JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000852
En fecha 3 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Luis Fraga Pittaluga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.792, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en Maracaibo, estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, cuya última modificación fue protocolizada ante dicho registro, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo el Nº 59, Tomo 51-A; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 123.12 dictada en fecha 22 de agosto de 2012, y notificada en fecha 23 de agosto de 2012, por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso de reconsideración ejercido por la parte actora en contra de la Resolución Nº 075.12 dictada el 17 de mayo de 2012, que impuso a su representada sanción de multa por la cantidad de un millón doscientos cincuenta y nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.259.349,67).
En fecha 9 de octubre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó el pase del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 17 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Judicial admitió la presente demanda en cuanto ha lugar en Derecho y ordenó la notificación a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República y Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, requiriendo el expediente administrativo del caso.
En fecha 7 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Corte oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-03049 emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual remitió antecedentes administrativos correspondientes al presente caso.
En fecha 4 de abril de 2013, verificadas las notificaciones ordenadas, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a fines de fijar la respectiva audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 22 de abril de 2013, se designó ponente y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio respectiva, el día 21 de mayo del mismo año.
En fecha 21 de mayo de 2013, tuvo lugar la audiencia de juicio en la presente causa, con la participación de los abogados Mónica Viloria y Alí Daniels (INPREABOGADO Nros. 73.344 y 46.143), actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandante y demandada, respectivamente, así como el abogado Juan Betancourt (INPREABOGADO Nº 44.157), en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo. En la misma oportunidad, la representación judicial de la Superintendencia demandada presentó escrito de alegatos y promoción de pruebas.
Por auto de la misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada.
En fecha 27 de mayo de 2013, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que el día de despacho siguiente a esa fecha, iniciaría el lapso de tres (3) días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas, el cual venció el 3 de junio del mismo año.
En fecha 6 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte demandada y ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República.
En fecha 10 de junio de 2013, el Abogado Juan Betancourt Tovar, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes.
En fecha 27 de junio de 2013, la Abogada Mónica Viloria actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de informes.
En fecha 15 de enero de 2014, cumplida la notificación ordenada y agotada la sustanciación del expediente, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte, siendo recibido el 16 de enero de 2014.
En fecha 17 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 28 de enero de 2014, se abrió lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes correspondientes.
En fecha 4 de febrero de 2014, el abogado Ali Daniels, en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario, presentó escrito de informes.
En fecha 5 de febrero de 2014, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 1º de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fechas 29 de septiembre de 2014 y 8 de abril de 2015, el Abogado Alí Daniels, en su cualidad de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 4 de julio de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios Frontado, se reconstituyó su Junta Directiva de la manera siguiente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente; y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 11 de enero de 2018, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de enero de 2018, la Representación Judicial de la parte demandante solicitó se dictara decisión en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 3 de octubre de 2012, el Abogado Luis Fraga Pittaluga, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., presentó escrito contentivo de demanda de nulidad en contra de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
1. De los hechos.
En fecha 23 de febrero de 2012, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, inició procedimiento administrativo en contra de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., motivado en el presunto incumplimiento de la obligación de colocación de recursos para la cartera preferente del sector turístico durante el año 2011, establecidas en el Decreto con rango, fuerza y valor de Ley Orgánica del Turismo publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.889 del 31 de julio de 2008, en la Ley de Crédito para el Sector Turístico publicada en Gaceta Oficial Nº 39.251 del 27 de agosto de 2009, y en la Resolución Nº 016 de fecha 28 de febrero de 2011, proferida por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.629 del 4 de marzo de 2011, notificado a la empresa demandante en fecha 24 de febrero de 2011.
En fecha 12 de marzo de 2012, la sociedad demandante presentó escrito de descargos, mediante el cual ejerció su derecho a la defensa en sede administrativa.
En fecha 17 de mayo de 2012, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario emitió Resolución Nº 075.12, mediante la cual sancionó a la sociedad mercantil demandante, por la suma de un millón doscientos cincuenta y nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.259.349,67) equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital, por el incumplimiento de la obligación de destinar recursos para la cartera crediticia obligatoria correspondiente al sector turístico durante el año 2011; siendo notificada el 18 de mayo de 2012.
