TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000260
En fecha 3 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 226/2015 de fecha 12 de febrero del mismo año, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Táchira, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial con solicitud de medida cautelar, incoado por el ciudadano DIEGO GRAJALES LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.784.338, asistido por el abogado Gastón Gilberto Santander Casique, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.442, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN CIVIL DEL ESTADO TÁCHIRA.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 5 de febrero de 2015, mediante el cual el referido Tribunal Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de enero del mismo año, por la abogada Dolly Astrid Osorio Colmenares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 159.846, actuando como apoderada judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada el 7 de enero de 2015, por el Juzgado a quo, que declaró sin lugar la querella funcionarial deducida.
En fecha 4 de marzo de 2015, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se concedieron nueve (9) días continuos como término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de marzo de 2015, el abogado Jackson José Rojas Vásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 158.666, actuando como apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de abril de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual, venció el 14 de abril de ese mismo año.
El 14 de abril de 2015, el abogado Antonio José Fermín García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.561, actuando como apoderado judicial del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 27 de abril de 2015, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y por cuanto se evidencia que el abogado Antonio José Fermín García, ya identificado, actuando como apoderado judicial del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en fecha 14 de abril de 2015, del cual se evidenció la promoción de pruebas en esta causa; este Órgano Jurisdiccional declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas.
El 4 de mayo de 2015, por cuanto la parte querellada promovió la prueba documental en el presente expediente, se evidencia que presentó la copia simple del expediente administrativo correspondiente al ciudadano recurrente; dicha documental, no fue impugnada por la contraparte; asimismo, este Órgano Jurisdiccional observó que la misma guardaba relación con los hechos debatidos en autos; en consecuencia, la admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
El 7 de mayo de 2015, se pasó el expediente al Juez ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 26 de noviembre de 2015 y 31 de mayo de 2016, el abogado Jackson José Rojas Vásquez, actuando como apoderado judicial de la parte querellante, consignó diligencias mediante las cuales alegó que se acordara de manera urgente “una medida que proteja a su defendido” y ratificó lo expuesto anteriormente, solicitando se diera celeridad al proceso dejando sin efectos el procedimiento de destitución, respectivamente.
El 7 de junio de 2016, se dejó constancia de que por cuanto en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba; asimismo, se reasignó la ponencia al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO.
Realizado el estudio de las actas procesales, la Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 27 de mayo de 2015, el ciudadano Diego Grajales López, asistido por el abogado Gastón Gilberto Santander Casique, ya identificados, presentó ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del estado Táchira, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial con solicitud de medida cautelar, deducido contra el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira, con fundamento en las siguientes precisiones de hecho y de derecho:
Señaló, que impugnaba la “…Resolución Número 073/2013 de fecha 02 de octubre de 2013 dictada por el (...) Director del Instituto Autónomo de Protección Civil Táchira (...) notificada en fecha 03/10/2013 (...) y la Notificación (...) signada con el número PC-RH-1641 de fecha 02 de octubre de 2013 y recibida (...) en fecha 03 de octubre de 2013…”.
Indicó, que “…la pernocta nocturna (sic) de los médicos (...) se había flexibilizado en la gestión anterior a tal punto que algunos médicos fueron exonerados por motivos justificados de cumplir con la misma, situación que en primera instancia recibió el visto bueno de la actual directiva institucional (...) [apuntó que] se generaron inconvenientes en lo que se refiere a los esquemas de guardia, carga laboral, reivindicaciones laborales, profesionalización entre otros…”. [Corchetes de esta Corte].
Reseñó que “…la División de Recursos Humanos en una clara violación al debido proceso incorporó al expediente de manera sorpresiva, lo que se puede llamar una prueba preconstituida en la cual la (...) Jefa Encargada de Seguridad y Salud Laboral (...) ordenó hacer una inspección ocular al área establecida para el descanso y pernocta de los médicos…”.
