TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
ASUNTO PRINCIPAL N° AP42-G-2014-000416
ASUNTO Nº AW41-X-2017-000015

En fecha 17 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, presentado por los abogados Octavio Frías Peraza, Gregory Ifill y Yael de Jesús Bello Toro, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO), bajo los N° 7.027, 185.028 y 99.306 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del “CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA” contra el silencio administrativo incoado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente, CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), relativo a la negativa de las solicitudes Nros.15457786, 15457978 y 15458030.
En fecha 18 de diciembre de 2014, se dio cuenta a ésta Corte y se ordenó oficiar al presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), a los fines que remitieran los antecedentes administrativos del caso. Así mismo, se designó ponente a la Jueza Miriam Elena Becerra Torres, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que ésta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 9 de abril de 2015, ésta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en virtud de que en fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyó la misma.
En fecha 5 de agosto de 2015, se recibió diligencia suscrita por la apoderada judicial del Consorcio Boyacá- La Guaira, mediante la cual solicitó se declare con lugar el Amparo Cautelar solicitado. La cual fue ratificada en fecha 17 de mayo de 2016.
En fecha 29 de septiembre de 2015, se recibió diligencia suscrita por la apoderada judicial del Consorcio Boyacá- La Guaira, mediante la cual consignó sustitución de poder previa certificación ante la Secretaría de ésta Corte.
En fecha 2 de febrero de 2016, se recibió diligencia suscrita por la apoderada judicial del Consorcio Boyacá- La Guaira, mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión del amparo cautelar solicitado. Ésta fue ratificada en fecha 8 de marzo de 2016.
En fecha 14 de julio de 2016, ésta Corte, dictó decisión mediante la cual, entre otros particulares, admitió provisionalmente la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos; improcedente el amparo cautelar solicitado y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de ésta Corte a los fines que se pronunciara sobre la caducidad de la demanda interpuesta y de ser el caso abriera el respectivo cuaderno separado.

En fecha 25 de enero de 2017, se recibió diligencia suscrita por la apoderada judicial del Consorcio Boyacá- La Guaira mediante la cual apeló a la sentencia de fecha 14 de julio de 2016, que declaró improcedente el amparo cautelar.

En fecha 14 de marzo de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en virtud que en fecha 23 de enero de 2017 fue reconstituida este Órgano Jurisdiccional. Asimismo, se oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del Consorcio Boyacá-La Guaira contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2016.

En fecha 28 de marzo de 2017, se recibió diligencia suscrita por la apoderada judicial del Consorcio Boyacá- La Guaira mediante la cual consignó juego de copias simples del escrito de la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada a los fines de su remisión a la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 2 de mayo de 2017, ésta Corte ordenó remitir el presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 22 de junio de 2017, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

En fecha 10 de agosto de 2017, el Juzgado de Sustanciación de ésta Corte dicto decisión mediante la cual admitió la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos. Asimismo, acordó notificar a las partes, abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida y solicitar al Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) el expediente administrativo relacionado con el presente caso, a los fines de remitir el expediente judicial a esta Corte con el objeto de fijar la oportunidad para la celebración de audiencia de juicio.

En fecha 7 de noviembre ésta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de que en fecha 4 de julio de 2017, fue reconstituida esta Corte de lo Contencioso Administrativo. En esta misma fecha, se designó como ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que ésta Corte se pronunciara sobre la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, ésta Corte pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 17 de diciembre de 2014, los abogados Octavio Frías Peraza, Gregory Ifill y Yael de Jesús Bello Toro, apoderados judiciales del Consorcio Boyacá-La Guaira, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el silencio administrativo del presidente y demás miembros del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante el cual fue negada las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas(AAD) Nros. 15457786, 15457978 y 15458030, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Señaló, que fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos “…contra el presidente y demás miembros de la Comisión de Administración de Divisas (…) al no haber decidido el recurso de reconsideración identificado con el N° BLG-GD-CDV-CT-14-0199 interpuesto por [su] representado el 20 de febrero de 2014, que agoto la vía administrativa…”. (Mayúsculas del original y corchete de esta Corte).