En fecha 12 de junio de 2012, la sociedad mercantil accionante presentó en sede administrativa, recurso de reconsideración en contra de la Resolución antes nombrada.
En fecha 22 de agosto de 2012, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la Resolución objeto de la presente demanda, declaró Parcialmente con Lugar el recurso de reconsideración presentado por la sociedad demandante, y confirmó la multa impuesta en contra de la prenombrada.
2. Del vicio de falso supuesto de hecho.
Respecto al vicio denunciado, alegó la Representación Judicial accionante que “…la multa impuesta al BOD no puede estar fundamentada en el incumplimiento de obligaciones que legalmente no le conciernen ni a [su] representada ni a ningún Banco, tales como incentivar y estimular la inversión turística, por una parte, y celebrar convenios interinstitucionales con los organismos (sic) competentes para agilizar la tramitación de los distintos proyectos del área, disminuyendo los tiempos de certificación por parte de los organismos (sic) competentes, por la otra” (Mayúsculas de la cita).
Sostuvo, que “…la tarea que recae sobre las instituciones financieras es destinar créditos al sector turístico y ejercer las labores de control y verificación una vez que los créditos sean otorgados y en torno al destino y uso de los mismos por parte de los prestatarios. Obviamente, el financiamiento al sector turístico es parte de las políticas de estímulo instrumentadas por el Estado, pero ello no significa que son las instituciones financieras a quienes compete incentivar y estimular la inversión turística”.
Expuso, que “…El cumplimiento de esa obligación [de otorgar créditos preferenciales a la cartera destinada al sector turismo], que tanto el artículo 76 de la Ley Orgánica de Turismo, como el artículo 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo, delimitan muy apropiadamente utilizando el verbo destinar1, depende (sic) necesariamente de que concurran los siguientes factores: (i) que exista demanda de financiamiento; (ii) que las solicitudes de financiamiento cumplan con todos los extremos, recaudos y requisitos exigidos por la normativa aplicable; (iii) que los proyectos respectivos hayan obtenido las aprobaciones, certificaciones y registros otorgados por los organismos (sic) competentes. Ahora bien, resulta que el cumplimiento de ninguna de las tres condiciones antes señaladas corresponde ni depende en modo alguno de las instituciones financieras; sin embargo, la posibilidad de que los bancos otorguen créditos al sector turístico depende de manera determinante de que dichas condiciones se cumplan”. (Corchete de la Corte).
Denunció, que “…El honorable Ente Regulador ha escogido ahora un fundamento más fácil de sostener, en el cual todos los esfuerzos realizados por el Banco no tienen importancia alguna, pues se considera la obligación que recae sobre éste como una obligación de resultados y no de medios, donde su responsabilidad es objetiva y se omite totalmente la circunstancia de que el cumplimiento de esta obligación está sometida a condiciones futuras e inciertas, cuyo acaecimiento no depende en forma alguna de la voluntad del Banco”, arguyendo que tal circunstancia constituye un falso supuesto de hecho que vicia de nulidad el acto impugnado, existiendo “…falta de congruencia entre los fundamentos del acto y la decisión adoptada…”.
3. Del vicio de falso supuesto de Derecho.
Alegó esa Representación Judicial, que “…la obligación que tienen los bancos públicos y privados de cumplir con los porcentajes de colocaciones establecidos en la Resolución No. 016 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 36.629 de fecha 4 de marzo de 2011, antes mencionada, debe cumplirse tal y como se encuentra establecido en la precitada Resolución, por lo que no puede limitarse a la sola disponibilidad de los recursos, sino a la efectiva y real destinación de los mismos a proyectos de carácter turístico. Se trata, según el Ente Supervisor, de una obligación de resultado, lo cual se traduce en el efectivo otorgamiento de créditos para el sector turismo”.
