JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2017-000094

En fecha 18 de septiembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº JE41OFO2017000425, de fecha 11 de agosto de 2017, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Belkis Figuera Carpio (INPREABOGADO Nº 61.267), actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana LILIBETH CARIDAD PÁEZ MEZA, titular de la cédula de identidad N° V-11.116.110 contra el FONDO PARA EL DESARROLLO AGRARIO SOCIALISTA (FONDAS).

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 29 de noviembre de 2016, por el referido Tribunal Superior, que declaró parcialmente con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 28 de septiembre de 2017, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento con lo ordenado.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 17 de enero de 2012, la Abogada Belkis Figuera Carpio, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Lilibeth Caridad Páez Meza, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo para el Desarrollo Agrario Socialista (FONDAS), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Resaltó que, su representada ingresó a la administración pública el 15 de junio de 2008, como Técnico de Campo, adscrita a la Coordinación Estadal, según constancia de trabajo expedida por la Gerente de Recursos Humanos del ente querellado.

Esgrimió que, en fecha 5 de diciembre de 2008, sufrió un accidente laboral, lo cual ameritó reposos médicos consecutivos y posteriormente, devino en la declaratoria de incapacidad permanente por parte de la Comisión de Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de igual manera certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral.

Apuntó que, a partir del 26 de noviembre de 2010, se le disminuyó sin justificación alguna la remuneración mensual, pues su salario devengado era de tres mil doscientos treinta y ocho bolívares (Bs. 3.238,00).

Indicó que, el órgano querellado incurrió en violación del derecho a la seguridad social al no reconocer el beneficio de pensión por invalidez que le corresponde a su representada por haber sufrido accidente laboral, reconocidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).

Arguyó que, el 19 de octubre de 2011, le fue entregada a su representada Memorandum Nº ORRHH-2011-1102 de fecha 13 de septiembre de 2011, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo para el Desarrollo Agrario Socialista (FONDAS), mediante el cual se le notificó que “a partir del 05 de Mayo (sic) del año en curso, deja de prestar sus servicios” calificándola como contratada pues ingresó a dicho órgano como Técnico de Campo (Ingeniero Agrónomo), adscrita a la Coordinación Estadal. (Negrillas del original).

Destacó que, “a pesar de encontrarse mi representada de reposo médico y habérsele emitido la Certificación de Incapacidad Residual como ha quedado demostrado en autos, la cual fue debidamente consignada por ante la Gerencia de Recursos Humanos, tal como señalé anteriormente (…) y a pesar de haber cumplido con los requisitos legales para obtener el beneficio de la pensión por incapacidad permanente, de acuerdo al certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la Gerente de Recursos Humanos del órgano querellado, mediante un acto írrito y nulo de nulidad absoluta por haber sido dictado por una autoridad incompetente y con prescindencia del procedimiento legalmente previsto, procede a DESTITUIR a mi representada.” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que el acto administrativo impugnado ha sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violando el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto la citada Gerente de Recursos Humanos no valoró ni tomó en cuenta los alegatos esgrimidos para solicitar el derecho a la pensión de incapacidad o invalidez y tampoco tomó en consideración el informe de evaluación de incapacidad residual expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con motivo del accidente de trabajo ocurrido a su representada.

Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la notificación Memorándum Nº ORRHH-2011-1102 de fecha 13 de septiembre de 2011, recibida en fecha 19 de octubre de 2011, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Para el Desarrollo Agrario Socialista (FONDAS); se materialicen los efectos jurídicos del resultado del informe de incapacidad emanado del Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual y una vez se declare la nulidad del acto administrativo recurrido se ordene el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios derivados de la relación funcionarial, así como todos los conceptos laborales y contractuales dejados de percibir.
-II-
SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 29 de noviembre de 2016, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:
“…El thema decidendum se circunscribe a la nulidad del “…Acto Administrativo de efectos particulares contenido en (…) Memorandum Nº ORRHH-2011-1102, de fecha 13 de septiembre de 2011 (…) suscrito por Jenny C. Decena M. en su condición de Gerente de Recursos Humanos del FONDO PARA EL DESARROLLO AGRARIO SOCIALISTA (FONDAS) (…) mediante el cual se le notifica a…” (Mayúsculas del texto) la querellante “…que ‘a partir del 05 de Mayo del año en curso…” dejaría de “…prestar sus servicios como personal contratado en [esa] institución (…) en virtud de, comunicado (…) emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el cual se dictaminó en un sesenta y siete por ciento (67%)…” (Negrillas del texto) la“… de pérdida de su capacidad para el trabajo…”.
(…)
El Instituto ha incurrido en la violación del derecho a la seguridad social que establece el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al negarse a reconocer el beneficio de Pensión por Invalidez que le corresponde a mi representada por haber sufrido accidente laboral, plenamente demostrado por el IVSS (…) el patrono desconoce el deber que por imperativo constitucional está llamado a cumplir y que no es otro que garantizar la seguridad social del funcionario, que en este caso se traduce en la prestación de una contraprestación económica que el estado debe erogar, previa verificación se tal situación por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)
(…)
En este caso ya están recubiertos los extremos legales para que se tramite dicha pensión de invalidez, por lo que se solicitó oportunamente se le concediera este derecho.
(…)
Con la decisión de destituir a mi representada, emitida y ejecutada por la Gerente de Recursos Humanos, le desconoce los derechos funcionariales y lo establecido en la LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL REGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, la vigencia de la Convención Colectiva y por ende los derechos adquiridos de los funcionarios públicos al servicio del FONDO PARA EL DESARROLLO AGRARIO SOCIALISTA (FONDAS)…” (Mayúsculas y Negrillas del texto).
En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 86, lo siguiente:
(…)
De la norma antes citada se desprende que toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público que garantice la salud y el bienestar individual de todos los miembros de la sociedad a través de medidas de protección en circunstancias de invalidez, discapacidad, vejez, orfandad o cualquier circunstancia que requiera de previsión social.
En ese sentido, es importante resaltar que la situación de invalidez o incapacidad consiste en una circunstancia de seguridad social que encuadra en los supuestos del artículo 86 eiusdem. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00016 de fecha 14 de enero de 2009 sostuvo lo siguiente:
(…)
Del criterio jurisprudencial expuesto se constata que la pensión de invalidez consiste en un derecho que asiste a todo trabajador o funcionario público que reúna los requisitos de ley; cuando ve disminuida su capacidad física para laborar en razón de un accidente o enfermedad. Dicho derecho consiste en una remuneración que se le otorga a los aludidos trabajadores o funcionarios por motivo de la invalidez o incapacidad que padecen.
Ahora bien, los artículos 13 y 14 de la Ley del Seguro Social, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.912 de fecha 30 de abril de 2012, disponen lo siguiente:
(…)
Por su parte, el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.976 de fecha 24 de mayo de 2010 dispone lo siguiente:
(…)
A su vez, el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios dispone lo siguiente:
(…)
Aunado a ello se requiere que el funcionario o empleado no cumpla con los requisitos para que le sea otorgado el derecho a jubilación, de conformidad con el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Es importante resaltar además, que el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa dispone lo siguiente:
(…)
En ese orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 19 de junio de 2007, (caso: Pastor Laurens Rojas Vs. Estado Guárico), expuso lo siguiente:
(…)
Circunscribiéndonos al caso de marras, pasa este Juzgador a verificar si la querellante cumplía los requisitos para que el Órgano accionado le otorgara la pensión de invalidez antes de retirarla de la Administración Pública, en tal sentido se constata lo siguiente:
-Riela al folio 13 del expediente comunicación suscrita por el Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, dirigida a la Gerente de Recursos Humanos del Ministerio para el Poder Popular de Agricultura y Tierras, de la cual se desprende el resultado de la evaluación de incapacidad residual practicada a la accionante.
De la aludida comunicación se desprende lo siguiente:
“…Al (la) mismo(a), esta Comisión le certificó como diagnóstico de incapacidad el (…) siguiente (…) LIMITACIÓN FUNCIONAL MIEMBRO SUPERIORES, LIMITACION FUNCIONAL PARA MANTENER LA POSICIÓN DE PIE, SINDROME VARICOSO, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de:
SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%)…” (sic) (Mayúsculas y negrillas del texto).
- Al folio 17 del expediente riela constancia de trabajo de la accionante, de la cual se evidencia como fecha de ingreso de la misma ante el Órgano accionado, el 15 de junio de 2008.
- A los folios del 18 al 20 del expediente riela escrito consignado por la querellante ante el Órgano accionado el 08 de agosto de 2011 (Como se evidencia del sello de recibido que el mismo lleva plasmado); en el cual la misma solicitó al Órgano accionado que se procediera a “…iniciar los trámites administrativos tendientes a la concesión del beneficio de la Pensión de Invalidez).
(…)
En razón de lo anterior, y por cuanto se evidencia al expediente que a la accionante le fue determinada una incapacidad o pérdida de su capacidad para el trabajo por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) de 67% (Folio 13 del expediente); lo cual en criterio de este Juzgador no resulta controvertido en el presente asunto ya que del acto administrativo impugnado (Folio 12 del expediente) se desprende que la accionante fue retirada de la Administración por haberle sido determinada dicha incapacidad; conforme a lo previsto en el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa el cual dispone que: “El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión…”; este Juzgado Superior declara la nulidad del “…Acto Administrativo de efectos particulares contenido en (…) Memorandum Nº ORRHH-2011-1102, de fecha 13 de septiembre de 2011 (…) suscrito por Jenny C. Decena M. en su condición de Gerente de Recursos Humanos del FONDO PARA EL DESARROLLO AGRARIO SOCIALISTA (FONDAS) (…) mediante el cual se le notifica a…” (Mayúsculas del texto) la querellante “…que ‘a partir del 05 de Mayo del año en curso…” dejaría de “…prestar sus servicios como personal contratado en [esa] institución (…) en virtud de, comunicado (…) emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el cual se dictaminó en un sesenta y siete por ciento (67%)…” (Negrillas del texto) la“… de pérdida de su capacidad para el trabajo…” y en consecuencia; ordena la reincorporación de la accionante solo a los fines de que el Órgano accionado realice los trámites pertinentes para el otorgamiento de su pensión de invalidez.
Se ordena además el pago de los salarios dejados de percibir por la accionante desde el momento de su retiro (el 19 de octubre de 2011 tal como se constata del acto administrativo impugnado, el cual riela al folio 12 del expediente) hasta su efectiva reincorporación. Monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; y el pago de los salarios posteriores a su reincorporación desde el momento en que sea efectivamente reincorporada hasta que le sea concedida la pensión de invalidez que le corresponda. Así se establece.
Con relación al pago de los “…demás beneficios derivados de la relación funcionarial, así como todos los conceptos laborales y contractuales dejados de percibir....”; este Tribunal niega tales pedimentos en razón de que fueron expuestos en términos genéricos, lo cual impide un verdadero control jurisdiccional respecto a su cumplimiento, por tanto resulta forzoso negarlos. Así se determina.
Por los razonamientos expuestos; resulta forzoso declarar Parcialmente con lugar el presente asunto. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, este Juzgador considera inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios denunciados. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada Belkis FIGUERA CARPIO (INPREABOGADO Nº 61.267), actuando en representación de la ciudadana LILIBETH CARIDAD PAÉZ MEZA (Cédula de Identidad Nº 11.116.110), contra el FONDO PARA EL DESARROLLO AGRARIO SOCIALISTA (FONDAS). En consecuencia:
1.- Se DECLARA la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a lo previsto en la parte motiva del presente fallo.
2.- Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando sólo a los fines de que se realicen los trámites necesarios para el otorgamiento de la pensión de invalidez a la misma según lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
3.- Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir por la accionante desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
4.- Se ORDENA el pago de los salarios posteriores a la reincorporación de la accionante desde el momento en que sea efectivamente reincorporada hasta que le sea concedida la pensión de invalidez; conforme a la parte motiva del presente fallo.
5.- Se NIEGA el pago de los “…demás beneficios derivados de la relación funcionarial, así como todos los conceptos laborales y contractuales dejados de percibir....” con fundamento en la parte motiva del presente fallo. …”.



