TSJ Regiones - Decisión

Caracas, __________________ de ___________________ de 2018
Años 207° y 159°

En fecha 23 de octubre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 0198 de fecha 28 de septiembre de 2017, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano LEOPOLDO DAZA, titular de la cédula de identidad Nº 4.969.306, asistido por el Abogado Oswaldo Henríquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.394, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 344-2009 de fecha 29 de diciembre de 2009, dictada por el Alcalde del MUNICIPIO SAN FELIPE DEL ESTADO YARACUY.

Dicha remisión se efectuó, en virtud que en fecha 28 de septiembre de 2017, se oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 21 de septiembre de 2017, por la Abogada Greisly James Rivero, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio San Felipe del estado Yaracuy, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 30 de marzo de 2017, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 31 de octubre de 2017, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se concedieron tres (3) días continuos correspondientes al término de la distancia.

En fecha 29 de noviembre de 2017, este Órgano Jurisdiccional ordenó practicar por la Secretaría de esta Corte el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día treinta y uno (31) de octubre dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 7, 8, 9, 14,15, 16, 21, 22, 23 y 28 de noviembre de 2017. Asimismo, se deja constancia que transcurrió tres (3) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días primero 1º, 2 y 3 de noviembre de (2017)…”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

ÚNICO

En fecha 27 de enero de 2010, el ciudadano Leopoldo Daza, asistido por el abogado Oswaldo Henríquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Municipio San Felipe del estado Yaracuy, a los fines de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°344-2009 y, en consecuencia, se ordene su reincorporación a un cargo de similar o superior jerarquía al que ocupaba para el momento en que dictó el acto administrativo recurrido.

Al respecto, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

“… V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:

Conforme a la lectura del alegato expuesto por la parte querellante, y las razones precedentes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la pretendida nulidad de la Resolución Nº 344-2009, de fecha 29 de Diciembre de 2009, emanado del ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN FELIPE, DEL ESTADO YARACUY, mediante la cual se resolvió ‘REMOVER’ al ciudadano DAZA LEOPOLDO, (…), del cargo de AUXILIAR DE CATASTRO, de la Junta Parroquial Bolivariana San Javier Marín del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano San Felipe Estado Yaracuy, por considerar que el cargo que ostentaba el precitado ciudadano era de libre nombramiento y remoción.
En este sentido la querellante (sic) denuncia la violación a sus derechos constitucionales contemplados en los artículos artículo (sic) 2, 21, 86 y articulo (sic) 25, en concordancia con el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Frente a tales alegatos se pasan a realizar las siguientes consideraciones:
(…omissis…)

De la notificación anteriormente transcrita se desprende que el Alcalde del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, resolvió REMOVER al ciudadano DAZA LEOPOLDO, ut supra identificado del cargo de AUXILIAR DE CATASTRO, de la Junta Parroquial Bolivariana San Javier Marín del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano San Felipe Estado Yaracuy, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto su ingreso a la administración no fue de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley correspondiente para ser considerada (sic) como funcionario de carrera, no estando, por ende, amparado por la estabilidad conferida a los mismos.

En este sentido considera importante este juzgador hacer énfasis en la figura de la Institución de remoción y retiro (la cual se aplica a un funcionario de libre nombramiento y remoción), en virtud que en la referida resolución resuelven REMOVER al hoy querellante.

Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos (sic) son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.
(…omissis…)

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando.
(…omissis…)

Así las cosas, y en virtud de las anteriores consideraciones, resulta necesario traer a colación la Sentencia Nº 54 de la Sala Constitucional, de fecha 02 de marzo de 2016, que estableció:
(…omissis…)

De lo parcialmente transcrito se tiene que para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción no basta solo con la denominación del cargo, sino que deben constatarse las funciones que se encuentren relacionadas al mencionado cargo a fin de subsumir sus funciones dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En el caso de autos evidencia este Sentenciador que, la administración, no consignó en autos prueba como -Manual Descriptivo de Cargos- o alguna otra que demostrara que el hoy querellante ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia y en virtud de las consideraciones de hecho y derecho anteriormente descrita se desecha lo fundamentado por la parte querellada referente a que el ciudadano DAZA LEOPOLDO, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

(…omissis…)

Ante tal circunstancia, y en virtud de lo anterior, observa que quedó comprobado que el recurrente ingresó con posterioridad a la vigente Constitución, dado que dicho cargo ejercido no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el Artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por el recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), este Tribunal Superior debe concluir que el cargo por medio del cual ingresó el ciudadano DAZA LEOPOLDO, recurrido es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiario de la estabilidad transitoria anteriormente descrita.