Destacó, que “…las dos leyes que (…) regulan la obligación de los Bancos en cuanto al financiamiento del sector turístico, así como la Resolución que concreta el porcentaje de la cartera de crédito de los Bancos afectado a este sector especial de la actividad económica utilizan exactamente el mismo vocablo (…) destinar...”, considerando que “[n]o se trata de un mero accidente gramatical o de un asunto simplemente semántico. Al contrario, la interpretación gramatical y sistemática de las normas aplicables deja claro el deliberado propósito del legislador de delimitar de manera muy precisa, mediante el uso del vocablo destinar, el contenido de la obligación que se vuelca sobre los Bancos” (Corchete de esta Corte).
Enfatizó, que “…el verbo destinar evoca la acción de ‘ordenar, señalar o determinar algo para algún fin o efecto’. Sinónimos del verbo destinar son los verbos ordenar, señalar, determinar, dedicar, distribuir, designar, asignar, marcar, proponer. Como puede colegirse de lo anterior, se trata de afectar, reservar o determinar algo para un objetivo específico, lo cual no necesariamente supone que lo que se ha afectado para dicho objetivo, efectivamente sea utilizado. Entonces, según el significado propio de las palabras utilizadas por el legislador, la obligación prevista en los artículos 76 de la Ley Orgánica de Turismo, 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo y 1 de la Resolución del Ministerio del Poder Popular para el Turismo No.016 de fecha 28 de febrero de 2011, consiste en ordenar, señalar, determinar, dedicar, distribuir, designar o asignar un 3% de su cartera de créditos al sector turístico”.
Puntualizó, que “…no es posible asumir una obligación de resultado cuando el cumplimiento de la misma no depende de la voluntad deudor (sic) sino de la voluntad de terceros ajenos al mismo”.
Expuso, que “…Las instituciones financieras pueden asumir como obligación de resultado destinar un 3% de su cartera de créditos al financiamiento del sector turístico. En este caso la consecución del resultado es posible porque, según ya fue expuesto, se trata de afectar cierta cantidad de recursos al financiamiento de un sector de la economía. Sin embargo, las instituciones financieras no pueden asumir como obligación de resultado que efectivamente, otorgarán préstamos por un monto equivalente al señalado porcentaje, porque tal resultado no depende solamente de su conducta, sino de factores externos que no están bajo su control. Por esa razón es que, [insiste], el legislador ha sido sabio la (sic) utilizar el verbo destinar y no los verbos prestar, colocar, otorgar u otros sinónimos, pues mientras el hecho de destinar unos recursos encierra un resultado previsible y totalmente controlable por las instituciones financieras, el hecho de otorgar efectivamente los préstamos envuelve un resultado imprevisible, futuro e incierto y sometido a la concurrencia de un cúmulo de factores, unos dependientes y otros ajenos a la voluntad de los bancos”. (Corchetes de esta Corte).
En virtud de lo anterior, estimó que “…imponer a las instituciones financieras la colocación del 3 % de su cartera de créditos, como una obligación de resultado, es obligarlos a asumir una obligación cuyo objeto es imposible, pues ningún Banco está en condiciones de garantizar que existirá una demanda de créditos destinados al sector turístico igual o superior al 3 % de su cartera de créditos…”.
Finalmente, solicitó que la presente demanda fuese admitida, tramitada y declarada Con Lugar en la definitiva.
II
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 21 de mayo de 2013, el Abogado Alí Daniels, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), presentó escrito de consideraciones sobre el recurso de nulidad incoado, en los siguientes términos.
Expuso, que “…prácticamente el único argumento de la contraparte, a saber, que se cumplió con la obligación de colocar la cartera del sector turismo por el hecho de que se ‘destinó’ el dinero pero que ello no implica la efectiva colocación del mismo en créditos…”.
Hizo referencia directa al elemento teleológico del artículo 310 del Texto Constitucional que desarrolla la importancia de la actividad turística en el ordenamiento jurídico nacional.
De la misma manera, concordó esta disposición con el artículo 33 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo en la cual se establece la potestad de la Superintendencia recurrida de establecer sanciones administrativas para las instituciones bancarias que incumplan con “…las obligaciones previstas en dicho dispositivo respecto a la cartera de crédito preferencial…”.
Precisó, que “…el incumplimiento nunca ha sido negado por el Banco, sino que el mismo se ha escudado (…) en los argumentos que forman el recurso de nulidad, pero que en ningún caso se acercan a intentar negar el incumplimiento de su obligación legal…”.
Exaltó, que “…sí (sic) la única obligación del Banco es simplemente ‘destinar’ pero no colocar el dinero efectivamente en créditos, ¿eso implica entonces que ese dinero no usado en créditos preferentes no tiene otro uso? Es decir, ¿ese dinero ‘destinado’ a la cartera turística queda ocioso? En la respuesta a tales interrogantes tenemos la respuestas (sic) al porque (sic) resulta tan difícil colocar créditos baratos y tan fácil hacerlo con otros más caros contrariando las más elementales leyes del mercado…”
Denunció la confesión realizada en sede administrativa por la demandante, señalando que en el escrito de descargos con el que se inició el procedimiento administrativo sostuvo que “…El Banco (…) ha realizado esfuerzos constantes a los fines de mantener en ejecución el plan de adiestramiento iniciado en el año 2009 dirigido a los ejecutivos de negocio (sic) y red de agencias del Banco a nivel nacional, con la finalidad de brindarle a todo nuestro personal de ventas las herramientas necesarias para la captación de clientes cuya actividad esté orientada al desarrollo del sector turismo…”, confirmando así, a opinión de la Superintendencia demandada, que “…El representante del Banco confiesa que efectivamente debía colocar los fondos, con lo cual admite que esa era la responsabilidad del Banco y así respetuosamente solicitamos que sea declarado por esa Corte”.
Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado, la demandada esgrimió que “…Este argumento, no es más que una variación del aquel según el cual la única obligación del Banco es la de destinar el dinero y no colocarlo efectivamente, cuando en realidad, tal y como lo aceptó el propio Banco en su confesión en vía administrativa estaba obligado a colocar los fondos para el sector turístico, por lo que [se reitera] lo dicho en tal sentido anteriormente…” (Corchetes de esta Corte).
En razón de lo anterior, solicitó se declare Sin Lugar la pretensión demandada en el caso de autos.
III
INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO.
En fecha 11 de octubre de 2011, el abogado Juan Betancourt Tovar, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes con relación al caso de autos, bajo las siguientes razones:
Consideró, que “…se debe aclarar a la sociedad mercantil recurrente que si bien el artículo 1 de la Ley de Crédito para el Sector Turístico utiliza expresamente el enunciado ‘destinará’ no es menos cierto que tal mandato se ve desarrollado en el artículo 1 de la Resolución Nº 016 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.629 de fecha 4 de marzo de 2011 al disponer ‘el porcentaje de las colocaciones de los Bancos universales’ de lo cual se extrae que la obligación determinada en dicho instrumento se ve desarrollada y prevista en la Ley (sic) concluyéndose que el legislador utiliza sin distinción los términos ‘destinar’ y ‘colocar’ con la simple intención de que los bancos adjudiquen efectivamente al sector Turístico un porcentaje de su cartera de crédito (sic) según lo fijado mediante Resolución por el Ejecutivo Nacional…”.
Trajo a colación el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 255 del 28 de febrero de 2011 (Caso: Banco de Venezuela S.A.C.A. vs. Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario), en el cual, ese Órgano Jurisdiccional delimitó que las obligaciones por mandato ex legem hacia las instituciones bancarias en materia de carteras crediticias preferenciales, son obligaciones de resultado.
Con fundamento en los anteriores razonamientos, solicitó se declare Sin Lugar la demanda de autos.
IV
PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
Riela en el presente expediente una numerosa cantidad de documentales y probanzas de distinta naturaleza, cuya valía y análisis será referido en la motivación de la presente decisión, en la medida que sea vinculante para el análisis de fondo de la controversia, a los fines de preservar la claridad de la decisión. (vid. Decisión Nº 876 de fecha 1º de agosto de 2017, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Vangil Ingenieros, C.A. vs. Corporación de Industrias Intermedias de Venezuela).