Estimó, que “…con una decisión tan desproporcionada al abrir en [su] contra un procedimiento de destitución, se está atentando no solo contra [su] derecho al trabajo (...) es imprescindible tomar el carácter gradual (...) que requiere todo sistema sancionatorio (...) dentro de la naturaleza de las sanciones de carácter administrativo (...) la Administración tiene que tomar el cuenta el PRINCIPIO DE PROPROCIONALIDAD…”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció, en ese mismo sentido, que solicitó copias certificadas del expediente sancionatorio que se le tramitaba y que solo le entregaron copias simples; pues, la certificación era de carácter general y estaba mal hecha; siendo que además hubo retardo perjudicial en la expedición de esas copias; manifestó, de la misma manera, que el Órgano administrativo manipuló los lapsos correspondientes a la defensa del accionante, siendo que obstaculizó la consignación del escrito de promoción de pruebas del actor.
Refirió, que el Órgano disciplinario consignó “…pruebas pre constituidas, documentos y escritos que no se habían dilucidado ni expuesto en el escrito de formulación de cargos, impidiendo el control de la prueba y a su vez, se trataba de elementos que [le] sorprendían y que ya era imposible (...) rechazar por cuanto ya el acto de descargos se había cumplido”. [Corchetes de esta Corte].
Delató, que intempestivamente el Órgano sustanciador permitió que la Administración consignara copias simples de algunos documentos lo cual violentaba sus derechos constitucionales; que, de la misma manera, promovieron siete (7) testigos, los cuales eran trabajadores de la institución, sin referir su pertinencia ni su objeto; lo cual a su parecer violentaba sus derechos. Expuso que se le violentó el derecho al debido proceso y a la defensa, pues, la Administración no cumplió de manera cabal con el procedimiento legalmente establecido, ya que fueron soslayadas las garantías de defensa que prevé.
Reiteró, que se efectuó una abreviación de los lapsos procedimentales al impedir la Administración el acceso al expediente; al no entregar idóneamente las copias certificadas; al haber tramitado el procedimiento en su ausencia cuando se encontraba de permiso para salir del país; al entorpecer la consignación del escrito de pruebas.
Manifestó, que el acto administrativo no le fue dirigido a él; por cuanto, solo se le hizo entrega de una Resolución; que además, la Administración Pública no se pronunció sobre todos los alegatos y pruebas que contiene el expediente administrativo indicando que “…solo toma los testimonios de los ciudadanos Miguel Calles y Nelson Medina (...) sin tan siquiera mencionar que [sus] abogados hicieron efectivo el derecho a formular preguntas a cada testigo y que las respuestas le dan soporte al alegato que se planteó en [su] defensa en el escrito de descargos (...) en lo que se refiere a la falla de los sistemas de comunicación, específicamente vía radio, razón por la cual falló la comunicación el día que argumentaron (...) que (...) no había atendido al llamado de emergencia que [le] hicieron las ambulancias A-34, A-35 y A-22 (...) la declaración de los testigos, que fueron contestes al responder y afianzar [su] responsabilidad, profesionalismo y entrega al cumplimiento de [sus] deberes (...) tampoco se tomó en cuenta el testimonio del Médico Ciro Álvarez Toro (...) quien para el momento (...) manifestó tener 16 años y 11 meses laborando dentro del Instituto Autónomo de Protección Civil Táchira…”. [Corchetes de esta Corte].
Ponderó, que “…con relación a las supuestas faltas con respecto a lo alegado por la Administración al aseverar un incumplimiento de las guardias de cuerpo presente y, aunado a ello, afirmar igualmente el hecho de no haber atendido a llamados de emergencia que hicieran las unidades de ambulancia, plasmadas de manera irresponsable en el libro de novedades, es obvio que las faltas indicadas por la Administración y que se [le] imputan, NO OCURRIERON NUNCA…”. [Corchetes de esta Corte].
Explanó, que “…a fecha de dictarse el acto de destitución ciertamente [se] encontraba de permiso (...) durante la vigencia del permiso permanece incólume la relación funcionarial teniéndose al funcionario como activo (...) se denuncia que el acto administrativo recurrido está afectado de ilegalidad por encontrarse viciado en la causa o motivo específicamente por Falso Supuesto de Hecho, cuestión que produce su nulidad radical por ser de ilegal ejecución de acuerdo al artículo 19 (numeral 3) de la LOPA (sic), al pretender orientar una destitución en la falta de probidad, por supuestamente, no pernotar (sic) en la institución o por no atender, supuestamente, el llamado de radio, como actos de irresponsabilidad en el ejercicio de [su] función como médico…”. [Corchetes de esta Corte].
Observó, que existían “…en la motivación para decidir, enviado por la Consultoría Jurídica, ciertas inconsistencias con relación al caso en concreto y algunos detalles de carácter técnico en la trascripción, que [le] hicieron inferir que la misma fue trasladada a través de la técnica de copiar y pegar….”. [Corchetes de esta Corte].
Reiteró, que “…hay un vicio de Nulidad Absoluta en la decisión del expediente administrativo, por cuanto el análisis y la interpretación plagiada por la consultora jurídica, no obedecen al razonamiento y la exégesis de quien da la motivación al Director (...) se trata de haber faltado a la orden de cumplir [sus] guardias de cuerpo presente en la central de la Institución y cuando por la falta de probidad no atendí[ó], según ellos, al llamado que realizó el centro de control (según lo establecido como argumentos de hecho en la destitución por situaciones que realmente no ocurrieron), y que la Consultora Jurídica aplicó su análisis e interpretación a un caso que hace referencia a un Forjamiento de un Título de Bachiller…”. [Corchetes de esta Corte].
Peticionó, que “…Se ordene al INSTITUTO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN CIVIL TÁCHIRA, organismo dependiente de la Gobernación del Estado Táchira, [su] reincorporación al cargo [desempeñado] así como el pago de los salarios dejados de percibir desde [su] ilegal separación del cargo hasta [su] definitiva reincorporación, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como los beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva de servicio…”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó, que “…se dicte medida cautelar consistente en la Suspensión de los Efectos Jurídicos del Acto Administrativo contenido en (...) la Resolución número 072/2013 de fecha 02/10/2013, dictada por el (...) Director del Instituto Autónomo de Protección Civil Táchira, y la Notificación signada con el número PC-RH-1641 de fecha 02 de octubre de 2013 y recibida (...) en fecha 03 de octubre de 2013…”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 7 de enero de 2015, el Juzgado a quo dictó sentencia mediante la cual concluyó lo siguiente:
“Haciendo un resumen de los alegatos (...) estos se circunscriben en indicar que el Acto Administrativo objeto de revisión es violatorio al derecho a la defensa y debido proceso por cuanto (...) 1.- Le fue notificado el procedimiento de destitución el mismo día en que se el ente querellado le otorga permiso para ausentarse del país (...) 2.- No tuvo acceso al expediente donde se sustanció el acto recurrido (...) 3.- Existen pruebas pre constituidas (...) De lo escrito supra en primer lugar se puede afirmar contrario a lo sostenido por la parte recurrente, el acto en estudio no se encuentra afectado por falso supuesto de hecho, pues se desprende a todas luces la obligación del Dr. Diego Grajales de pernoctar en la sede de INAPROCET, tal como se desprende de sus funciones y de los memorandos de fechas 6 de mayo de 3013 y 16 de julio de 2013, los cuales reposan en los folios 141 y 142 del expediente, en consecuencia debe éste Juzgador confirmar el contenido del acto de fecha 2 de octubre de 2013 emanado del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira que destituyó del cargo al hoy recurrente. Así se decide. En virtud de la afirmación realizada supra este Tribunal debe declarar Sin Lugar la presente querella funcionarial. Así se decide (...) este Tribunal Superior estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Sin Lugar, la querella interpuesta por el ciudadano Gastón Gilberto Santander Casique (...) actuando en nombre y representación del ciudadano Diego Grajales López (...) contra el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira. En consecuencia (...) Primero: Se Confirma el acto de fecha 2 de octubre de 2013 emanado del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira que destituyó del cargo al hoy recurrente…”. (Resaltado y subrayado agregados).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 30 de marzo de 2015, el abogado Jackson José Rojas Vásquez, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación con apoyo en los fundamentos de hecho y derecho siguientes:
Refirió, que “…al incorporar un acto procesal no previsto en la ley, el acto administrativo es absolutamente nulo por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
Señaló, que “…el Juez comete un error de apreciación, ya que el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se refiere es al contenido de todo acto administrativo, según se desprende de la lectura, es el (sic) artículo 19 numeral 4, es decir al incorporar un acto procesal no previsto en la Ley, el acto administrativo es absolutamente nulo por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (...) el sentenciador luego de establecer que efectivamente la administración incorporó un acto procesal no previsto en la Ley (promover pruebas) y que de permitirse el mismo la Administración sería juez y parte…”.
Reseñó, que “…esta Corte podrá concluir sin mayor atisbo que el fallo recurrido adolece de una evidente contradicción en los motivos entre sí y entre estos y la dispositiva, en razón de ello en conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida…”.
Refirió, que “En la sentencia el Juez recurrido (sic) incurrió en el Vicio Grave del SILENCIO ABSOLUTO DE PRUEBAS (...) ni siquiera realizó un análisis exhaustivo del material probatorio (...) no analizó las Pruebas aportadas por el querellante (...) no las nombró y mucho menos la valoró (...) en especial tenemos que referirnos a LAS PRUEBAS TESTIMONIALES: El Tribunal admitió las testimoniales de dos testigos por cada una de las partes, y rindieron declaraciones solo tres de ellos a saber: EL MÉDICO CIRO ÁLVAREZ TORO, con 17 años de servicio en INAPROCET; El Auxiliar Médico NELSON MEDINA LA CRUZ con once (11) años de servicio en INAPROCET y el Jefe de servicio RICHARD ALBERTO SÁNCHEZ con veintiún (21) años de servicio en INAPROCET (...) una vez examinados como fueron contestes los testigos (...) con estas declaraciones se desvirtúa la falta de probidad alegada por INAPROCET…”.
Añadió, que “…la Administración jamás pudo probar que hubo Falta de Probidad e incumplimiento (...) ni en vía administrativa ni en el desarrollo de este juicio y de haber analizado las pruebas y darle valor probatorio el resultado de la sentencia hubiese sido otro”.
Reiteró que “…en el acto administrativo, la Administración Pública no se pronuncia sobre todas las cuestiones -alegatos y pruebas- que contiene el expediente administrativo, y de igual forma no se aprecia un análisis de los hechos alegados (...) se omite el pronunciamiento de las pruebas aportadas en [su] defensa...”.
Expuso, que la “…violación de los Derechos a la Defensa y al Debido Proceso establecidos en los artículos 49 constitucional y 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la Administración no cumplió de manera cabal con el procedimiento legalmente establecido (...) Es necesario destacar que las consideraciones de la consultoría jurídica (...) en el informe presentado para la destitución [del accionante] no obedecen a un análisis o interpretación propia [de la Consultoría Jurídica] (...) con respecto al caso de marras, sino que corresponden a los fundamentos para decidir del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón (caso Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT Solicitud de Revisión de sentencia Nº 2.184 del 3/07/2006 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), es decir de un caso concreto totalmente distinto a los hechos y el derecho en el procedimiento administrativo, en el cual la situación era completamente incomparable al caso de marras y que por tal motivo constituye un plagio y una falta de respeto a los abogados actuantes en el proceso administrativo y a la deslealtad a la justicia (...) sobre lo cual el Juez Superior ni siquiera revisó el plagio cometido en sede administrativa…”. (Resaltado y subrayado agregados).
En cuanto al vicio de desproporcionalidad de la decisión administrativa la parte denunciante señaló, que el acto administrativo no se pronunció sobre él; pues, no aprecia “un análisis de las pruebas aportadas” y se omitió pronunciamiento sobre ellas.
Indicó, que “El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además, ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador (...) con relación a las supuestas faltas con respecto a lo alegado por la Administración al aseverar un incumplimiento de las guardias de cuerpo presente y aunado a ello, afirmar igualmente el hecho de no haber atendido a llamados de emergencia que hicieran las unidades de ambulancia, plasmada de manera irresponsable el libro de novedades (...) es obvio que las faltas indicadas por la Administración y que se le imputan a mi representado NO OCURRIERON NUNCA ”.
IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 3 de marzo de 2015, el abogado Antonio José Fermín García, ya identificado, actuando como apoderado judicial del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira, presentó ante esta Corte, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Expuso, que “…en el análisis de la argumentación del juez de la causa se expresa claramente que a pesar de que la administración incurrió en un error al promover pruebas, las mismas en sí mismo consideradas no afectaron totalmente al proceso…”.
Aseguró, que “…tampoco puede existir la ausencia total y absoluta del procedimiento por cuanto (...) se consigna un expediente administrativo (...) en los cuales se evidencia que sí hubo procedimiento administrativo disciplinario de destitución y que se cumplieron las etapas del mismo, garantizándole el debido proceso y el derecho a la defensa…”.
Recalcó, que “…el funcionario no demostró (...) con elementos de convicción fehacientes que asistió a sus guardias y que además atendió el llamado a las emergencias atendidas in situ por protección civil, es por ello que existen las causales de destitución antes señaladas y por tanto (...) solicito se declaren con lugar los argumentos esgrimidos…”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la Competencia:
Al respecto, observa esta Corte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por lo que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento de la apelación interpuesta, pasa esta Instancia Jurisdiccional a examinar el fondo del presente asunto; para lo cual, realiza las siguientes consideraciones:
De la fundamentación de la apelación:
Denunció la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia apelada incurrió en el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos; igualmente, delató la comisión del vicio de violación del debido proceso al aceptar en sede administrativa la incorporación de una prueba promovida por la Administración y no declarar la nulidad absoluta del procedimiento sancionatorio que se le instruyó al querellante; asimismo, delató el desconocimiento por la sentencia apelada de las pruebas promovidas; esto es, las pruebas servidas por la parte querellante, indicando al respecto, que la prueba testimonial no fue evaluada de acuerdo con la ley; específicamente, las testimoniales del Médico Ciro Álvarez Toro; del Auxiliar Médico Nelson Medina La Cruz y del Jefe de Servicio Richard Alberto Sánchez; que de la misma manera, no observó que las pruebas que cursan en el expediente administrativo indican la avería del sistema de comunicaciones y que la valía profesional del Médico recurrente es indiscutible, por así desprenderse de los autos.
En relación al vicio de incongruencia negativa, reiteró lo denunciado en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, alegando que el Juzgado a quo no se pronunció sobre el desconocimiento por parte de la Administración del debido proceso; violación al principio de globalidad de la decisión administrativa, al no pronunciarse sobre las pruebas aportadas en su defensa; delató asimismo, “la violación a los Límites a la Discrecionalidad de la Administración establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”; violación al principio de proporcionalidad y que el querellante no incurrió de ninguna manera en el incumplimiento de las Guardias de Cuerpo Presente y que, asimismo, nunca desatendió los llamados de las unidades de ambulancia.
Establecido lo anterior, esta Corte entra a analizar los vicios denunciados en el escrito de fundamentación de la apelación, iniciando la argumentación por el vicio de desproporcionalidad, con base en las siguientes consideraciones:
.-Violación al principio de proporcionalidad:
Al respecto, denunció en el escrito de fundamentación de la apelación la parte recurrente, que “El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además, ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador (...) con relación a las supuestas faltas con respecto a lo alegado por la Administración al aseverar un incumplimiento de las guardias de cuerpo presente y aunado a ello, afirmar igualmente el hecho de no haber atendido a llamados de emergencia que hicieran las unidades de ambulancia, plasmada de manera irresponsable el libro de novedades (...) es obvio que las faltas indicadas por la Administración y que se le imputan a mi representado NO OCURRIERON NUNCA…”.
En ese sentido, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
De la cita practicada, entiende esta Instancia Jurisdiccional que la medida, disciplinaria en este caso, aplicada debe mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma.
Siendo las cosas así, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar, que el principio de proporcionalidad o de racionalidad, es inherente al Estado de Derecho de las democracias reguladas por el derecho administrativo, que propende a la consecución del imperio de la racionalidad y la equidad en las relaciones que dimana el Estado o la Administración Pública a la sociedad.
Asimismo, la proporcionalidad debida entre el supuesto contemplado en la norma y la sanción aplicada, obedece a un principio contenido en el señalado artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida congruencia entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.666 de fecha 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A., estableció, que:
“...con relación a la denuncia de falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, la Sala observa que la aplicación, en materia sancionatoria, del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece el principio de proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, determina que cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada (...) cabe destacar que la proporcionalidad necesaria para la aplicación de la sanción, se refiere a la relación existente entre la gravedad de la falta y el monto de la multa aplicada…”. (Resaltado y subrayado agregados).
De la sentencia parcialmente trascrita, se deriva que la sanción aplicada debe tener como fundamento una relación normada de congruencia con la situación fáctica acaecida; siendo, que a mayor gravedad de la falta correspondería la sanción más dura; ahora bien, como se estableció en el acto de destitución, la sanción que se le aplicó al recurrente proviene de un tipo normativo, específicamente los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concatenación con los numerales 1 y 3 del artículo 33 eiusdem.
Examinado lo anterior, considera prudente este Órgano Jurisdiccional determinar cuáles faltas fueron cometidas por el médico Diego Grajales López y si tales desafueros efectivamente son sancionados por el acto recurrido proporcionalmente.
En función de lo antes dicho, esta Corte considera pertinente la trascripción del acto destitutorio; siendo, que mediante Resolución Nº 073/2013 de fecha 2 de octubre de 2013, el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira, destituyó al ciudadano Diego Grajales López, del cargo de médico adscrito a la División de Servicios Médicos del mencionado Instituto, con fundamento en las siguientes razones:
“CONSIDERANDO
Que en fecha catorce (14) de Agosto de 2013, la División de Recursos Humanos realiza auto de apertura de averiguación administrativa disciplinaria, en contra del funcionario público DIEGO GRAJALES LÓPEZ (...) quien es empleado fijo de este Instituto Autónomo de Protección Civil. Dicho procedimiento consta en auto de apertura que riela en el folio treinta (30) del Expediente Administrativo (...).
CONSIDERANDO
Que en fecha Dieciséis (16) de Agosto de 2013, fue informado mediante notificación practicada personalmente al ciudadano DIEGO GRAJALES LÓPEZ (...) todo ello de acuerdo a lo establecido en el Artículo 89, numeral 3 de la ley del Estatuto de la Función Pública, garantizándole el derecho a la defensa contemplado en el Artículo 49º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que en fecha veintitrés (23) de Agosto de 2013, fue realizado el acto de formulación de cargos, en contra del funcionario DIEGO GRAJALES LÓPEZ (...) determinándose que existe mérito suficiente para formular cargos, por encontrarse incurso en la causal contenida en el Artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual reza: Serán causales de destitución (...) 4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal (...) 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. Igualmente faltó a las obligaciones establecidas en el ‘artículo 33: Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a (...) 1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida (...). 3. Cumplir con el horario de trabajo establecido’. El escrito de formulación de cargo consta en el expediente disciplinario (...).
RESUELVE
(...) Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este despacho considera procedente la DESTITUCIÓN del ciudadano funcionario DIEGO GRAJALES LÓPEZ...”.
Ello así, la base legal sobre la cual se fundamentó el acto de destitución está contenida como se refirió en los numerales 4 y 6 del artículo 86, así como los numerales 1 y 3 del artículo 33, todos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen que:
“Artículo 33.- Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a (...) 1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida (...) 3. Cumplir con el horario de trabajo establecido.
Artículo 86.- Serán causales de destitución (...) 4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal (...) 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.

De la anterior cita se constata, que el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública exige al funcionario prestar el servicio personalmente con la eficiencia requerida y cumplir con el horario de trabajo establecido; igualmente, el artículo 86 instituye como faltas la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público y la falta de probidad, como causales de destitución.
Siendo ello así, esta Corte estima oportuno revisar cuáles fueron los hechos que se le atribuyeron al médico Grajales López que condujeron al Órgano administrativo a la aplicación de su destitución.
Al respecto de los hechos que se le atribuyeron y que fundamentaron la decisión de destitución, la sentencia apelada estableció lo siguiente:
“…se desprende con absoluta claridad que el querellante no pernoctó en la sede de INAPROCET en sus días de guardia, tal como consta en (...) 1.- Libros de Novedades (...) 2.- En los propios alegatos del querellante, donde sostuvo que fue imposible comunicarse con él porque los radios no tenían pilas, que no pernoctó en la sede porque las condiciones del cuarto de médicos no se lo permitieron (Folio 143) (...) 3.- De los memorandos que reposan en los Folios 141 y 142 del expediente (...) 4.- De las exposiciones del querellante en las audiencias celebradas (...) De modo que en este punto se puede asegurar que no es un hecho controvertido que el hoy querellante no pernoctó en reiteradas ocasiones en la sede INAPROCET, lo cual estaba obligado como bien lo indica el manual descriptivo del cargo aportado por el Instituto Querellado, lo cual se refuerza con los siguientes hechos (...) 1.- De las copias certificadas de los Libros de Novedades, aportada por INAPROCET en fase de pruebas, se puede leer (...) 1.1.- Que en fecha 4 de julio de 2013, el querellante se hace presente a recibir su guardia a las 0:00 horas y se retiró a las 00:07 minutos (...) 1.2.- El 13 de julio de 2013, el centro de Control 171, informa que el médico de guardia no respondió al llamado de las Ambulancias (...) 1.3.- En fecha 23 de julio de 2013, no existe registro que haya asistido a su guardia presencial (...) 2. El mismo querellante ha indicado que le era imposible cumplir con la pernocta en la sede del Instituto reclamado, por cuanto el cuarto de médicos se encontraba en condiciones no optimas, muchas veces ocupados por terceros e inclusive por damnificados, y que en otras oportunidades se presentaron fallas en los equipos de comunicación por falta de baterías, considerando que debió aplicársele una sanción menos grave…”.

De lo antes anotado se observa, que la sentencia recurrida se fundamentó para desestimar la querella en que el 4 de julio de 2013, el querellante se hace presente a recibir su guardia a las 0:00 horas y se retiró a las 00:07 minutos; el 13 de julio de 2013, el Centro de Control 171, informa que el médico de guardia no respondió al llamado de las ambulancias; que en fecha 23 de julio de 2013, no existe registro de que el médico Grajales López haya asistido a su guardia presencial.
Ahora bien, de las copias certificadas del Libro de Novedades, folios 51 al 58 del expediente disciplinario, aportadas por el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira en fase de pruebas, se puede leer que en fecha 4 de julio de 2013, el querellante se presentó a recibir su guardia a las 0:00 horas y se retiró a las 00:07 minutos, folio 52; el 13 de julio de 2013, el Centro de Control 171, informó que el médico de guardia no respondió al llamado de las ambulancias; en fecha 23 de julio de 2013, folio 58; asimismo, no existe registro de asistencia a su guardia presencial.
Siendo que, al respecto, el querellante indicó que le era imposible cumplir con la pernocta en la sede del Instituto; por cuanto, el Cuarto de Médicos se encontraba en condiciones no óptimas, muchas veces ocupados por terceros e inclusive por damnificados, y que en otras oportunidades se presentaron fallas en los equipos de comunicación por falta de baterías.
De lo anterior, registrado asimismo por la sentencia apelada, se observa una manifiesta negligencia en el cumplimiento en las funciones inherentes al cargo por parte del médico Diego Grajales López.
Ahora bien, estima este Órgano Jurisdiccional que los hechos irregulares atribuidos al médico Diego Grajales López, encuentran su corrección preliminar en la vía de la amonestación instituida en el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en sus cardinales 1 y 5 establece, que:
“Artículo 83.- Serán causales de amonestación escrita (...) 1.- Negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo (...) 5.- inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos…”.