En vista de tales consideraciones resulta forzoso para quien aquí juzga establecer que el ciudadano DAZA LEOPOLDO goza de estabilidad provisional hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, motivo por el cual el mismo no puede ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78). Así se decide.-

(…omissis…)

En virtud de lo anterior, puede evidenciarse que el Acto Administrativo de ‘REMOCION’, no emanó conforme al procedimiento legalmente establecido, aquel que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que a la querellante se le removió del cargo sin realizar el procedimiento administrativo previo en el cual la administración demostrara que el precitado ciudadano estaba incurso en alguna causal de destitución establecidas en el artículo 86 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública, según como si se tratase de un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, cuando lo cierto es que el mismo -tal como ya se estableció- tenía la condición de funcionario con estabilidad provisional. Tales afirmaciones se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente, de donde se evidencia que el ente querellado NO CONSIGNÓ EXPEDIENTE que evidenciara la apertura y sustanciación de procedimiento disciplinario de destitución alguno y además, no promovió prueba alguna que desvirtuara los alegatos de la querellante, ni ejerció los recursos a los que tenía derecho a los efectos de impugnar las pruebas de su contendiente, por lo que al no existir fundamentos para justificar el quebrantamiento del vinculo funcionarial, este Juzgador debe presumir que lo cierto es lo probado por las partes en el juicio y que a razón de la inexistencia del mencionado procedimiento, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso, así como la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (sic), numeral 4).

(…omissis…)

En este mismo orden de ideas y ante tan elocuentes exposiciones, este Juzgador determina que la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para la destitución de un funcionario público, trae consigo la violación a los más sagrados principios de los que gozan aquellos que buscan una protección oportuna del Estado, nos referimos, al derecho a la defensa y al debido proceso, quienes son garantes del equilibrio que debe existir en todos los procesos y en cualquier grado o estado en que se encuentren los mismos, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica y cumplir con uno de los fines del Estado como lo es, el otorgamiento de una tutela judicial efectiva. Es por ello, que indefectiblemente se determina que ante la inexistencia de pruebas que demostrasen la existencia del procedimiento llevado a cabo para la remoción del ciudadano DAZA LEOPOLDO titular de la cédula de identidad N°V-4.969.306, acarrea la nulidad absoluta Resolución N° 344-2009, de fecha veintinueve (29) de Diciembre de 2009, emanado del Alcalde del Municipio Estado Yaracuy, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado, un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, Así se decide.
(…omissis…)

- VI-
DECISIÓN

(…omissis…)
1. SE DECLARA: LA NULIDAD ABSOLUTA de la RESOLUCION N°344-2009, mediante el cual se retira y remueve al ciudadano DAZA LEOPOLDO, (…), del cargo de AUXILIAR DE CATASTRO, suscrito por el, ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN FELIPE, DEL ESTADO YARACUY.

2. SE ORDENA: La reincorporación inmediata del ciudadano DAZA LEOPOLDO, (…), al cargo de AUXILIAR DE CATASTRO, o a un cargo de similar o de superior jerarquía, por ser este el último cargo ejercido por el hoy querellante de conformidad con las consideraciones de hecho y derecho indicados en la parte motiva del presente fallo.

3. SE ORDENA: a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FELIPE, DEL ESTADO YARACUY, PAGAR los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro del ciudadano DAZA LEOPOLDO, (…) hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios laborales de origen legal que le correspondieren.

4. SE ORDENA: realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos de la presente sentencia…” (Mayúsculas, Subrayado y Negrillas del Juzgado Superior).

Expuesto lo anterior, y a los fines de dictar la sentencia definitiva esta Corte advierte que de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, no se evidenció que la Administración consignara expediente administrativo del ciudadano Leopoldo Daza, parte querellante en el presente juicio, el cual se ha dicho, es un instrumento básico referencial que permite ordenar todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento. Así, lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pudiendo resaltarse de dicho cuerpo normativo, las disposiciones siguientes:

“Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.
Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.
Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.
La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.
Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.
De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”. (Negrillas de esta Corte).

Siendo ello así, este órgano judicial en aras de garantizar el principio de verdad material, y con la finalidad de cumplir con su labor jurisdiccional al momento de emitir su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo dispuesto el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la tutela judicial efectiva y en aplicación del principio de inmediación procesal, según el cual, el Juez debe dictar la sentencia en función de la apreciación directa de los hechos y las pruebas aportadas por las partes, que lo hagan llegar a un convencimiento de las circunstancias efectivamente ocurridas; ORDENA a la Secretaría de esta Corte librar oficio dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio San Felipe del estado Yaracuy, con el objeto que remita a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, dentro del lapso de diez (10) días de hábiles siguientes a que conste en autos su notificación y una vez vencido el lapso de seis (6) días continuos de término de la distancia. Así se decide.

Ello así, se hace necesario destacar que, la omisión o retardo en la remisión a esta Corte de dicha documentación, podrá ser sancionada con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Secretaría de esta Corte, a los fines que realice las actuaciones pertinentes para la práctica de las notificaciones. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

Exp. Nº AP42-R-2017-000737
HBF/11

En fecha ________________________ ( ) de ____________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Acc.,