Indicó, que “…CADIVI ahora CENCOEX, constituye una autoridad administrativa independiente, que si bien se encuentra vinculada a la Administración Pública Central (…) tanto sus actos como su silencio administrativo son recurribles en la jurisdicción contencioso administrativa”.(Mayúsculas del original).

Explicó , que “…las negativas de CADIVI expresada en su página de internet de otorgar las ALD son unos actos emanados de CADIVI, los cuales producen efectos jurídicos determinados al crear una situación individual y al poner fin a un procedimiento administrativo como lo es la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (ADD), (…) lo cual evidentemente le ocasiona un perjuicio debido a que no solo le impide cumplir con una obligación legalmente adquirida con sus proveedores extranjeros, sino que además le impide llevar a cabo l cumplimiento del cronograma de la obra que le fue encomendada por la República Bolivariana de Venezuela…”. (Mayúsculas del original).
Expresó, que “las negativas de CADIVI de otorgar las ALD expresadas en la página de internet son actos definitivos, en virtud de que, a pesar de las deficiencias formales de los mismos, y los vicios que contienen, estos definen con plenos efectos jurídicos la decisión de la Administración en cuanto a la errónea negativa de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), y, así solicitamos sea considerado por esta Corte…”. (Mayúsculas del original).
Afirmó, que “…al no haber CADIVI notificado a [su] representado de los actos administrativos que negaron las referidas solicitudes, de igual forma se entiende que su decisión fue negativa, y es por ello que [su] mandante interpuso el correspondiente recurso de reconsideración, del cual tampoco obtuvo respuesta”. (Mayúsculas del original y corchete de esta Corte).
Indicó, que el presente recurso “…tiene como objeto del análisis la decisión que –por su naturaleza jurídica- son unos actos administrativos, en este caso de efectos particulares y que como tal deben ser analizados y decididos”.

Señaló, que a los fines de la admisibilidad del presente recurso se debe considerar “…la legitimación de [su] representado para intentar el recurso y el agotamiento o no de la vía administrativa”. (Corchetes de esta Corte).

Explicó, que “… es evidente que [su] representado se ve afectado directamente en sus derechos e intereses por los actos administrativos dictados por CADIVI, así como por su silencio administrativo negativo, y en consecuencia ostenta la legitimación necesaria para recurrir en vía judicial del mismo, impidiendo que de esa forma [su] representado cumpla con el cronograma de ejecución de la obra pública que le fu encomendada, situación esta que afecta de manera directa los derechos e intereses de [su] mandante de índole económica…”(Mayúsculas y corchetes de ésta Corte).

Afirmó, que su representado “…tuvo conocimiento de la decisión de CADIVI de negar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) de las solicitudes N°15457786, 15457978 y 15458030, mediante el portal de internet de CADIVI, en el cual dicho ente modifico el status de las referidas solicitudes ´Negadas por Bienes y Servicios (ALD) ´, sin previa notificación de [su] mandante, y omitiendo además expresa por medios físicos o electrónicos, el razonamiento sucinto que lo condijo a negar las ALD. Aunado a ello, CADIVI no emitió pronunciamiento sobre el recurso de reconsideración interpuesto por [su] representado en contra de los hechos arriba indicados…” (Mayúsculas del original y corchete de esta Corte).

Sostuvo, que “…el lapso de (180) días continuos para interponer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad por el silencio administrativo de CADIVI al no decidir el recurso de reconsideración que pone fin a la vía administrativa, vence el 31 de diciembre de 2014”. (Mayúsculas del original).

Denunció, la violación al debido proceso y la legítima defensa alegando que “CADIVI no ha notificado de forma alguna a nuestro representado de los actos administrativos que contienen la decisión de negar las ADL de las Solicitudes N° 15457786, 15457978 y 15458030, en los términos que establece la ley…”, en razón de lo cual afirmó, se denota la existencia de buen derecho o el llamado fumus boni iuris, debido a que la decisión impugnada se encuentra viciada de violación al derecho, al debido proceso y a la legítima defensa tal como denunció la parte accionante anteriormente. (Mayúsculas del original).
Señaló, que CADIVI incurrió en el vicio de inmotivación de los actos indicando que “…sin notificación alguna a [su]mandante y omitiendo además expresar por medios electrónicos o físicos el razonamiento sucinto de los motivos de hecho y de derecho que condujo a CDIVI a negar las ADL a pesar de que [su] mandante consigno toda la documentación exigida para los cierres de importación tal como se evidencia de las actas de consignación previamente como anexos presente, dentro del lapso en los artículos 15 y 26 de la Providencia N°119”. (Mayúsculas del original y corchete de esta Corte).
Afirmó, que existe el peligro de infructuosidad del fallo o periculum in mora, por cuanto “…hay un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto actualmente [su] representado le adeuda a sus proveedores las divisas en referencia estos pudieran reclamarle algún tipo de ajuste de precio o intereses sobre las maquinarias adquiridas o incluso pudiera negarse a suministrarle a nuestro mandante otras maquinarias requeridas para la ejecución de la obra encomendada por la República Bolivariana de Venezuela…”.(Corchete de esta Corte).
Indicó, que existe el peligro inminente del daño o periculum in damni, ya que la sola ejecución de las medidas administrativas de negación a la entrega de las divisas acarrea un daño en materia económica para su mandante y refirió que “…mal se puede exigir que se presente prueba de los daños que se le hayan ocasionado a nuestro representado, pues el objeto de toda medida cautelar, y el iteres que tiene la parte que la solicita es prevenir que se ocasione un daño irreparable. Por lo que, la prueba que demuestra claramente en el presente caso la existencia del peligro de que se le ocasione un daño a nuestro representado, es la propia negativa de CADIVI de autorizar las ALD de las solicitudes N° 15457786, 15457978 y 15458030, violando los derechos de [su] mandante al debido procedimiento administrativo, a la defensa y a la presunción de inocencia, a la propiedad y al libre ejercicio económico…”.(Negrillas y mayúsculas del original, corchete de ésta Corte).
Finalmente, solicitó que “…en el supuesto negado de no acordarse el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso de nulidad, se acuerde de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos de la decisión dictada por la entonces Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de negar la Autorización de Liquidación de Divisas, correspondiente a la solicitud Nº 15457786, 15457978 y 15458030…”. Supletoriamente, solicitó que se “…DECLARE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de anulación, y en consecuencia anule la decisión de CADIVI de negar las ADL de las solicitudes N° 15457786, 15457978 y 15458030…” (Mayúsculas, negrillas, y subrayado del original).

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a ésta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:
En el caso de autos, los abogados Octavio Frías Peraza, Gregory Ifill y Yael de Jesús Bello Toro, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Consorcio Boyacá- La Guaira, presentó recurso contencioso administrativo de nulidad con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el silencio administrativo del presidente y demás miembros de la comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante el cual fue negada la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas(AAD) Nº 15457786, 15457978 y 15458030.

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a tenor de lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 ejusdem, en virtud de lo cual, visto que la parte demanda no se encuentra dentro de las autoridades mencionadas en los referidos artículos, ésta Corte se declara COMPETENTE para conocer del presente asunto. Así se declara.-

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia para conocer del presente asunto, es menester resaltar que en fecha 10 de agosto de 2017, el Juzgado de Sustanciación de ésta Corte, dictó decisión mediante la cual, entre otros particulares, admitió la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos. Teniendo en cuenta esto, ésta Corte pasa a pronunciarse en cuanto a lo siguiente.
-De la medida de suspensión de los efectos:
Admitida la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Juzgado de Sustanciación, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, a tenor de lo establecido en al artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, a tal efecto, observa:

En este caso, resulta imperioso para el juzgador, a fin de pronunciarse en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, debe determinar y verificar la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior.
En ese propósito resulta oportuno acotar que el fumus boni iuris se encuentra constituido por dos elementos fundamentales que deben ser objeto de comprobación por parte del Juez; en primer lugar, la apariencia de un derecho –en este caso constitucional– o interés del peticionario, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto, susceptible de sufrir un daño o perjuicio y, en segundo lugar, la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid., Chinchilla Marín, Carmen, La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág. 46 y ss.).
Con referencia a lo anterior, la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)

Tomando en cuenta lo anterior, pasa ésta Corte a examinar si en el caso objeto de estudio, se cumplen las condiciones de procedencia para conceder la medida cautelar de suspensión de efectos solicitado y, si en efecto, estamos en presencia de una violación del fumus boni iuris así como el periculum in mora, por lo que a tal efecto se aprecia lo siguiente:
De la revisión de las actas del presente expediente, se observó que la representación judicial de la parte actora, efectuó la solicitud de suspensión de efectos por considerar que el caso de marras, se encuentra viciado de nulidad, debido a que se están violado gravemente, preceptos constitucionales establecidos en los artículos 26 y 49 del texto Constitucional, referentes a la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“… se debe señalar que en el presente caso existe un buen derecho de nuestro representado, lo cual debe conllevar a esa Corte a los efectos de pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, al presumirse la existencia de un buen derecho por parte de nuestro mandante, por cuanto la decisión impugnada se encuentra viciada de violación al derecho al debido procedimiento y a la defensa y de inmotivación, tal como se explico detalladamente en el contenido del presente recurso contencioso administrativo de nulidad…
…En el presente caso, la verificación de la presunción de un buen derecho constitucional (…) se desprende del siguiente argumento: CDIVI al negar las ADL de las solicitudes Nº 15457786, 15457978 y 15458030.mediant cambio de status de las mismas, indicando en la página de internet de dicho ente, sin notificar por ningún medio físico o electrónico a nuestro representado de los actos administrativos que contenían dicha decisión, a pesar de que fue solicitado por nuestro mandante que se le entregara el contenido de dichos actos, incurrió en una flagrante y grosera violación al derecho al debido procedimiento y a la defensa de nuestro representado…
…Es así, como la violación del derecho a la defensa se produce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos…”.

