del contrato de compra venta por parte del sujeto que adquirió la parcela distinguida con el N° 51-A, del plano de Parcelamiento de la Zona Industrial II, conforme a las obligaciones descritas (Pieza principal).
De igual manera consignó la parte actora el contrato suscrito en fecha 26 de julio de 1993, entre las partes anteriormente señaladas cuyo objeto es la venta de la parcela distinguida con el N° 51-A, del plano de Parcelamiento de la Zona Industrial II, del municipio Iribarren del Estado Lara, en la cual ab initio se observa que se establecen un conjunto de condiciones para la materialización de la transferencia de propiedad, entre ellas, la ocupación de todo el lote de terreno vendido en un plazo de cinco (5) años, contados a partir de la fecha del contrato, caso contrario la vendedora tendría derecho a readquirir el terreno no utilizado en las instalaciones de la industria (Anexo B pieza principal).
Considerando lo anterior, cabe traer a colación la sentencia Nº 01410, de fecha 22 de junio de 2000, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se indicó:

“No obstante, en criterio de esta Sala, aun cuando los documentos referidos ut supra cursan en el expediente y se tienen como ciertos, por aceptación presunta de la parte accionada, los mismos, no son determinantes para verificar una presunción favorable en beneficio del accionante, que lleven a la convicción de este Máximo Tribunal, o al menos, funjan de medios probatorios suficientes que aporten algún indicio de que el referido accionante, ostente por justa causa el invocado título de propiedad por él pretendido sobre el mencionado terreno de origen ejidal, por cuanto no son suficientemente demostrativos - en principio y sin que ello implique un pronunciamiento de fondo - de que la presunta venta realizada se haya efectuado según el procedimiento pautado para las adjudicaciones en venta, a que hace referencia el Capítulo VI de la Ordenanza sobre Ejidos y Terrenos Propios del Municipio Guanipa y según el procedimiento que por expresa remisión de dicha Ordenanza, establece la Ley Orgánica de Régimen Municipal, cuestión que será de análisis detallado en la sentencia definitiva que sobre el presente caso dicte este órgano jurisdiccional, lo que hace improcedente la solicitud cautelar formulada por la parte accionante en cuanto a la presunta violación a su derecho de propiedad, en virtud de la ponderación del interés público que este órgano jurisdiccional está obligado a tutelar (dada la importancia y la afectación al interés público, y por ende, la “inalienabilidad” de estos bienes del poder público municipal) quedando con ello igualmente preservados los esbozados criterios según los cuales, ya sea que se adopte el criterio de que los ejidos son del dominio público de los municipios (afirmación contenida en la Ley Orgánica de Régimen Municipal), ya sea que se siga el criterio de que los ejidos son del dominio privado de los Municipios, los mismos son en esencia, por su naturaleza y destinación, inalienables e imprescriptibles, y por ende, se encuentran fuera del comercio, hasta tanto se demuestre (cuestión no efectuada en esta sede cautelar ) que el procedimiento tanto de “desafectación”, como el de la “enajenación condicionada” se efectuó de conformidad con las disposiciones legalmente establecidas, análisis que como se mencionó, se efectuará en la sentencia definitiva. Así se declara.
En relación a la presunta violación argumentada por la parte accionante de que le fue cercenado su derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, al expresar que “…dicha venta deb(ía) ser declarada resuelta por los Tribunales de Justicia competente y no por el Alcalde actuante, y la parcela debe ser objeto de una expropiación judicial para que sea reivindicada al patrimonio de la Municipalidad”, esta Sala debe observar que una de las manifestaciones más singulares de la prerrogativa de la Administración, se da precisamente en la facultad que le es otorgada para recobrar por sí misma sus bienes. Esta posibilidad de recuperación de los bienes y derechos cuyo dominio ha ejercido, sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia, es la causa de la doctrina, por la cual no caben interdictos de retener ni de recobrar frente a la Administración. Si así no fuera, quedaría burlada la prorrogativa, pues bastaría con que un particular ejercitara la acción interdictal para que fueran los Tribunales, y no, la Administración, los que decidieran acerca de la posesión y usurpaciones de los bienes de las entidades locales.
Se trata pues, de un principio que tiene su causa en la facultad, reconocida a la Administración, de recuperar por sí misma sus bienes y derechos, por cuanto “Es necesario que el Estado dirija toda esta administración de su derecho sobre la cosa pública hacia el fin al cual la cosa debe servir; es preciso que, en la gestión jurídica de la cosa, el Estado haga desde ya administración pública. Todo lo que haga de la cosa para ejercer su derecho, - que él la posea, que él la disponga, que él la defienda -, él no lo hace como Estado (en este caso como Municipio), sino como poder público (municipal)” (Negrillas agregadas).
De forma que, visto que el fumus boni iuris, el cual puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, lo que se debe desprender del análisis de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; en el presente asunto no se observan, -al menos en esta fase cautelar-, elementos probatorios que la parte actora, ostente por justa causa el invocado título de propiedad por él pretendido sobre la mencionada parcela de terreno, por cuanto no son suficientemente demostrativos - en principio y sin que ello implique un pronunciamiento de fondo -, de que en este caso se haya concretado la transferencia de propiedad con el cumplimiento de las condiciones necesarias para ello, es decir aquellas establecidas en el contrato, ya que no se constatan en autos como cumplidos -prima facie- para pretenderse en definitiva el carácter de propietario, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la medida cautelar formulada por la representación judicial de la parte actora al no constatarse en esta etapa preliminar el fumus boni iuris invocado. Así se decide.
En virtud del anterior pronunciamiento, debe de igual forma acotar este Juzgado que aun en fase cautelar, es posible emitir pronunciamiento sobre el análisis presuntivo de normas legales y/o constitucionales, aún cuando ello sea materia de fondo, tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, ya que abstenerse de hacerlo con el argumento de tocar el fondo del asunto controvertido, implicaría denegación de justicia. (Vid Sentencia N° 1332 de fecha 26 de julio de 2007, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Por otro lado, en lo que respecta a las medidas de prohibición de enajenar y gravar, e innominada, resulta oportuno aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.
Lo anterior, en encuentra fundamento en la tendencia de ampliación de los poderes cautelares, lo que ha conllevado a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Corresponde señalar lo establecido mediante Sentencia Nº 1250 de fecha 22 de octubre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, reiterado en fallos posteriores, entre ellos Sentencia Nº 712 de fecha 14 de mayo de 2003, el cual expone:

“Sin embargo, la Sala considera oportuno aclarar, que este decreto debe estar regido por lo contemplado en el Libro III en sus Títulos I, II y III del mismo Código.
En efecto, dentro de las disposiciones generales de estas medidas, se establece:
(…)
Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los tres elementos esenciales para su procedencia, cuales son: 1) que exista un juicio pendiente, 2) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 3) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
(…omissis…)
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, ni aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de tal circunstancia, con lo cual, de conformidad con lo expuesto, resulta improcedente la medida solicitada y así se declara”. (Negrillas y subrayado agregados).
Así pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:
“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
(…)
“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

Asi pues, como se indico en párrafos anteriores no se encuentra satisfechos los requisitos indispensables para el otorgamiento de una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble; pues el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”. Madrid: Civitas, 1989, p. 227), razón por la cual se declara improcedente. Así se decide.
Finalmente, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas está determinada por los requisitos establecidos en los mencionados artículos, que son los siguientes:
1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.
Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.
Por otro lado las medidas innominadas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Así pues, la medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció:
“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, en ese sentido, no se evidencia de las actas con las que se acompañó el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar cuál es el presunto daño ocasionado, ni los instrumentos conducentes a demostrar la irreparabilidad de algún perjuicio que presuntamente pudiera producir el acto recurrido
Asimismo, se observa que el recurrente se limitó a realizar su petición cautelar de forma general y abstracta sin señalar la naturaleza y extensión verdadera del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra, lo que impide a este Tribunal decretar la medida solicitada, por lo cual se declara improcedente. Así se decide.
Finalmente se reitera, que en el caso de autos se constata que la misma ha sido solicitada sin cumplirse los extremos de procedencia que permitan deducir de manera preliminar que en el caso en concreto se encuentran satisfechos los requisitos del fumus bonis iuris y periculum in mora, y adicionalmente para la presente medida innominada el periculum in damni.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE las medidas cautelares –Suspensión de efectos, prohibición de enajenar y gravar e innominada- solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los ciudadanos JOSE TORRES LAMELAS y MARIA DEL CARMEN MONTERO, titulares de las cedulas de identidad números V-6.170.170 y E-729.698, en representación de la sociedad mercantil MAQUINARIAS MONTORCA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 26 de julio de 1993, bajo el N° 32, Tomo 7-A; debidamente asistidos por la abogada Elisa del Carmen Palencia Quintero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 136.891, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RC-D-077-2014-20, de fecha 05 de diciembre de 2016, emanada de la COMPAÑÍA ANÓNIMA PARA EL DESARROLLO DE LAS ZONAS INDUSTRIALES DE BARQUISIMETO (COMDIBAR, C.A.).
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Jueza Temporal,

Abg. Marvis Maluenga de Osorio
La Secretaria,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 09:17 a.m.

La Secretaria,