JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2016-000289
En fecha 26 de abril del 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10ºCA 0678-16 de fecha 7 de abril del 2016, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado relacionado con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana HEILY CAROLINA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.670.196, debidamente asistida por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.708, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado en fecha 7 de abril del 2016, mediante el cual oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de abril de 2016, por la parte querellante, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 31 de marzo del 2016, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 10 de mayo del 2016, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 30 de mayo de 2016, se recibió de la apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación
En fecha 15 de junio del 2016, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 22 de junio del 2016.
En fecha 27 de junio del 2016, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
El recurso interpuesto en fecha 17 de septiembre del 2015, fue fundamentado con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “…en fecha 29 de julio del 2013, mediante Resolución Nº 000294, el ente recurrido a través de la Dirección de Control Urbano acordó la demolición forzosa e inmediata de la reja de 7,50m2 construida sin permisología correspondiente, y la restitución del área a su estado original, dicha Resolución, fue consecuencia de procedimiento administrativo iniciado como consecuencia de su denuncia (…), violando su derecho al libre tránsito, por haber sido colocada una reja que impedía y aún impide el acceso a su vivienda”.
Indicó, que “…en fecha 06 (sic) de agosto del 2014, es notificada de la Resolución Nº 003100 de fecha 04 (sic) de agosto del 2014, mediante la cual el referido ente, de manera totalmente absurda, revoca la resolución alegando la facultad que tiene la administración de reconocer en cualquier momento, de oficio o a solicitud de los particulares, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella. Señalando igualmente que la revocatoria se efectúa considerando (…) el escrito presentado del Consejo Comunal Libertadores en la cual se oponen a la demolición forzosa de la reja lateral al módulo de Barrio Adentro”.
Destacó, que “…en fecha 26 de agosto del 2014, interpuso Recurso de Reconsideración alegando fundamentalmente, la ausencia de procedimiento administrativo para ejercer la auto tutela, tratándose de un acto que había generado derechos subjetivos y legítimos, [y] no habiendo sido notificada en ningún momento de este trámite, dicho recurso fue declarado Sin Lugar, confirmándose la [R]esolución impugnada con base al artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y con una motivación absolutamente inocua, fue notificada en fecha 14 de octubre del 2014…”. (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “…la Administración Municipal no debió revocar el acto contenido en Resolución Nº 000294, por cuanto dicho acto le generó derechos e intereses legítimos, y el mismo jamás presentó vicios que acarrearan su nulidad absoluta, pues ello no se desprende de la motivación del acto que acordó su revocatoria por razones de autotutela, con ello se violó el principio de seguridad jurídica, esencial en nuestro ordenamiento jurídico (…), y dado que el acto contenido en la supra indicada Resolución, la misma no adolece de ninguno de los vicios de nulidad absoluta establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no podía ser revocada, en uso de la potestad revocatoria consagrada en los artículo[s] 82 y 83 eiusdem…”. (Corchetes de esta Corte).
Mencionó, que “…la administración le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que en el presente caso, se observa que mediante la Resolución Nº 00310 de fecha 04 (sic) de agosto del 2014 y la Resolución Nº 000294 de fecha 29 de julio de 2013, donde se acordó la demolición de la reja que afectaba y aún afecta el libre tránsito, acto generador derechos subjetivos, por tanto el ente querellado estaba en la obligación de aperturar (sic) y tramitar un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad de la mencionada Resolución, a los fines de garantizarle como administrado el ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; procedimiento que jamás se cumplió…”.
Sostuvo, que “…en el acto por medio del cual se revoca la [R]esolución que acordó la demolición de la reja que le afecta, se señala como motivación haber oído la opinión del Consejo (sic) [C]omunal involucrado, opinión que justifica la revocatoria. Al respecto es necesario destacar que la colocación de la reja en cuestión, no se produjo como resultado de una decisión válidamente acordada en [A]samblea del [C]onsejo (sic) [C]omunal, conforme a las normas que rigen la materia (…), solamente se trató de la actuación material de pocos miembros de dicho [C]onsejo que actuaron de forma individual, y que mantienen una disputa personal con su persona…”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmo, que “…a la fecha de la colocación de la reja en cuestión continúa violando su derecho constitucional de la libertad de libre tránsito que establece el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo resolutorio por medio del cual se revocó la resolución que ordenaba la demolición de la reja que impide su derecho al libre tránsito y que se requiera todo expediente y/o actuación administrativa inherente a este caso, a los efectos de verificar lo aquí expuesto.