-III-
COMPETENCIA
Al respecto, se observó que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual, visto que la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016, fue dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, esta Corte Primera resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha Institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:

“Artículo 84. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 84], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 84 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

Asimismo, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de julio de 2015, en el expediente 15-0637, realizó algunas consideraciones acerca del contenido y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, señalando al efecto que:

“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.
Con base en lo expuesto resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general” (Negrillas de esta Corte).
Por tanto, el examen del fallo deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico en fecha 29 de noviembre de 2016, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Fondo para el Desarrollo Agrario Socialista (FONDAS). Así se declara.

Visto lo anterior, esta Corte observa que las pretensiones acordadas por el Juzgado de instancia son las siguientes:

“(…) Se DECLARA la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a lo previsto en la parte motiva del presente fallo.
2.- Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando sólo a los fines de que se realicen los trámites necesarios para el otorgamiento de la pensión de invalidez a la misma según lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
3.- Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir por la accionante desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
4.- Se ORDENA el pago de los salarios posteriores a la reincorporación de la accionante desde el momento en que sea efectivamente reincorporada hasta que le sea concedida la pensión de invalidez; conforme a la parte motiva del presente fallo. (…)”

Ahora bien, visto que la presente causa pretende la nulidad del acto administrativo Nº ORHH-2011-1102 de fecha 13 de septiembre de 2011, mediante el cual la gerente de Recursos Humanos del Fondo para el Desarrollo Agrario Socialista (FONDAS) decidió retirar a la querellante del cargo de Técnico de Campo por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a través de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, dictaminó la pérdida de la capacidad para el trabajo de la querellante de autos, en un sesenta y siete por ciento (67%), razón por la cual la misma, denunció que dicha decisión del Fondo para el Desarrollo Agrario Socialista (FONDAS) coarta su derecho a la seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 86, además negó que perteneciera a dicho fondo como personal contratado pues su ingresó al mismo fue como “Técnico de Campo” en fecha 15 de junio de 2008. De igual manera denunció que el pronunciamiento realizado por la gerente de Recursos Humanos del Fondo para el Desarrollo Agrario Socialista (FONDAS) en fecha 13 de septiembre de 2011, se apartó del procedimiento legalmente establecido y violentó el debido proceso.

Siendo así, esta Corte considera pertinente traer a colación lo dispuesto en los artículos 83 y 86 de la Carta Magna:
“Artículo 83: La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.” (Subrayado de la Corte).
“Artículo 86: Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo de para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines…”. (Subrayado de la Corte).

De los artículos anteriormente transcritos, se consagra en primer lugar el derecho a la salud como un derecho social fundamental el cual debe ser protegido por el Estado, pues se presenta como un servicio público inherente a la preservación, mantenimiento y protección del mismo con la finalidad que los ciudadanos se orienten a la consecución del bienestar colectivo y puedan acceder a una calidad de vida en armonía con la dignidad. En segundo lugar, se estipula la seguridad social también como un derecho fundamental de carácter no lucrativo el cual deberá asegurar a los administrados protección en caso de presentarse alguna contingencia, ya sea en caso de enfermedad, incapacidad, maternidad, vejez, discapacidad, desempleo, orfandad, viuedad y cargas derivadas de la vida familiar; dicho derecho debe ser efectivamente garantizando por el Estado como un servicio público a través de un sistema integral, universal y participativo.

Siendo así, el régimen de previsión social del Sistema de Seguridad Social, engloba específicamente la pensión por invalidez, el cual se concibe como un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad, ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión.

Siendo así, circunscribiéndonos al caso de marras, corre inserto en el folio trece (13) del expediente, dictamen por parte del Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual expresó lo siguiente:
“…En atención a la solicitud realizada en su comunicación Nº 0758 de fecha 03/12/2010, le informo el resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada al ciudadano (a) PAEZ (sic), LILIBETH, de 38 años de edad, ocupación INGENIERO, nacionalidad VENEZOLANO y titular de la Cédula de Identidad Nº 11.116.110.
Al (la) mismo(a), esta Comisión le certificó como diagnóstico de incapacidad el (los) siguiente (s): LIMITACIÓN FUNCIONAL MIEMBRO SUPERIORES, LIMITACIÓN FUNCIONAL PARA MANTENER LA POSICION (sic) DE PIE, SINDROME VARICOSO, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de:
SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%)…”
La documental anterior refleja el dictamen mediante el cual dispuso que la querellante posee discapacidad para el trabajo en un sesenta y siete por ciento (67%), con lo cual se encuentra limitada para mantener la posición de pie y se delata su situación de contingencia.
De igual manera, esta Corte considera pertinente citar el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el establece lo siguiente:
“Artículo 120. El funcionario cuya jubilación esté en trámite o se le haya declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión.”

