TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2018-000005
En fecha 25 de enero de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8CA/0058, de fecha 23 de enero de 2018, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el abogado JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ MERENTES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 191.033, actuando en su propio nombre y representación contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de enero de 2018, donde se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte accionante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 22 de noviembre de 2017 que declaró “IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta”.
En fecha 30 de enero de 2018, se dio cuenta a la Corte, y en misma fecha se designó ponente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual con tal carácter pasa a decidir la causa, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CON AMPARO CAUTELAR

En el escrito contentivo de la presente querella, consignado en fecha 2 de noviembre de 2017, la parte actora señaló lo siguiente:
El “…2 de mayo de 2016, ingres[ó] al Ministerio con el cargo de Fiscal Auxiliar Interino Sexagésimo Octavo del Área Metropolitana de Caracas adscrito a la Dirección Contra la Corrupción, mediante nombramiento por parte de la Fiscal General de la República Luisa Ortega Díaz a través de la Resolución N° 611, de fecha 27 de abril de 2016 (…) Luego de [su] desempeño en la Fiscalía Sexagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas”. (Corchetes de esta Corte).
Continuó manifestando que “…ascend[ió] al cargo de Fiscal Auxiliar Interino 56 Nacional Plena mediante Resolución N° 150, de fecha 26 de enero de 2017 (…) y trascurrido un tiempo fu[e] notificado por la Dirección Contra la Corrupción mediante los oficios Nros. DCC-20147-012609 y DCC-2017-013007, de fecha 06 y 07 de marzo de 2017 respectivamente (…) para encargar[se] de la Fiscalía 4 Nacional Contra la Corrupción”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “…en fecha 4 de mayo de 2017 mediante oficio N° DFGR-VFGR-DCC-0225826, suscrito por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República (…) [fue] notificado de la ampliación de [su] competencia para la encargaduría de la Fiscalía 4 Nacional Contra la Corrupción. No obstante visto [su] desempeño fiscal en la referida oficina fiscal (…) fue designado con el cargo de Fiscal Auxiliar Interino 4 Nacional Contra la Corrupción, a partir del 12 de junio de 2017…”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que “luego de 1 año, 4 meses y 7 días ejerciendo el cargo de Fiscal Auxiliar Interino encargado de una Fiscalía Nacional, fu[e] removido ilegalmente del cargo en fecha 12 de septiembre de 2017, mediante oficio (…) suscrito por la Directora de Recursos Humanos Encargada del Ministerio Público…”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció la incompetencia por extralimitación de atribuciones por parte de la funcionaria que emitió la decisión de remoción y retiro, por lo que alegó que: “[M]ediante Resolución Nro. 109, de fecha 21 de agosto de 2017, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.219 del 22 de agosto de 2017 (…) fue designada como Directora de Recursos Humanos (Encargada), la ciudadana Eribelth Matilde Murillo Villanueva, por el actual “Fiscal General de la República”, Tarek William Saab, a su vez designado por la Asamblea Nacional Constituyente”.
Arguyó que “posteriormente, mediante Resolución Nro. 240 de fecha 28 de agosto de 2017, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 41.225 del 30 de agosto del mismo año (…) el citado “Fiscal General de la República” delegó en la ciudadana antes identificada, la firma de los actos y documentos inherentes a las remociones y retiros de los cargos establecidos en la Institución…”.
Manifestó que “…al declarar a la ciudadana ERILBETH M. MURILLO, Directora de Recursos Humanos Encargada, que tomó la decisión de mi remoción y retiro del cargo que ocupaba dentro del Ministerio Público, está reconociendo expresamente que incurrió en una extralimitación de atribuciones, pues de acuerdo con el artículo 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la dirección de ese organismo corresponde al Fiscal o a la Fiscal General de la República…”.
Aunado a lo anterior, arguyó sobre la naturaleza de Fiscal del Ministerio Público, que “la Ley Orgánica del Ministerio Público, promulgada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.647, del 19 de marzo de 2007, contempla en su Título VI el Régimen de la Carrera del Funcionario o Funcionaria del Ministerio Público, estableciendo normas relativas a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro; previéndose además un capítulo específico”
Enfatizó, que el cargo en el que fue nombrado era el de Fiscal del Ministerio Público, el cual, a su consideración, es un cargo de carrera y que en consecuencia, resulta aplicable en su caso el criterio para los casos de los funcionarios que ingresaron a la Administración con anterioridad a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que señaló, que “…goza de una estabilidad provisional o transitoria…”.
En lo que respecta al amparo cautelar solicitado, refirió, que: “resulta evidente la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, derivada del egreso o remoción del cargo de carrera que ocupaba en virtud de mi nombramiento en desconocimiento a mi estabilidad temporal (la cual se desprende de los artículos 146 en concordancia con el 286 constitucional y de la interpretación vinculante que se ha hecho de esta normas). Es importante acotar que, aun cuando en el presente caso se pueden describir de manera pormenorizada los supuestos de procedencia de las medidas cautelares (la presunción de buen derecho en virtud de los citados derechos constitucionales que amparan y que en la actualidad están siendo vulnerados; el peligro de daño, que se materializa por los perjuicios profesionales y económicos que me acarrea la ilegal separación de mi cargo, dejando de ejercer mi cargo como Fiscal y de percibir sueldos y demás beneficios socio económicos así como todos los derivados de la seguridad social y el peligro en la mora que se deriva del transcurso del tiempo que de manera indeterminada e indefinida puede transcurrir hasta la sentencia definitiva, pues la práctica forense nos permite prever lo prolongado en el tiempo de este tipo de juicios que afectan la efectividad de las resultas del juicio para el ganancioso, de manera que de no acordarse la cautelar solicitada, se configuraría en irreparable el ilegal e inconstitucional daño causado), para el otorgamiento del amparo cautelar, tal como lo ha consagrado de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, basta con la demostración del Fumus Boni Juris o presunción de buen derecho, la cual se encuentra plenamente corroborada en los términos descritos ut supra, pues por tratarse de violación de derechos y garantías constitucionales, se presume el Periculum in Damni y el Periculum in mora”.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
El 22 de noviembre del año 2017, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia donde declaró “1. Se ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ MERENTES, titular de la cédula de identidad Nº 11.199.023, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 191.033, actuando en su propio nombre y representación, contra el Ministerio Público, 2. Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta”.