Por otra parte solicitó medida cautelar innominada por cuanto “[e]s indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, dado que en la actualidad esta situación ha causado daños, trayendo como consecuencia un grave cuadro depresivo y una inestabilidad total en [su] que hacer diario…”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 31 de marzo del 2016, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada con motivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“…la parte actora (…) se limitó a señalar que existe una clara violación a sus derechos constitucionales y legales, aunado a que las pruebas consignadas en autos no son suficientes para acreditar el requisito del fummus boni iuris, por lo que debe desecharse tal argumentación. Así se decide.
Finalmente, siendo que es necesario para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, la configuración concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y visto que tal como fue establecido anteriormente no se configuró el requisito de la presunción del buen derecho, resulta indefectible para este Tribunal declarar la improcedencia de la medida cautelar innominada por lo que resultaría inoficioso pronunciarse en cuanto al periculum in mora. Así se declara…”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de mayo del 2016, la ciudadana Heily Rodriguez, asistida por la abogada Yennifer Sotillo, antes identificadas, procedió a fundamentar la apelación interpuesta en fecha 6 de abril de 2016, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que el iudex a quo “…incurrió en falso supuesto al considerar no cubiertos los requisitos básicos que deben ser estimados para admitir o no una solicitud de esta naturaleza, y es que el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris queda debidamente demostrado de la simple lectura del acto impugnado y de los documentos anexos, lo cual fue desestimado erróneamente en la decisión recurrida…”.
Aunado a ello, alegó que “…en cuanto al segundo de los requisitos exigidos para la procedencia de la solicitud, el periculum in mora, esto es, que exista un riesgo inminente de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, se evidencia ya que de no otorgarse la protección cautelar (…), la sentencia definitiva que verse sobre el fondo de la controversia quedará ilusoria, ocasionándole perjuicios de difícil reparación, por cuanto, el acto impugnado sostenido erróneamente sobre la base de falsos supuestos de hecho y de derecho impedirá al acceso a través de la reja en cuestión, en franca violación de sus derechos constitucionales y legales…”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que fuera declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se revoque la sentencia apelada.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
En el ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Determinado lo anterior, esta Corte pasa a conocer el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Heily Carolina Rodríguez, debidamente asistida por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñoz, antes identificadas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de marzo del 2016, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente.
En ese sentido, se aprecia del escrito de formalización de la apelación, presentado por la recurrente, que su denuncia consiste en que el Juzgador en primera instancia incurrió “…en falso supuesto al considerar no cubiertos los requisitos básicos que deben ser estimados para admitir o no una solicitud de esta naturaleza, y es que el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris queda debidamente demostrado de la simple lectura del acto impugnado y de los documentos anexos, lo cual fue desestimado erróneamente en la decisión recurrida”, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional considera que tal denuncia consiste en el vicio suposición falsa, sobre el cual se profundizará infra.
En razón de lo anterior, y precisado el vicio denunciado en el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, pasa esta Alzada a proveer al respecto de la siguiente manera:
-Del vicio de suposición falsa.
La parte alega que “…la sentencia incurrió en falso supuesto al considerar no cubiertos los requisitos básicos que deben se estimados para admitir o no una solicitud de esta naturaleza…”. (Corchetes de esta Corte).
En tal sentido, cabe destacar respecto al referido vicio que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad), estableció que:
“…se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé (sic) por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil…”. (Negrillas de esta Corte).

Del criterio parcialmente transcrito, se observa que el vicio de suposición falsa implica un error de percepción por el establecimiento de forma errónea e inexacta de un hecho positivo y concreto de cara a las actas que conforman el expediente que sea de tal envergadura que conlleve a una transmutación del fallo, pues si tal error no existiera, otra hubiese sido la suerte de la controversia, al constatar que el juez se extiende más allá de lo probado en autos y extrae elementos de convicción derivados de suplir excepciones o defensas no planteadas ni probadas, es así que en tal caso no existe el objeto de pronunciamiento, se aprecian erróneamente las circunstancias o la norma jurídica que fundamenta el fallo es inaplicable al caso.
Siendo así, y a los fines de verificar si el juzgador de instancia incurrió en el referido vicio, debe esta Corte en primer lugar destacar que la presente incidencia surge con motivo de la solicitud formulada por la parte actora de que se le acuerde una medida cautelar innominada, por lo tanto, esta Corte pasará a determinar si están dados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar.
En tal sentido, debe indicarse con carácter previo que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) la presunción grave del derecho que se reclama, ii) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En efecto en reiteradas oportunidades, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables, un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón, (ver, sentencia Nº 650 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 12 de junio de 2013, caso: Sistema Hidráulico Yacambú–Quíbor, C.A.).
Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho fumus boni iuris, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte factible, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos.
Con relación al periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación con la sentencia definitiva; es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos ocurridos durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y sobre el tercero de los presupuestos, es importante señalar que se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerirse la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria otorgar la protección cautelar solicitada por la recurrente, la cual consiste en que se le permita “…el acceso a través de la reja en cuestión (…) mientras dure el juicio principal…”, para cual señaló que “…es indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, dado que en la actualidad esta situación ha causado daños, trayendo como consecuencia un grave cuadro depresivo y una inestabilidad total en [su] quehacer diario (…) es indispensable para evitar que el fallo quede ilusorio (pericullum in mora) pues motivado a lo narrado (…), la declaratoria con lugar de esta demanda, en la oportunidad que recaiga, podría ser tardía y en consecuencia, ilusoria”. (Corchetes de esta Corte).
Ello así, se aprecia que riela del folio 11 al 18 del presente cuaderno separado, copia simple de la Resolución Nº 000294 de fecha 29 de julio de 2013, emanada de la Dirección de Control de Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se resolvió la demolición forzosa de la reja de 7,50 m2 construida en la UD2, Terraza Nº 29, cerca del Módulo Barrio Adentro, Parroquia Caricuao.
Asimismo, riela a los folios 19 y 20 del presente cuaderno separado, copia simple de la Resolución Nº 003100 de fecha 4 de agosto de 2014, emanada de la Dirección de Control de Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se resolvió revocar la Resolución Nº 000294 de fecha 29 de julio de 2013, emanada por esa Dirección, en virtud de la oposición formulada por el Consejo Comunal Libertadores en Acción.
Del análisis efectuado a las referidas documentales, no evidencia esta Corte que dichos medios probatorios sean suficientes a los fines de llevar a la convicción de otorgar de la protección cautelar solicitada, considera este Órgano Jurisdiccional que no son suficientes para demostrar el perjuicio irreparable o de difícil reparación con la sentencia definitiva. Aunado al hecho que la demandante sólo se limitó a señalar que el acto impugnado le está causando un daño irreparable “…dado que en la actualidad esta situación ha causado daños, trayendo como consecuencia un grave cuadro depresivo y una inestabilidad total en [su] quehacer diario”, sin consignar elementos probatorios que sustentes dichos argumentos.
Siendo así, esta Alzada en base a lo anterior considera, que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, resulta imposible a esta Corte verificar la apariencia de buen derecho en virtud de la escasa argumentación desarrolla por la querellante y de la falta de elementos probatorio, por lo tanto, coincide con lo expuesto por el iudex a quo al señalar que “…la parte actora (…) se limitó a señalar que existe una clara violación a sus derechos constitucionales y legales, aunado a que las pruebas consignadas en autos no son suficientes para acreditar el requisito del fummus boni iuris, por lo que debe desecharse tal argumentación, razón por la cual, esta Alzada desecha el vicio de suposición falsa alegado. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 31 de marzo del 2016, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo del 2016, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada con motivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana HEILY CAROLINA RODRÍGUEZ, debidamente asistida por la abogada JENNIFER CAROLINA SOTILLO, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _____________ ( ) días del mes de ____________ del dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Presidente,


ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARILLO
El Vicepresidente,


FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente



El Juez,


VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
El Secretario Accidental,


LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

Exp. Nº AP42-R-2016-000289
FBV/43

En fecha ___________ (___) de ___________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ___________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El Secretario Accidental.