V
COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte verificar su competencia para conocer la demanda de nulidad interpuesta, para lo cual observa que dentro del ámbito competencial atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo-, se encuentra el conocimiento de las demandas de nulidad interpuestas contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por autoridades distintas a las establecidas en los artículos 23.5 y 25.3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 24.5 eiusdem. Por tal razón, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Así se establece.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a conocer de la demanda de nulidad interpuesta y, al efecto, observa lo siguiente:
La controversia de marras se circunscribe a la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 123.12 dictada en fecha 22 de agosto de 2012, por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual declaró Parcialmente con Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., contra la Resolución Nº 075.12 de fecha 6 de junio de 2012, mediante la cual se le impuso sanción de multa por la cantidad de un millón doscientos cincuenta y nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.259.349,67), “…equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital social…”, por el incumplimiento de los porcentajes en el otorgamiento de créditos para el sector turístico, durante el segundo semestre del año 2011.
En tal sentido, pasa esta Corte a conocer el apego a derecho de la actividad desplegada por el órgano demandado, con arreglo al estudio de los vicios alegados en su escrito libelar, bajo las consideraciones que siguen:
1. Del vicio de falso supuesto de Derecho por error en la interpretación las normas que establecen la obligación de destinar un porcentaje mínimo de la cartera de créditos al sector turístico.
La parte accionante indicó, que el acto administrativo se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto de derecho al errar en la interpretación de los artículos 1 de la Resolución Nº 016 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo en fecha 28 de febrero de 2011, y publicada en Gaceta Oficial Nº 39.629 del 4 de marzo de 2011; 76 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley Orgánica del Turismo; y 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo; alegando la accionante que las obligaciones de colocación de créditos para el sector turístico previstas en dichas normas legales, son obligaciones de medio y no de resultado.
En cuanto al vicio de falso supuesto, la doctrina y jurisprudencia patria han sido contestes en cuanto a que este se patentiza de dos maneras; la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (falso supuesto de hecho).
Y la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos pero la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene (falso supuesto de derecho). (vid. Sentencia Nº 00006 de fecha 12 de enero de 2011, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Gloria Mireya Armas Díaz Vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Poder Judicial).
Ahora bien, como fórmula de interpretación y hermenéutica jurídica venezolana se encuentra el artículo 4 del Código Civil Venezolano que indica como interpretativo, el sentido propio que deben atribuírsele a las palabras, la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.
Así las cosas, dentro del punto neurálgico del alegato de falso supuesto de derecho por error interpretativo se evidencia que la parte accionante indicó que la obligación de “destinar un determinado porcentaje de su cartera de crédito total” representa una obligación de medio que había sido cumplida por la parte demandante, y no de resultado como lo había esgrimido la Administración Pública (obligación de “colocar”).
Ello así, el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo (G. O. Nº 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008), aplicable ratione temporis, establece lo siguiente:
“Artículo 76. Para garantizar el cumplimiento del objeto del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, fijará dentro del primer (1er) mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito. En el porcentaje de la cartera de crédito destinado al sector turismo deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo.
La tasa de interés activa será preferencial y ésta deberá ser fijada por el Banco Central de Venezuela, previa opinión de los Ministerios del Poder Popular con competencia en turismo y en finanzas. (Resaltado de esta Corte).
Igualmente la Resolución Nº 016 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo en fecha 28 de febrero de 2011 (G. O. Nº 39.629 del 4 de marzo de 2011), estableció lo siguiente:
“Artículo 1: Los bancos universales destinarán el tres por ciento (3%) sobre el promedio de los cierres de la cartera de crédito bruta al 31 de diciembre de 2009 y al 31 de diciembre de 2010 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico reflejados en esta Resolución.
Artículo 2. A los fines de evaluar el cumplimiento por parte de la banca universal del porcentaje anual mínimo indicado en el artículo 1 de esta Resolución, los montos otorgados para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, deberán ajustarse el siguiente cronograma:
PERÍODOS FECHA PORCENTAJE (%)
1 AL 30/06/2011 1,5 %
2 AL 31/12/2011 3 %
…” (Resaltado de esta Corte).
De las normas antes transcritas, se observa que las instituciones bancarias, de tipo universal, debían destinar el tres por ciento (3%) sobre el promedio de la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2009 y 2010, a los fines del financiamiento de proyectos para el sector turístico.