De la cita efectuada, se asume que la amonestación va dirigida a corregir falencias en la prestación de servicio del funcionario público.
Ahora bien, de todo lo anterior no puede más esta Corte que resaltar que efectivamente los hechos irregulares atribuidos al médico Diego Grajales López debieron ser advertidos preliminarmente mediante el uso del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativo a la amonestación.
Al respecto de la nulidad del acto, por incurrir este en el vicio de desproporcionalidad, esta Corte mediante decisión Nº 2011-1372 de fecha 6 de octubre de 2011, caso: Julián Coromoto Torrealba Durán, estableció, que:
“…del análisis de la normativa aplicable al presente caso, esta Corte considera que no se evidencia una proporcionalidad entre los hechos acontecidos y la sanción aplicada (...) De esta forma determinado como ha sido la desproporcionalidad de la sanción impuesta, debe esta Corte declarar nulo el procedimiento disciplinario de destitución así como el acto de destitución impuesto al querellante, ordenándose en consecuencia la reincorporación del ciudadano Julián Coromoto Torrealba Durán al cargo de Bombero Jefe I, cargo que venía ocupando en el Destacamento Nº 4 de los Bomberos Aeronáuticos adscritos al Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación…”. (Resaltado y subrayado agregados).
De la cita anterior, estima esta Corte oportuno precisar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con base en la desproporcionalidad del acto impugnado revocó el procedimiento administrativo y anuló el acto atacado, debiendo en consecuencia revocar el fallo apelado.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al amparo del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos pondera que la sanción aplicada al querellante resulta desproporcionada; debiendo haberse aplicado la sanción de amonestación y no la destitución, tal como precedentemente se determinó; razón por la cual, debe declararse NULO el acto administrativo impugnado. Así se establece.
Ahora bien, establecido lo anterior, evidencia esta Corte que el Juzgado de instancia en la sentencia objeto de apelación no observó tal circunstancia, es decir, no observó que la Administración aplicó una disposición legal de la cual no era acreedor el querellante; es decir, la destitución; razón por la cual, concluye esta Corte en que dicha sentencia se encuentra incursa en el vicio de suposición falsa que se configura cuando “…el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente...”.
Siendo ello así, es por ello que esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se REVOCA la sentencia apelada dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Táchira. Así se decide.
Ahora bien, conociendo sobre el fondo del asunto y determinada como fue la violación al principio de proporcionalidad por parte de la administración, ORDENA esta Alzada la reincorporación al cargo ejercido por el médico Diego Grajales López, o a otro de similares características, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir entre las fechas 4 del mismo mes y año y la fecha de la efectiva reincorporación al cargo; para lo cual, a tenor del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria al fallo mediante el nombramiento de un solo experto, el cual será pagado de forma igualitaria por ambas partes. Así se decide.
Ello así, revocada la sentencia apelada estima este Órgano Jurisdiccional innecesario el examen de los demás vicios formulados en la fundamentación de la apelación. Así se establece.
VI
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el 15 de enero de 2015, por la abogada Dolly Astrid Osorio Colmenares, actuando como apoderada judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Táchira, el 7 del mismo mes y año, en el juicio incoado por el ciudadano DIEGO GRAJALES LÓPEZ, asistido por el abogado Gastón Gilberto Santander Cacique, ya identificados, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN CIVIL DEL ESTADO TÁCHIRA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- CON LUGAR la querella deducida.
4.1.- Se ANULA el acto administrativo de destitución Nº 073/2013 de fecha 2 de octubre de 2013, emanado por el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira.
4.2.- Se ORDENA la reincorporación al cargo ejercido por el querellante o a otro de semejantes características, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 4 de octubre de 2013, fecha posterior a la notificación del acto sancionador, y la fecha de la efectiva reincorporación al cargo.
4.3.- Se ORDENA una experticia complementaria al fallo por un solo experto, la cual será pagada por ambas partes de forma igualitaria.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ ( ) días del mes de ____________de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. N° AP42-R-2015-000260
EAGC/10
En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) ____________ de la______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2018-__________.
El Secretario.