Dicha norma dispone entonces, que en razón de estar un funcionario en trámite su jubilación o sea declarada su invalidez será retirado del órgano al cual presta servicios, únicamente, cuando se le haya efectuado el pago de la pensión al funcionario.

Siendo así las cosas y circunscribiéndonos al caso de marras, el acto dictado por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo de Desarrollo Agrario Socialista (FONDAS) y denunciado por la parte querellante, inobservó las normas protectoras del sistema de seguridad social y las que protegen el derecho a la salud, esto es artículo 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, a pesar de haber recibido comunicación por parte de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, a través de la cual certificó que la ciudadana Lilibeth Caridad Páez Meza posee un sesenta y siete por ciento (67%) de la pérdida de su capacidad para el trabajo, no tomó en cuenta lo dispuesto en el artículo 120 eiusdem, pues debió cumplir diligentemente con informarse si la ciudadana se le concedió la pensión de invalidez para así proceder a su retiro, tal como lo ordena la norma antes referida. Por lo tanto, al no contemplar el órgano querellado tal situación dejó desprovista a la querellante de las condiciones mínimas para su sustento a través de la figura de la pensión de invalidez; siendo así, se confirma el pronunciamiento del Tribunal A quo mediante la cual declaró la nulidad del administrativo y ordena la reincorporación al órgano querellado a los fines del trámite de la pensión de invalidez. Así se decide.

De igual manera, al delatarse que el Tribunal A quo condenó al órgano querellado el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación y pago de salarios, debe tenerse en cuenta que los mismos deben ser cancelados por naturaleza indemnizatoria, es decir, no puede considerarse que exista un derecho subjetivo del funcionario a que le sea pagado un sueldo por un trabajo que no efectuó, por el hecho de que el acto de remoción haya sido anulado, toda vez que el sueldo es una contraprestación por el servicio que el funcionario efectivamente haya prestado y sólo es remunerable el trabajo realmente realizado. (Vid sentencia Nº 2006-02414 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de julio de dos mil seis 2006).

Así pues, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto ilegal que retira a un funcionario de la Administración, pues como se expresó anteriormente, el primero constituye una contraprestación por servicios prestados, mientras que el segundo es una indemnización por daños y perjuicios causados por un hecho ilícito de la Administración. En consecuencia, visto que el acto administrativo Nº ORHH-2011-1102 de fecha 13 de septiembre de 2011, fue declarado nulo por ser dictado en contravención de las normas que rigen el sistema de seguridad social y al no considerar la situación de discapacidad presentada por la querellante y certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que por derecho le corresponde en razón de su condición, causándole con ello un daño; por tanto, a título de indemnización, se confirma el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro, es decir, desde el 13 de septiembre de 2011, hasta su efectiva reincorporación, de igual manera, el pago de los salarios posteriores desde dicha reincorporación hasta el efectivo pago de la pensión de invalidez, esto en razón de la no consecución y protección del derecho a la pensión de invalidez a la cual es acreedora la querellante, tal como fue decidido por el Tribunal A quo. Así se decide.

En virtud de lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a la consulta obligatoria prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango y Valor de Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la sentencia objeto de consulta. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico en fecha 29 de septiembre de 2016, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Belkis Figuera Carpio, apoderado judicial de la ciudadana LILIBETH CARIDAD PÁEZ MEZA contra el FONDO PARA EL DESARROLLO AGRARIO (FONDAS).

2. CONFIRMA la sentencia objeto de consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,
VANESSA S GARCÍA GÁMEZ
Exp. Nº AP42-Y-2017-000094
ERG/6

En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria,