TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000303
En fecha 26 de abril de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TSSCA-0270-2017 de fecha 7 de abril de 2017, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por el ciudadano HÉCTOR JOSÉ ACOSTA, titular de la cédula de identidad N° V.-11.240.438, debidamente asistido por el abogado Orlando Esqueda Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 159.084, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 7 de abril de 2017, emanado del Juzgado supra señalado mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 4 de abril de 2017, por el abogado Williams José Linero, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 141.172, asistiendo judicialmente al querellante, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 30 de marzo de 2017, que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
En fecha 27 de abril de 2017, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 18 de mayo de 2017, se recibió del abogado Héctor Acosta, actuando en nombre y representación propia, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de mayo de 2017, se recibió del abogado Héctor Acosta, actuando en nombre y representación propia, escrito complementario de la fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de mayo de 2017, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 6 de junio de 2017.
En fecha 7 de julio de 2017, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 27 de marzo de 2017, el ciudadano Héctor Acosta, asistido por el abogado César Esqueda, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “…en fecha: 22 de Noviembre de (sic) 2016, [fué] notificado mediante resolución PRES-CCJPNNNA-0003-2016, suscrito por la Abogada MERALYS MANZANILLA MOTA, Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente San Fernando de Apure, que por acto administrativo de fecha 22 de noviembre de 2016, dicha funcionaria resolvió REMOVER[LO] DEL CARGO DE ALGUACIL (grado 08-código 40227), el cual desempeñaba en el Circuito Judicial de Protección el Niño, Niña y Adolescente, sede San Fernando de Apure y RETIRAR[LO] DEL PODER JUDICIAL…”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…desde el 06 de julio de 2015, mantie[ne] una unión estable de hecho con la ciudadana: FRANCIA NAZARETH ESQUEDA, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 28.355.738, con quien tie[ne] un hogar constituido, tal como se evidencia de ACTA DE REGISTRO DE UNIÓN ESTABLE DE HECHO (…), igualmente aleg[a] que, producto de esa relación, [su] concubina a la fecha de [su] remoción 22 de noviembre de 2016, se encontraba en estado de gestación, tal como se evidencia de prueba de embarazo (…), donde se refleja que la misma tenía al momento de dicho examen un periodo de embarazo de 26 semanas + 2 días por biometría fetal, ecosonograma que también anex[a] al presente escrito…”. (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “…[su] concubina FRANCIA NAZARETH ESQUEDA, antes de [su] remoción, ya estaba embarazada, motivado a que para el 15 de noviembre de 2016, fecha en que se le practicó el estudio ecosonográfico la misma presentaba un embarazo de 24 semanas + 2 días, es decir, estaba en gestación desde aproximadamente el 15 de junio 2016…”. (Corchetes de esta Corte).
Destacó, que “…desde la concepción y hasta dos (02) años después del nacimiento, est[á] investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, ante tal situación aleg[a] que los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro de este marco no puede este Tribunal permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, en el presente caso si bien se [le] removió en fecha 22 de noviembre de 2016, también es cierto que al momento de [su] remoción [se] encontraba amparado por la protección que en [su] condición de padre [le] otorgaba la inamovilidad por fuero paternal contemplada en el artículo 420 numeral 3º (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, en concordancia con el artículo 422 ejusdem, razón por la cual la administración antes de proceder a remover[lo], debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separar[lo] de [su] cargo hasta no cumplir con dicho requerimiento…”. (Corchetes de esta Corte).
Explanó, que “…en el presente caso, si bien es cierto que el embarazo de [su] concubina fue un hecho surgido antes de [su] remoción y antes de que se [le] notificara dicho acto, también es cierto que por mandato Constitucional (Artículo 76 CRBV) (sic) desde la concepción de [su] hija est[á] investido de fuero paternal, pues nuestra carta magna celosa del desarrollo integral del niño hace prevalecer el interés superior de estos, interés que se antepone a cualquier formalismo...”. (Corchetes de esta Corte).
Precisó, que “…tal hecho, es decir, el estado de embarazo de [su] concubina y el estar ungido de fuero paternal, trae como consecuencia que para [su] remoción se tenía primeramente que desaforar[lo], para posteriormente dictar el acto de remoción, y al ser así, ello trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado…”. (Corchetes de esta Corte).
Objetó, que “…con el presente recurso de nulidad, preten[de] impugnar para que la administración reconozca o en su defecto el Tribunal en definitiva declare lo siguiente: PRIMERO: Impugnar el acto administrativo de REMOCIÓN de fecha 22 de noviembre de 2016, notificado personalmente en esa misma fecha. SEGUNDO: Que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta y es inexistente, y como tal se debe reconocer o en su defecto declarar su nulidad absoluta. TERCERO: Que reconocida o declarada la nulidad absoluta, se ordene [su] reincorporación a [su] cargo de Alguacil (grado 08-código 40227) del Circuito Judicial de Protección el (sic) Niño, Niña y Adolescente, sede San Fernando de Apure, con el pago de salarios caídos desde el 22 de noviembre de 2016, hasta [su] reincorporación definitiva…”. (Corchetes de esta Corte).