Por su parte el artículo 2 eiusdem, estableció que con el fin de asegurar el cumplimiento de estos porcentajes por parte de las instituciones financieras reguladas, estas se encuentran en la obligación de alcanzar los porcentajes citados que se constituyen como los mínimos semestrales indicados por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, a objeto de que se tenga como cumplida tal obligación.
De tal manera que, se evidencia claramente de la Resolución parcialmente trascrita, la cual rige los porcentajes para la cartera crediticia para la actividad del turismo, en el período del año 2011, la obligación que tienen las instituciones bancarias comerciales y universales de destinar el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta anual para el financiamiento de proyectos en el sector turístico en el señalado año, es decir, lo anterior es el porcentaje de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y otras instituciones financieras deben destinar al financiamiento de los prestadores o prestadoras de servicios turísticos, cuya actividad se encuentre enmarcada en el Plan Estratégico Nacional de Turismo.
Por tanto, se puede entender que las carteras de créditos obligatorias se encuentran dirigidas a desarrollar sectores económicos específicos y que rebosan en la optimización de la producción nacional, cuyo objetivo es desarrollarlos para brindar a la sociedad una mejor prestación de servicios, bienes e insumos.
En ese sentido, el Estado, a través de Leyes y Resoluciones emanadas de los entes encargados de la economía, servicios y producción han creado normativas de rango sublegal (Resoluciones, Providencias, etc.), que establecen los porcentajes mínimos que la banca debe destinar y colocar en sectores específicos de la economía como el agrícola, vivienda, turismo, industrial, manufacturero, etc., otorgándole a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), como ente supervisor, contralor y sancionador de la banca, la potestad de velar por el cumplimiento y aplicación de las sanciones que hubiere lugar con base a dichas normativas de carácter sub-legal.
En deferencia, la Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario, no puede dejar de corregir a las instituciones bancarias cuando evidencia que los porcentajes de la cartera obligatoria no son colocados conforme a lo pautado en la normativa legal. De allí pues, que la banca debe crear la infraestructura necesaria para su colocación, al igual que lo realiza con otros productos financieros, como por ejemplo: tarjetas de crédito, créditos hipotecarios, banca electrónica, fideicomisos, entre otros, etc.
Siendo ello así, esta Corte destaca que el papel del sector bancario en esta materia, no es otro que ejecutar su actividad natural, la cual versa en el otorgamiento efectivo de créditos que permitan financiar los planes, a los fines de la actividad turística nacional, con motivo de los proyectos presentados por las distintas personas naturales o jurídicas, no limitándose a reservar dentro del universo de su cartera de créditos un porcentaje para ese sector, por cuanto esa efectiva entrega de recursos financieros le permitirá a los actores intervinientes, la prestación del servicio o producto turístico para la sociedad, siendo este el verdadero fin de la obligación establecida en el artículo 1º de la precitada Resolución.
De lo anterior, sólo podrán ser consideradas a los efectos del porcentaje de colocaciones de la cartera bruta para el sector turístico, las colocaciones en las cuales se haya verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas, es decir, que en principio serán parte de dicha cartera, los créditos que hayan sido efectivamente asignados y otorgados para el financiamiento de las actividades del ramo, a los fines de lograr el otorgamiento efectivo de los créditos para financiar a las distintas organizaciones productivas del turismo, para permitir el desarrollo de sus planes o proyectos, sin limitarse los bancos comerciales y universales a reservar (sin destinar, ni desembolsar) el porcentaje correspondiente de la cartera de créditos para el sector turístico, sino que realice la entrega efectiva de los créditos para que dichos planes de puedan ser realmente ejecutados para el resultado al cual está predestinado como cometido estatal de la promoción del turismo.
De modo que, se debe entender a la obligación de destinar a la cartera turística, recursos de los bancos comerciales y universales, como un esfuerzo por parte del Estado en estimular al sector turístico nacional, siendo este primordial para el desarrollo del país, por lo tanto es de carácter estratégico y obligatorio el cumplimiento de la obligación de financiar aquellos proyectos, en los cuales se estimule el desarrollo del referido sector para así garantizar, tanto la soberanía, como la independencia económica del país, por lo tanto, este Órgano Judicial considera que las normas creadas por el legislador para garantizar el cumplimiento de esta obligación, no pueden ser relajadas y deben cumplirse a cabalidad en virtud del bien jurídico a proteger.