Tal como se ha visto, la parte accionante basó su pretensión en cuanto a la medida de suspensión de efectos, sobre la existencia de una presunta violación de preceptos constitucionales referidos al debido proceso y el derecho a la defensa, al restringir la posibilidad de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos, por cuanto los actos administrativos dictados por CENCOEX no cumplen lo previsto en el Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no otorgándole la eficacia debida por CENCOEX al momento de negar las solicitudes Nros. 15457786, 15457978 y 15458030, existiendo un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo por cuanto su representado le adeuda a sus proveedores las divisas y éstos pudieran reclamar algún tipo de ajuste de precios o intereses sobre los bienes adquiridos o incluso pudieran negarse a suministrarle otros bienes que sean requerido para la ejecución, viéndose imposibilitado a cumplir con el cronograma de ejecución de la obra en referencia, causando un perjuicio económico, siendo imposible el resarcimiento.
A tal efecto, respecto al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el máximo intérprete de la Constitución en sentencia Nº 926 de fecha 1º de junio de 2001 (caso: María de los Ángeles Hernández Villadiego y otros), criterio ratificado por la misma Sala mediante decisión Nº 1189 del 25 de julio de 2011, caso: Zaide Villegas Aponte, en el cual indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva:
“…Este derecho fundamental, de contenido amplio, encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual esta Sala ha sostenido que debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. En efecto, en sentencia No. 29 del 15 de febrero de 2000 sostuvo: ‘Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva’. (Destacado de este fallo). Puede colegirse, de acuerdo con los razonamientos precedentes, que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso…” (Destacado de esta Corte).
Así entonces, podemos inferir que el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los administrados, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.
Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:
“…el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derecho, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…”. (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso existió una violación a los derechos constitucionales anteriormente esbozados, al referirse esta Instancia Jurisdiccional al contenido de las actas del presente asunto, se desprendió que efectivamente el ente accionado, a través del sistema Automatizado CADIVI mediante el cambio de status de las solicitudes Nros. 15457786, 15457978 y 15458030, indicó que las mismas habían sido negadas por lo que describieron como “negadas por bienes y servicios”, siendo así, observó esta Alzada, que la parte accionante a través de este medio, pudo informarse respecto de los actos administrativos emanados de éste ente y en consecuencia iniciar, como en efecto lo hizo, los mecanismos establecidos por la ley para su defensa y el respeto de sus derechos constitucionales.
Ahora bien, tomando en cuenta las consideraciones que anteceden, ésta Corte considera oportuno señalar que del análisis previo del acto impugnado así como del procedimiento administrativo y de los elementos probatorios cursantes en autos, estima sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y, sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que los alegatos ut supra señalados por la actora, los cuales forman parte del fumus boni iuris, no constituyen per sé elementos de convicción suficientes para que se configuren los requisitos de procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto el demandante debía adecuarse a los mecanismos tecnológicos implementados por el órgano accionado para la época de los hechos, entiéndase, el Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), bien fuere a través de su página web www.cadivi.gob.ve, o mediante el usuario electrónico indicado por el interesado, según corresponda para realizar las gestiones relacionadas con sus solicitudes de autorización de adquisición de divisas, acceder a la información requerida, consultar su estatus, dirigir comunicaciones, recibir las notificaciones del resultado de dicho procedimiento administrativo, entre otros trámites, por tanto esta Corte DESESTIMA el elemento propuesto por la parte recurrente atinente a la infracción de los referidos derechos. Así se decide.-
En cuanto, al requisito relativo al periculum in mora, arguyó la parte demandante “…también es evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto como actualmente nuestro representado le adeuda a sus proveedores las divisas en referencia estos pudieran reclamarle algún tipo de ajuste de precio o intereses sobre las maquinarias adquirida o incluso pudieran negarse a suministrarle a nuestro mandante otras maquinarias que sean requeridas para la ejecución de la obra encomendada por la República Bolivariana de Venezuela, lo que generaría que nuestro representado se viera imposibilitado de cumplir con el cronograma de ejecución de la obra en referencia, causando así no solo un perjuicio económico para nuestro mandante sino además para el Estado Venezolano, el cual seria de imposible resarcimiento....". Al respecto, es oportuno agregar que de la revisión de las actas del expediente se verificó que la parte actora no demostró a través de medios probatorios, el riesgo inminente del cual sería victima su representado al no adquirir las divisas ya mencionadas, si no que por el contrario, ofrece como pruebas las misma solicitudes de divisas solicitadas a CADIVI, por lo que para esta Alzada no se consideran como pruebas suficientes para decretar una tutela cautelar las solicitudes ofrecidas por la parte accionante en la que no se evidencia el riesgo inminente que pudiera sufrir. Además de esto, no se demostró la existencia de una infracción constitucional a los principios que le abrigan, en virtud de lo cual estima ésta Alzada que en el caso objeto de estudio no se configuró la apariencia de buen derecho, pues tal como fue señalado anteriormente, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación del fumus boni iuris, debiendo necesariamente manifestarse y comprobarse a través de una lesión de carácter constitucional –que no se evidencia de autos–; y además, siendo este requisito fundamental para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, por consiguiente, éste Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos, solicitada. Así se decide.-

En virtud de lo anterior, ésta Corte ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de ésta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines que sustancie el procedimiento de Ley. Así se decide.-
-IV-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ésta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la medida cautelar de suspensión de los efectos, requerida por los abogados Octavio Frías Peraza, Gregory Ifill y Yael de Jesús Bello Toro, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Consorcio Boyaca- la Guaira contra el silencio administrativo del presidente y demás miembros de la Comisión de Administración de Divisas, actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (ahora CENCOEX), al negar las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 15457786, 15457978 y 15458030.
2. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
3. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente a la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIO FRONTADO

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

Exp. N° AW41-X-2017-000015
ERG/2

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Acc,