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE APELACIÓN
El 31 de enero de 2018, la parte querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación bajo los siguientes términos:
Refirió que “…hasta la presente fecha, el Ministerio Público jamás ha convocado a concurso público para la provisión de cargos como el ocupado por mi persona, pues no se han efectuado concursos para fiscales auxiliares nacionales en materia contra la corrupción (…) todo lo anterior me ubicaba, en una situación de estabilidad provisoria o transitoria y en consecuencia, no podía ser removido ni retirado del cargo sino por las causales establecidas en la ley a través del procedimiento legal establecido (…) y al no haberlo hecho y darme un tratamiento propio de un funcionario de libre nombramiento y remoción, el Ministerio Público incurrió además en la violación de mi derecho a la defensa y al debido proceso (…) contemplado en el artículo 49 numerales 1, 2 y 3, artículo 146 y 286 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) por lo que solicito mediante amparo cautelar la suspensión de sus efectos hasta la sentencia definitiva del asunto principal y así solicito sea declarado”.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual se observa que conforme lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de función pública. Así se declara.

-De la solicitud de amparo cautelar.
Precisados los aspectos anteriores, esta Corte pasa a determinar la procedencia del amparo cautelar solicitado por el abogado Jesús Alberto Rodríguez Merentes, actuando en su propio nombre y representación, contra la resolución Nº 378 de fecha 6 de septiembre de 2017, dictado por el Fiscal General de la República, mediante el cual se procedió a “Remover y Retirar del Ministerio Público al ciudadano abogado JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ MERENTES [del cargo de] Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía 4 Nacional Contra la Corrupción”, por ser considerado como funcionario de libre nombramiento y remoción. (Corchetes de esta Corte).
En este contexto, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación de los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e igualmente, verificar la conformidad a derecho de la decisión apelada.
Al respecto, cabe destacar que la parte accionante, en cuanto al amparo cautelar solicitado en el escrito de fundamentación de la apelación, adujeron que deviene “…al no haberlo hecho y darme un tratamiento propio de un funcionario de libre nombramiento y remoción, el Ministerio Público incurrió además en la violación de mi derecho a la defensa y al debido proceso (…) contemplado en el artículo 49 numerales 1, 2 y 3, artículo 146 y 286 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) por lo que solicito mediante amparo cautelar la suspensión de sus efectos hasta la sentencia definitiva del asunto principal y así solicito sea declarado”.
En este sentido, considera esta Corte que a los fines de acordar la tutela cautelar requerida, es obligación del peticionante aportar elementos suficientes y concretos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre los fundamentos de la pretensión cautelar y la necesaria protección inmediata o restablecimiento inmediato del derecho constitucional invocado, y en ese sentido, se observa en el presente caso que riela de los folio 6 al 14 del expediente judicial, lo siguiente: copias certificadas del escrito libelar contentivo de la acción propuesta y adjunto a ello la resolución N° 378 de fecha 6 de septiembre de 2017, mediante la cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía 4 Nacional Contra la Corrupción, que desempeñaba desde el 12 de junio de 2017. Ahora bien, a criterio de este Órgano Sentenciador no resultan suficientes para proveer en torno a la protección cautelar reclamada, dado que no se desprende en esta etapa del proceso, que la actuación de la Administración materializada a través del acto de remoción y retiro impugnado, haya violentado el derecho constitucional invocado por el actor, que sea de imposible reparación por una posible sentencia definitiva dictada a su favor al finalizar la sustanciación del proceso judicial correspondientes.
Siendo ello así, y tomando en consideración que la parte recurrente no aportó medio de prueba suficiente ni elemento de convicción que permita a esta Alzada presumir prima facie, la existencia del buen derecho así como la irreparabilidad que le pudiere ocasionar la decisión definitiva, este Órgano Jurisdiccional considera que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuó conforme derecho al declarar improcedente el amparo cautelar solicitado; en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 22 de noviembre de 2017. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 22 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ MERENTES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 191.033, actuando en su propio nombre y representación contra el MINISTERIO PÚBLICO.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________ (___) días del mes de _________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

EXP. AP42-O-2018-000005
EAGC/14
En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2018-___________.
EL Secretario Accidental.