Respecto a lo anterior, es de destacar que el artículo 24 del Decreto Nº 6.287, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (2008), establece que los bancos universales, comerciales y las entidades de ahorro y préstamo destinarán un porcentaje mínimo de su cartera crediticia al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, encontrándose ello debidamente concatenado con lo establecido en la Resolución Nº 016 dictada en fecha 28 de febrero de 2011.
Ello así, es de destacar que la obligación de los bancos comerciales y universales que tienen para con la cartera turística en el ámbito nacional, es una obligación que debe necesariamente implicar el debido resultado en la mencionada relación crediticia, por lo que es posible concluir que dicho resultado debe traducirse en el efectivo otorgamiento de créditos que estén dirigidos a satisfacer al sector turístico.
De tal manera, la obligación contenida en la Resolución in commento, y en pleno cumplimiento con el artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sólo se ve verificada, cuando las instituciones o entidades bancarias entregan efectivamente a sus clientes, el porcentaje de la cartera de crédito correspondiente de acuerdo a su cronograma sin ánimos de relajarse tal situación, pues como se reiteró antes, el otorgamiento de los créditos para este importante sector, debe hacerse de forma efectiva, a los fines de permitir el desarrollo de los planes de producción nacional (desarrollo turístico), sin limitarse los bancos comerciales y universales a reservar (sin destinar ni desembolsar) el porcentaje correspondiente de la cartera de créditos para el sector turístico, sino que realice la entrega efectiva, de acuerdo a su posterior resultado, de los créditos para que tales planes de producción puedan ser realmente ejecutados.
Dicho en otras palabras, debe hacerse efectiva dicha colocación en el tiempo estipulado para ello según la Resolución que analiza la materia, pues pretender lo contrario, pareciera desnaturalizar la norma contenida en la Resolución Nº 016, cuya finalidad no es otra que garantizar la real disposición de créditos y así no paralizar, ni relajar lo que el Legislador, a través de su voluntad, expresó para determinar a ciencia jurídica cierta, el cumplimiento de los factores que crean el desarrollo económico de la actividad turística de la Nación Venezolana, de acuerdo a los lapsos estipulados para ello.
En concordancia con ello, el resultado de la obligación establecida en la Resolución in commento, se traduce en el efectivo otorgamiento de créditos para el correspondiente sector (turismo), por lo que, la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A.; al no alcanzar el objetivo establecido por el Ministerio del ramo, en cuanto al monto de colocación de créditos, incumplió con el dispositivo de la norma, concretamente en el segundo semestre del año 2011, pues la Ley y los actos de carácter normativo deben cumplirse a cabalidad, sin que se desprendiera de autos el cumplimiento de la cartera para el sector turismo para el año 2011, determinado por la norma al tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2009 y 2010.
Dadas las circunstancias anteriores, resulta forzoso para esta Corte, declarar improcedente el argumento expuesto por la Representación Judicial del Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., en el presente recurso de nulidad, en lo referente al vicio de falso supuesto de derecho con motivo de considerar la recurrente que la obligación se cumple con la sola reserva, al excluir el porcentaje aplicado, pero de manera global-anual, de modo que ha de señalar este Órgano Judicial que el artículo 2 de la Resolución Nº 016, es claro al tipificar que el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, “deberán” ajustarse a un cronograma, el cual es de dos (2) períodos según la referida norma.
2. Del falso supuesto de Hecho.
Alegó la Representación Judicial accionante que “…la multa impuesta al BOD no puede estar fundamentada en el incumplimiento de obligaciones que legalmente no le conciernen ni a [su] representada ni a ningún Banco, tales como incentivar y estimular la inversión turística, por una parte, y celebrar convenios interinstitucionales con los organismos (sic) competentes para agilizar la tramitación de los distintos proyectos del área, disminuyendo los tiempos de certificación por parte de los organismos (sic) competentes, por la otra” (Mayúsculas de la cita y corchete de esta Corte).