Reseñó, que “…al momento de [su] remoción del cargo que desempeñaba como Alguacil, gozaba y goz[a] de inamovilidad laboral por fuero paternal, según prueba de embarazo practicada en fecha: 15 de noviembre de 2016 donde se concluye que la misma presentaba un embarazo de 24 semanas, es decir, desde aproximadamente el 15 de junio de 2016…”. (Corchetes de esta Corte).
Apuntó, que “…cuando la Constitución Nacional establece a favor del padre trabajador el fuero maternal, está protegiendo a la familia y en el presente caso, a [su] hija ya que la permanencia en el cargo y el sueldo mensual devengado en función del mismo, así como los beneficios laborales inherentes al cargo, son los que sirven de sustento diario que como Padre de familia, cumpla con la obligación de manutención de [su] hijo/a, como lo ordena el artículo 365 de la LOPNA (sic)…”. (Corchetes de esta Corte).
Estableció, que “…el acto administrativo impugnado, violentó los preceptos Constitucionales precedentemente señalados como infringidos, por cuanto ese proceder contraviene la protección a la paternidad establecida en nuestra Carta Magna, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquel que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia (…); violentándose igualmente, lo dispuesto en el Artículo 420 numeral 1º (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo relacionado con la protección por inamovilidad laboral de los trabajadores desde el inicio del embarazo, hasta dos años después del parto, lo que es fundamento para solicitar que durante el procedimiento se decrete Amparo Constitucional Cautelar y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y se [le] reincorpore a [su] cargo mientras dure el presente juicio, con el correspondiente pago de [su] sueldo y los beneficios laborales inherentes al mismo, así como el salario dejado de percibir desde el 22 de Noviembre (sic) de 2016, hasta [su] efectiva reincorporación…”. (Corchetes de esta Corte).
Determinó, que “…de igual forma, el fumus boni iuris, se materializa en la presunción legal de que el hijo concebido y nacido dentro del matrimonio se presume hijo del cónyuge. Ahora bien, establece el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la Ley producirán los mismos efectos que el matrimonio…”.
Reseñó, que “…el periculum in mora, se verifica por el transcurso del tiempo en la tramitación y decisión del presente recurso; que hagan nugatorio [sus] derechos tanto Constitucionales como funcionariales, porque con el nacimiento de [su] menor hija, [ha] tenido que padecer situaciones penosas para atender las contingencias que tal situación acompañan, esto como consecuencia de la pérdida del empleo, de un salario que [le] permita cubrir los gastos que emergen de esta situación, y la carencia del servicio médico con el cual contaba para poder atender las complicaciones que pudiesen por efecto del tiempo tornarse en irreparables situaciones éstas que configuran el periculum in damni…”. (Corchetes de esta Corte).
Objetó, que “…con esta acción de Amparo Constitucional Cautelar, conjuntamente con el Recurso de Nulidad, preten[de] lo siguiente: 1) Se reconozca [su] derecho Constitucional a la paternidad, a la protección de la familia e inamovilidad laboral por fuero paternal. 2) Que se declare violado [sus] derechos Constitucionales a la paternidad, a la protección de la familia e inamovilidad laboral por fuero paternal, por el acto impugnado (…). 3) Que se declare con lugar el Amparo Constitucional Cautelar. 4) Se restablezca la situación jurídica infringida y se disponga lo conducente para [su] reincorporación en el cargo de Alguacil, con el pago del salario dejado de percibir desde el 22 de noviembre de 2016, hasta [su] efectiva reincorporación…”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de marzo de 2017, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, dictó decisión mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“…Establecida como ha sido la competencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente causa y al respecto observa que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente: ‘Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto’…’.
La norma ut supra transcrita establece la caducidad, lo que la doctrina define como una sanción jurídica en virtud de haber transcurrido el tiempo fijado por la Ley, para la reclamación en sede jurisdiccional de un derecho, lo cual acarrea la inadmisibilidad del recurso intentado. Por tanto, la puede declarar el Juez de oficio, por ser ésta materia de orden público, al referirse al vencimiento de un plazo concedido para ejercer un derecho. La consecuencia de la declaratoria de caducidad, es la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercitar la acción.
Así entonces, se refiere la caducidad a un término perentorio para que se intente la demanda, so pena del perecimiento de la acción, valga decir, de la postulación judicial del pretendido derecho.
(…Omissis…)
Ello así, este Tribunal observa que al aplicar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al caso sub examine, la presente querella debió ser interpuesta por el interesado en el lapso de tres (3) meses consecutivos computados desde la fecha en que el querellante fue notificado de su destitución esto es el 22 de noviembre de 2016, tal como se describe en el libelo de la demanda, había transcurrido sobradamente el lapso previsto en la Ley, para que el interesado formulase su querella en sede jurisdiccional, razón por la cual debe forzosamente quien suscribe declarar INADMISIBLE la acción por haber operado la caducidad. Y así se decide…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 4 de abril de 2017, se recibió del ciudadano Héctor José Acosta Calderón, debidamente asistido por el abogado Williams José Linero, escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:
Manifestó que “…en el escrito recursivo cursante a los folios 01 al 07 del expediente se describió que fu[é] notificado mediante resolución PRES-CCJPNNNA-0003-2016, suscrita por la Abogada MERALYS MANZANILLA MOTA, Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente San Fernando de Apure, que por acto administrativo de fecha 22 de noviembre de 2016, dicha funcionaria resolvió: REMOVER[LO] DEL CARGO DE ALGUACIL (grado 08-código 40227), que desempeñaba en el Circuito Judicial de Protección del Niño, niña (sic) y Adolescente, sede San Fernando de Apure y RETIRAR[LO] DEL PODER JUDICIAL...”. (Corchetes de esta Corte).
Objetó, que “…en la resolución de remoción previamente referida (…), señala que de considerar [su] persona han sido afectados [sus] derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podr[á] ejercer contra dicho acto administrativo los recursos de Reconsideración Y (sic) Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial…”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “…en fecha 08 de diciembre de 2016, por indicación expresa de la resolución de remoción, interpu[so] formal Recurso de Reconsideración, ante la ciudadana: Abogada MERALYS MANZANILLA MOTA, Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente San Fernando de Apure, quien mediante oficio Nº CCJP- Nº 00001-17, de fecha 09 de enero de 2017, recibido personalmente por [su] persona el 15 de febrero de 2017…”. (Corchetes de esta Corte).
Puntualizó, que “…habiendo ejercido [su] persona el recurso de reconsideración en fecha 08 de diciembre de 2016, no podía acudir la jurisdicción Contencioso Administrativo, mientras no se produjera la decisión respectiva, decisión producida el día 15 de febrero de 2017, tal como se evidencia del oficio Nº CCJP- Nº 00001-17, de fecha 09 de enero de 2017, recibido personalmente por [su] persona el 15 de febrero de 2017, según anexo ‘B’, al escrito libelar y habiendo interpuesto [su] persona el escrito recursivo en fecha 27 de marzo de 2015, es decir un mes y 12 días, después que [le] fue notificado la ratificación de remoción de [su] cargo de Alguacil que mantiene el acto administrativo de fecha 22 de noviembre de 2016, ello se evidencia que en ningún momento opero la caducidad para interponer el recurso funcionarial en aplicación al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Corchetes de esta Corte).
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto. Así se declara.
-De la apelación interpuesta.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
El objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 30 de marzo de 2017, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, en virtud de haber operado la caducidad.
Ello así, advierte esta Alzada que el punto central de la controversia planteada en esta oportunidad, se circunscribe a determinar la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada.
Precisado lo anterior, debe esta Corte primordialmente destacar que el recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, en contra del acto administrativo de efectos particulares mediante el cual se decidió su remoción y retiro del cargo que desempeñaba como Alguacil, en virtud de lo cual solicitó la reincorporación a su cargo y el pago de los salarios dejados de percibir desde su presunto ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación y que se le reconozca el derecho constitucional a la paternidad y a la protección integral de la familia, ya que para el momento de su remoción, éste gozaba de fuero paternal.
Siendo así, resulta oportuno destacar que cuando se interpone un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Juez deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, pasará a pronunciarse seguidamente sobre la caducidad.
En efecto, el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que “…cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.
En tal sentido, cabe destacar que luego de una revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que el Tribunal de Instancia, no emitió pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, únicamente procedió a declarar la caducidad de la acción, sin observar la procedencia de dicha medida, lo cual resulta a todas luces contradictorio conforme a lo expuesto anteriormente, ya que el Juez antes de proceder a revisar la caducidad de la acción debe emitir pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, y siendo el caso que el mismo resulte improcedente debe seguidamente analizar la caducidad (Vid, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1050 del 3 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano).
En atención a lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional una vez estudiadas las actas procesales que conforman el expediente, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha el 30 de marzo de 2017, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, que declaró la caducidad de la acción del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, REVOCA el fallo apelado y se ORDENA remitir el expediente al referido Juzgado Superior a los fines de que proceda a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 30 de marzo de 2017, mediante la cual declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano HÉCTOR JOSÉ ACOSTA, debidamente asistido por el abogado Orlando Esqueda Pérez, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- Se ORDENA remitir el expediente al referido Juzgado Superior a los fines de que proceda a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. Nº AP42-R-2017-000303
FVB/37

En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
El Secretario Accidental,