De acuerdo a la noción del vicio de falso supuesto de hecho, anteriormente esbozada, corresponde a este Órgano Jurisdiccional descender a la revisión de las probanzas cursantes en autos, respecto de las cuales se desprenden las siguientes:
Riela de los folios veinticuatro (24) al treinta y tres (33) del expediente administrativo, copia certificada del acto administrativo primigenio, contenido en la Resolución Nº 075.12 de fecha 17 de mayo de 2012, mediante el cual se desglosa el siguiente porcentaje obligatorio requerido por el organismo demandado, y el porcentaje de cumplimiento obtenido por la Sociedad Mercantil demandante, discriminado de la siguiente manera:
Período Cartera Requerida Porcentaje de cumplimiento establecido Cartera mantenida al 31/12/2011 Porcentaje de cumplimiento al 31/12/2011 Déficit
2- 2011 359.428 3% 219.642 1,83% 139.786
En razón de lo antes expuesto se tiene, que la Administración indicó a la parte demandante que efectivamente no había alcanzado los porcentajes necesarios para el cumplimiento de su obligación.
Ahora bien, como ya se indicó ut supra la obligación de los bancos comerciales y universales es de resultado y no de medio, por lo que es posible concluir que dicho resultado se traduce en el efectivo otorgamiento de créditos para los correspondientes subsectores agrícolas, de esta manera al no alcanzar las entidades bancarias el objetivo establecido en la Ley y las Resoluciones incurren en un cumplimiento que amerita una sanción administrativa (vid. Sentencia Nº 1419 dictada el 26 de octubre de 2011, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Banco Activo, C.A., Banco Universal”).
De esta manera, la Resolución Nº 016 antes referida, previó los porcentajes que debía de cumplir la entidad bancaria sancionada.
Así las cosas, del examen exhaustivo de las actas que componen el expediente judicial y administrativo no se evidencian elementos probatorios que permitan comprobar eximente de responsabilidad alguna invocada por la parte demandante en cuanto a que realizó todo lo necesario para captar clientes e incentivar el otorgamiento de créditos para cumplir con el debido porcentaje (agotamiento de los medios de comunicación de carácter masivo la asistencia a eventos de carácter agrícola tales como ferias o trasladarse a las regiones de producción agrícola del país), sin que pudiere en su defensa afirmar que la obligación a cargo de la entidad financiera es de medio y no de resultado, por lo que forzosamente determina esta Corte que, la parte demandante incumplió con las obligaciones adquiridas en el Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley Orgánica del Turismo; la Ley de Crédito para el Sector Turismo, y la Resolución Nº 016 en cuanto a las adjudicaciones de porcentajes obligatorios de créditos al sector turismo.
De esta manera, no puede tomarse como efectiva y cabalmente cumplida la obligación con la sola remisión de un porcentaje presupuestario para el sector de créditos agrícola, sino que al ser una obligación de resultado impuesta por la Ley en cuanto a la “colocación de créditos”, deben las entidades bancarias procurar a través de los distintos medios publicitarios o acciones indicadas supra garantizar la atracción de la demanda y la posterior asignación de los porcentajes requeridos por la Ley.
Por lo que al no agotarse ninguno de estos medios que intentan cristalizar una efectiva adjudicación, no puede hablarse de eximente alguno de tal responsabilidad, en especial en un área estratégica para la economía nacional, como lo es el turismo.
Por lo antes expuesto, debe esta Corte desestimar el alegato de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora. Así se decide.
Por lo tanto, desechadas como fueron todas las delaciones esgrimidas por la parte recurrente, debe esta Corte, forzosamente, declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad incoada por la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual pretendió la nulidad de la Resolución Nº 123.12 dictada el 22 de agosto de 2012. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-SU COMPETENCIA para conocer la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Luis Fraga Pittaluga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 123.12 dictada en fecha 22 de agosto de 2012, y notificada en fecha 23 de agosto de 2012, por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
2.-SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta.
3.- FIRME el acto administrativo impugnado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria Accidental,
VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ
Exp. N° AP42-G-2012-000852
HBF/15
En fecha ________________________ ( ) de ____________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,
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