JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000364 En fecha 26 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 15-0448 de fecha 18 de marzo de 2015, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROY ANDRÉS CHACÓN SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 10.383.774, asistido por los abogados Pedro Celestino Ramírez y Raúl Montefusco, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 83.917 y 83.910, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el juzgado A quo en fecha 18 de marzo de 2015, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 9 de marzo del mismo año, por el abogado Pedro Celestino Ramírez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Roy Andrés Chacón Salazar, contra la decisión dictada en fecha 9 de marzo de 2015 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 31 de marzo de 2015, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación; asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. En fecha 15 de abril de 2015, el abogado Pedro Celestino Ramírez, antes identificado, actuando como apoderado judicial de la parte accionante, consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 7 de mayo de 2015, el abogado Fernando Marín Mosquera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.068, actuando como apoderado judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 11 de mayo de 2015, una vez verificado el vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente y en fecha 26 de mayo de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fechas 2 de diciembre de 2015, 3 de febrero, 23 de mayo y 6 de octubre de 2016; 12 de enero y 18 de abril de 2017, se recibió del abogado Pedro Celestino Ramírez, antes identificado, actuando como apoderado actor, sendas diligencias mediante las cuales solicitó pronunciamiento sobre la presente causa. El 31 de mayo de 2016, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de que en fecha 10 de mayo del mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación de los abogados ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva; la cual, quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se reasignó la ponencia al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 22 de septiembre de 2014, el ciudadano Roy Andrés Chacón Salazar, asistido por los abogados Pedro Celestino Ramírez y Raúl Montefusco, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Providencia Administrativa Nº 012/2014 de fecha 4 de agosto de 2014, dictada por el Director del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se declaró procedente la aplicación de la sanción de destitución del cargo que ejercía como Supervisor Agregado adscrito a la Policía del Municipio Libertador, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Expuso que ingresó al Instituto querellado “…según Participación de Nombramiento N° INSETRA/PRES/249-0596, de fecha 8 de mayo de 1996, con el cargo de Oficial II (…) [ejerciendo la función policial por] más de dieciocho años ininterrumpidos en los cuales [alcanzó] la jerarquía de Supervisor Agregado”. (Corchetes de esta Corte). Narró que en fecha “…11 de abril de 2012...”, encontrándose de servicio, mientras conducía una motocicleta de la Institución querellada por la Autopista “Francisco Fajardo”, colisionó con otra motocicleta, provocando la caída de ambos conductores al pavimento y un intercambio verbal; una vez levantado del suelo, el sujeto alegó de forma hostil ser escolta de un alto funcionario militar y frente a esta actitud, uno de los funcionarios que lo acompañaban en la comisión, le retuvo preventivamente el arma de fuego que portaba y le indicó que debía retirarla en la Sede de la Policía, por cuanto la misma estaba debidamente autorizada. Debido a ese incidente, en fecha 13 de abril de 2012 el “…Director encargado de la Oficina de Control de Actuación Policial del INSETRA (sic) ordenó el inicio de un procedimiento disciplinario identificado con el N° PD-070/12, del cual [fue] notificado (…) [en fecha] 5 de octubre de 2012 (…) [y en fecha] 13 de agosto de 2014 (…) [fue] notificado de la decisión (…) [dictada por el] Director de Policía del INSETRA…”, referida a la imposición de la sanción de destitución del instituto por haberse encontrado responsable de la comisión de las faltas contenidas en los numerales 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Corchetes de esta Corte). Precisó, que “…los hechos constitutivos de la presunta falta disciplinaria ocurrieron el 11 de abril de 2012, siendo iniciado el procedimiento sancionatorio el 13 de abril de 2012, es decir, dos (2) días después del evento, por lo que bajo este supuesto no sería posible alargar la prescripción, pues según el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la prescripción se materializa pasados ocho (8) meses sin que la autoridad administrativa correspondiente inicie el procedimiento luego de haber tenido conocimiento de la falta (...) [sin embargo] al tratarse la prescripción de una institución susceptible de interrumpirse y reiniciarse de nuevo, consider[a] que en el presente caso, el derecho de acción que correspondía a la administración para imponer[le] la sanción por la presunta falta cometida se encontraba evidentemente prescripto (sic) para el momento en que fue dictada la Providencia Administrativa Nº 012/2014 del 4 de agosto de 2014, en razón de que el procedimiento sancionatorio estuvo paralizado desde el 12 de abril de 2013 (...) hasta el 4 de agosto de 2014 en que se emitió el acto administrativo definitivo que resolvió el procedimiento…”. (Corchetes de esta Corte). Por lo que alegó, que al no evidenciarse ningún acto de procedimiento que interrumpiera dicha prescripción al haber transcurrido un lapso superior al de ocho (8) meses establecido en la norma, la falta cometida se encontraba prescrita. Denunció una serie de vicios que a su decir, afectaban de nulidad absoluta al procedimiento disciplinario llevado a cabo; tales como, defectos en la notificación; violación a la tutela judicial efectiva; al debido proceso; derecho a la defensa y la confianza legítima; violación al principio de legalidad y transgresión a los principios de la formalidad y unidad del expediente descritos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; vicios en la conformación del Consejo Disciplinario; violación al principio de objetividad e imparcialidad procesal; imposición imprecisa de cargos; determinación anticipada de responsabilidad; inmotivación del acto administrativo; abuso de poder y falso supuesto; inobservancia del procedimiento legalmente establecido e incompetencia en razón de que la decisión impuesta no fue tomada por la máxima autoridad del organismo. Finalmente solicitó, indemnización por concepto de daño moral y asimismo solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo, que se le restituyera en el cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir, bono de fin de año, alimentación, así como cualquier otro concepto adeudado contado desde su separación del cargo; reclamando la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00) por concepto de daño moral. II DEL FALLO APELADO En fecha 9 de marzo de 2015, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, luego de hacer una serie de consideraciones de hecho y de derecho dictó sentencia declarando: “…SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROY ANDRÉS CHACÓN SALAZAR, portador de la cédula de identidad Nro. 10.383.774, debidamente asistido por los abogados PEDRO CELESTINO RAMÍREZ y RAUL MONTEFUSCO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.917 y 83.910, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR (INSETRA)…”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 15 de abril de 2015, el abogado Pedro Celestino Ramírez, ya identificado, presentó escrito de fundamentación a la apelación refiriendo lo siguiente: Narró que luego del incidente relacionado con la colisión entre las dos (2) motocicletas conducidas por Roy Andrés Chacón Salazar y otro ciudadano, ocurrido en fecha 11 de abril de 2012, el Director Encargado de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital (INSETRA), ordenó en fecha 13 de abril de 2012, el inicio de un procedimiento disciplinario en contra del Supervisor Jefe Juan Becerra y “…otros por identificar…”, señalando que “…el día 11 de abril de 2012, a las 1:45 horas de la tarde, momentos en que el ciudadano GÓMEZ ROJAS HENRRY JOSÉ (…) se trasladaba en su moto particular fue envestido (sic) y empujado por un presunto funcionario de esta institución cayendo aparatosamente en la calzada, el Superior Jefe Juan Becerra al ver que se encontraba lesionado en el suelo, le quitó un arma de fuego de uso personal…”, y luego en fecha 10 de agosto de 2012, el mencionado Director acordó imponer cargos al funcionario Juan Becerra y cuatro (4) funcionarios más, entre ellos, el hoy recurrente, “…quienes no estaban incluidos expresamente en la orden de apertura de (sic) procedimiento del 13 de abril de 2012…”. Indicó, que como parte de la actividad probatoria durante el transcurso del procedimiento por ante el Juzgado de Primera Instancia, promovió la prueba de cotejo de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil; todo ello, a fin de demostrar la denuncia realizada de presunto fraude procedimental respecto a la alteración y reemplazo del expediente disciplinario, solicitando al Tribunal para la evacuación de la misma que se solicitara al instituto querellado la exhibición del original del expediente; por lo que, dicha petición no debía confundirse como lo hizo el Juzgado a quo con la prueba de exhibición en el auto de admisión y en la sentencia definitiva. Agregó que promovió además tres (3) testimoniales a fin de demostrar las grandes desavenencias entre el ciudadano Roy Andrés Chacón Salazar y uno de los integrantes del Consejo Disciplinario, pruebas las cuales fueron rechazadas por la Juzgadora mediante auto de fecha 4 de febrero de 2015, la primera, bajo el argumento de “…defectos en la promoción de ‘la prueba de exhibición de documentos…”, cuando lo cierto era que la prueba promovida era la de cotejo y la segunda, referida a las testimoniales, en razón de no estar “…dirigidas a demostrar un hecho que no es objeto de la presente controversia’, resultando a su decir ‘manifiestamente impertinente’ por ‘no [guardar] relación con la pretensión del actor…”; lo que, en su criterio, configura un inexcusable error de juicio por falta de adecuación a la verdad; por cuanto, ambas pruebas fueron promovidas adecuadamente y eran pertinentes para demostrar las afirmaciones del recurrente; por lo tanto, consideró que su desestimación lesionó gravemente el derecho a su defensa. (Corchetes de esta Corte). Denunció, el vicio de incongruencia omisiva por la falta absoluta de pronunciamiento sobre dos (2) de las denuncias realizadas por el actor en su escrito recursivo, referidas a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, en razón de la imprecisión al imponer los cargos; conducta individual atribuida sin la debida determinación; atribución genérica de responsabilidad, siendo varios los investigados e imprecisión de los preceptos jurídicos aplicados al caso; así, como por la modificación indiscriminada e ilegal de la calificación jurídica de los hechos luego de pasada la fase de sustanciación del procedimiento; todo eso, relacionado al punto 7 del escrito recursivo. Hizo referencia además del mencionado vicio de incongruencia omisiva, respecto a los alegatos descritos en el punto 11, relacionados con la imposibilidad de interrogar a los testigos promovidos; imprecisión subjetiva y jurídica de la orden de inicio del procedimiento y transgresiones legales por parte de la Oficina de Control de Actuación Policial. En relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, adujo que el Juzgado de Primera Instancia luego de realizar un razonamiento general y ambiguo sobre el significado de ambas garantías y luego de la enumeración de los actos realizados por la Administración concluyó que no hubo afectación al derecho a la defensa del querellante; por cuanto, ejerció oportunamente este derecho al estar representado por profesionales del derecho, haber sido notificado de los cargos y haber presentado escrito de defensas y promoción de pruebas; por lo que, en su criterio, consideró una posición sesgada al decidir un alegato tan relevante fundamentándose sólo en un aspecto parcial del derecho a la defensa sin analizar de manera precisa y exhaustiva lo denunciado a fin de verificar si existía afectación del derecho agraviado. Respecto a la prescripción alegada por la paralización del procedimiento, acotó, que la Juzgadora a quo se limitó a verificar el tiempo transcurrido desde el momento en que ocurrieron los hechos y la fecha en que se dictó el auto de apertura del procedimiento, omitiendo pronunciarse sobre la paralización de un (1) año, tres (3) meses y veintidós (22) días, imputable sólo a la Administración vulnerando el principio de exhaustividad de la sentencia y por lo tanto, se encuentra afectada la misma del vicio de incongruencia negativa respecto a esta falta de pronunciamiento sobre este particular. Denunció, el vicio de falso supuesto de hecho, indicando que el Juzgado a quo fundamentó su razonamiento en un hecho inexistente al concluir que en relación al recurrente no operó la prescripción por cuanto la Administración nunca inició procedimiento sancionatorio alguno, pues la orden de inicio del procedimiento de fecha 13 de abril 2012, se dictó exclusivamente contra el Supervisor Jefe Juan Becerra, con el agregado genérico “…otros por identificar…”, mención ésta que no cumple con el deber de determinación subjetiva de un procedimiento sancionatorio apegado a la garantía del debido proceso, sosteniendo en cuanto al hoy recurrente, que si la Juzgadora consideró válida dicha orden de inicio del procedimiento con la “…mención indeterminada de los demás sujetos a ser investigados, entonces debió respetar el derecho a la defensa del querellante y el deber de motivación del fallo, exponiendo las razones de juicio que la [llevaron] a considerar válida en materia sancionatoria un documento que resulta (…) evidentemente contrario al principio de determinación subjetiva…”; por lo que, al fundamentar esta decisión en un hecho inexistente es clara la materialización del vicio de falso supuesto de hecho acarreando la nulidad absoluta de la decisión dictada. (Corchetes de esta Corte). Con relación al vicio de falso supuesto de derecho, señaló el apelante que la juzgadora incurrió en una falsa aplicación del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin considerar que se trataba de un procedimiento sancionatorio a un funcionario policial con un régimen funcionarial distinto; esto es, la Ley del Estatuto de la Función Policial, que solo autoriza a través de los artículos 97 y 101, la aplicación adicional de las sanciones de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin que exista disposición alguna, que autorice la aplicación supletoria del supuesto de la prescripción en materia policial, lo que se traduce en una laguna jurídica, la cual debe ser llenada por el Juzgador al momento de dictar su decisión apoyándose en los principios generales del proceso que autoricen la aplicación supletoriamente al caso concreto, otras disposiciones del ordenamiento jurídico vigente, sino que en caso contrario se limitó a dar por sentado que la norma aplicable para resolver dicha pretensión era el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin tomar en cuenta otras disposiciones más favorables como la contenida en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el que se remite en materia de prescripción a las disposiciones contenidas en el Código Civil, donde sí prevé la posibilidad de interrumpir la prescripción. Por otro lado, alegó el vicio de falso supuesto en la sentencia apelada respecto a que la Juzgadora dejó a salvo que una denuncia “…por infracción del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual sólo prosperaría en caso de que el retardo constituya un menoscabo a los derechos e intereses del particular…”, supuesto éste que se ajusta (…) [al presente caso, en virtud del] exagerado retardo de la Administración en decidir un procedimiento sancionatorio (…) [que vulneró su derecho fundamental al debido proceso, insinuando] un razonamiento sospechoso de parcialidad y contrario a la garantía fundamental de igualdad ante la ley, a la seguridad jurídica y al mismo principio de eficiencia administrativa, que se sostenga como lo hizo implícitamente la juzgadora en su decisión, que los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no generan para la Administración la obligación de observarlos (…) favoreciendo al órgano querellado, al justificar el grosero e injustificable retraso del INSETRA (sic) en resolver un procedimiento que por su escasa complejidad no ameritaba para su solución más del tiempo que establece la Ley”. (Corchetes de esta Corte). Sostuvo, que el A quo erró al establecer como fecha del acto administrativo de destitución el 19 de marzo de 2013, cuando lo cierto es que en esa fecha lo dictado fue la opinión vinculante del Consejo Disciplinario de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, resultando -a su decir- un error inexcusable; por cuanto si bien es cierto dicha opinión resulta vinculante para la solución del procedimiento, no es menos cierto que la misma no pone fin al mismo; por lo que, dicha opinión debe ser considerada como un acto de trámite. Manifestó que de la lectura del fallo impugnado, no se desprende mención alguna a la transgresión del derecho a la defensa del querellante, a pesar de las irregularidades presentadas en la sustanciación del expediente, y que a pesar de que en fecha 22 de agosto de 2014, se dejó constancia de la imposibilidad de acceso al expediente original, además del Acta de Sesión del Consejo Disciplinario, dichas pruebas fueron ignoradas por el tribunal de instancia, incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva respecto a la violación del derecho a la defensa y el vicio de silencio de pruebas. Denunció la presencia del vicio de falso supuesto respecto al alegato de fraude procedimental, arguyendo que la Administración alteró de forma “…significativa el cuerpo del expediente, (…) [al sustraer, reemplazar y modificar un total de 24] de sus actas, algunas de ellas relevantes (…) en la solución [de este] asunto (…) [a lo que] la juzgadora concluyó que la Administración ‘en todo momento’ mantuvo el orden cronológico que deben seguir los expedientes (…) [y admitió reconocer una diferencia entre los expedientes administrativos consignados, pero indicando que la misma obedeció a] las actuaciones posteriores que se suscitaron luego que el querellante solicitó copias certificadas…”, lo que consideró falsa en razón de que el expediente no fue revisado y menos aún contrastados entre sí, los juegos de copias certificadas en el expediente judicial, pues de otro modo no se explica que la Juzgadora no se percatara de las irregularidades que demuestran de forma clara la alteración del cuerpo del expediente en sede administrativa. (Corchetes de esta Corte). Detalló, que de la copia certificada en marzo de 2013, la cual fue promovida por la parte querellante, se aprecia que la misma mantiene desde el primero hasta el último de los folios identificado con el Nº 293, un perfecto orden cronológico, observándose allí el auto de reposición de causa de fecha 3 de febrero de 2013, y todas las actas levantadas con ocasión a dicha reposición (ver folios 270 al 287); igualmente, se aprecia el segundo proyecto de recomendación emanado de la Dirección de Asesoría Jurídica del Instituto querellado en fecha 15 de marzo de 2013 (ver folios 288 y 290), en el que ratifica las observaciones realizadas en el primer proyecto de recomendación del 13 de noviembre de 2012, sobre irregularidades y vicios que atentan contra el debido proceso y el derecho a la defensa ocurridos durante la fase de sustanciación del expediente. Aludió, la presencia del vicio del falso supuesto respecto al alegato por el cual se desestimó la impugnación de la validez del acta de sesión del Consejo Disciplinario de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital “…de fecha 12 de abril de 2013, por considerarla (…) [viciada de] ilegalidad, (…) [en virtud de faltar] la firma de los integrantes (…) [del mismo, lo que permitía concluir que dicho Órgano Colegiado no estaba constituido] válidamente para la mencionada sesión (…) [ y por ende, traería e consecuencia la nulidad del acto dictado según lo establecido en el] artículo 25 de la Resolución Nº 136 de fecha 3 de mayo de 2010, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (sic), mediante la cual se dictaron las Normas sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional y demás Cuerpos de Policía estadales (sic) y municipales (sic)…”; distinto a lo sentenciado en primera instancia, cuando determinó que previamente la decisión había sido tomada por un Consejo legalmente conformado según lo dispuesto en la norma; por lo que, en el caso ventilado, la actuación de la Administración en nada afecta la validez del acto impugnado ignorando que el fundamento de dicha solicitud de nulidad respecto a ese particular se encuentra en la norma que expresamente sanciona actos como ese cuando son dictados sin la plena conformación de los Consejos Disciplinarios. (Corchetes de esta Corte). Denunció además, que el Consejo Disciplinario de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, se conformó en violación directa de la prohibición contenida en el artículo 19 de las normas que regulan el funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía, en virtud de la presencia del Supervisor Jefe Marino Alexis Ostos García, quien es enemigo manifiesto del recurrente; en este estado, alegó que la juzgadora omitió dictar pronunciamiento sobre el vicio de inconstitucionalidad alegado, y solo centró su atención sobre la imparcialidad de uno de los integrantes del Consejo Disciplinario, incurriendo en ese caso en el vicio de incongruencia omisiva al transgredir el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Manifestó, que el Juzgado a quo desestimó el alegato de falso supuesto al considerar que la Administración tomó como fundamento para determinar “…que el querellante se encontraba incurso en la causal de destitución imputada (…) la supuesta ‘denuncia’ de quien aseguró ser la víctima, de lo que en realidad fue un hecho falso…” por no coincidir con las declaraciones hechas por el ciudadano Henry José Gómez Rojas, lo que es evidencia de que el tribunal de instancia no procedió al estudio del expediente disciplinario consignado como prueba, “… pues de haberlo hecho, se habría percatado que en todo el procedimiento disciplinario no aparece acreditada ninguna denuncia realizada por el ciudadano Henry Gómez…” y sólo constan estas afirmaciones en una supuesta entrevista, las cuales además de no ser ratificadas en el despacho policial durante la tramitación del procedimiento, fueron desvirtuadas por los testimonios de los ciudadanos Robinson Villarreal, Raúl Ricardo Romero y Geny Jesse Saavedra quienes afirmaron que la caída de ambos conductores se debió a una colisión entre las dos motocicletas ocasionada por la acción imprudente de la presunta víctima en su afán de no ceder el paso a la comisión policial, distinto a lo declarado por la víctima al afirmar que su caída se produjo por una “…fuerte patada…” que le propinaría el hoy recurrente, alegatos que no fueron apreciados por la Jueza de Primera Instancia y tan solo se limitó a exponer que “…el querellante se encontraba incurso en la causal de destitución imputada…”, por lo que al ser falsa tal afirmación vicia de nulidad absoluta el fallo dictado. Insistió refiriendo que, durante la tramitación del procedimiento disciplinario, fue transgredido el derecho fundamental de la presunción de inocencia cuando en la formulación de cargos fue señalado categóricamente como responsable de los hechos investigados; por lo que, el objeto de la promoción y evacuación de pruebas en sede administrativa, ya no era desvirtuar los hechos imputados sino demostrar su inocencia. Señaló, que el A quo desechó tal alegato bajo la premisa que “…tanto en el auto de apertura del procedimiento (…) como de la notificación de la formulación de cargos (…) y otras actuaciones realizadas a lo largo del iter procedimental, se tiene que al mismo se le dio el trato de ‘presunto’ responsable en la comisión del hecho que se le imputa…”, sin embargo, dicho alegato está vinculado a la condición de funcionarios de los supuestos involucrados en el hecho y no a la acción o conducta ejecutada por ellos; por lo que, no puede asumirse que la Administración respetó el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente, sino que más bien al contrario tal afirmación constituyó una declaración anticipada de la responsabilidad en el acto de formulación de cargos y por ende, el Tribunal a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al concluir que no se vulneró la presunción de inocencia solo al afirmar que la Administración le dio el tratamiento de “presunto responsable”. Finalmente, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta, que se anule la sentencia recurrida y que al conocer del fondo del asunto, sea declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se ordene la reincorporación al cargo que ostentaba el querellante al momento de su destitución con el pago de los conceptos solicitados, el reconocimiento del tiempo que dure el presente como parte de la antigüedad a los fines de ascenso, jubilación, y cualquier otro derecho sustentando en la antigüedad. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Instancia Jurisdiccional verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual observa, que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. -Del recurso de apelación: El presente caso se circunscribe al recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este sentido, denunció el apelante en su escrito de fundamentación del recurso que el fallo recurrido se encuentra incurso en los vicios de incongruencia omisiva, silencio de pruebas, suposición falsa de hecho y de derecho, además de la transgresión al derecho a la defensa y al debido proceso, los cuales se pasa a resolver en los términos siguientes: .-Del vicio de suposición falsa: Alegó la parte recurrente que el fallo objeto de apelación se encuentra viciado por este supuesto, específicamente en lo que respecta a las consideraciones a través de las cuales se desestimó la impugnación de la validez del acta de sesión del Consejo Disciplinario de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, “…de fecha 12 de abril de 2013, por considerarla (…) [viciada de] ilegalidad, (…) [en virtud de faltar] la firma de los integrantes (…) [del mismo, lo que permite concluir que dicho órgano colegiado no estaba constituido] válidamente para la mencionada , (…) [ y por ende, traería en consecuencia la nulidad del acto dictado según lo establecido en el] artículo 25 de la Resolución Nº 136 de fecha 3 de mayo de 2010, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (sic), mediante la cual se dictaron las Normas sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional y demás Cuerpos de Policía estadales (sic) y municipales (sic) …”, argumentando que el tribunal de instancia erróneamente determinó que previamente la decisión había sido tomada por un Consejo legalmente conformado según lo dispuesto en la norma, por lo que en el caso ventilado, la actuación de la Administración en nada afecta la validez del acto impugnado. Asimismo, afirmó la presencia de este vicio cuando el juez de instancia procedió a fundamentar su decisión en hechos que resultaron ser falsos por no coincidir con las declaraciones hechas por el ciudadano Henrry Gómez Rojas, además de no constar en el expediente denuncia alguna por parte de la víctima en contra del hoy querellante y sólo constan afirmaciones en una supuesta entrevista, las cuales además de no ser ratificadas en el despacho policial durante la tramitación del procedimiento, fueron desvirtuadas por los testimonios de los ciudadanos Robinson Villarreal, Raúl Ricardo Romero y Geny Jesse Saavedra quienes afirmaron que la caída de ambos conductores se debió a una colisión entre las dos motocicletas ocasionada por la acción imprudente de la presunta víctima en su afán de no ceder el paso a la comisión policial, distinto a lo declarado por la víctima al afirmar que su caída se produjo por una “…fuerte patada…” que le propinara el hoy recurrente, alegatos que no fueron apreciados por la Jueza de instancia y tan solo se limitó a exponer que “…el querellante se encontraba incurso en la causal de destitución imputada…”, por lo que al ser falsa tal afirmación vicia de nulidad absoluta el fallo dictado. Ante tal situación, esta Corte debe señalar con relación al vicio de suposición falsa alegado, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 01000 de fecha 08 de julio de 2009, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal, mediante la cual ratificó los criterios expuestos en sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, respectivamente; entre otras cosas, señaló lo siguiente: “(…) el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5 (sic), del Código de Procedimiento Civil”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). De la mencionada decisión, se desprende que el vicio del falso supuesto o la suposición falsa se basa en que el Juez: i) atribuya a instrumentos o actas contenidas en el expediente menciones que no contiene, ii) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente, o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente; lo que acarrea la nulidad de la sentencia, porque cuando el Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, supliría excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, por lo que, no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa, infringiendo lo previsto en los artículos 12 y el numeral 5 del 243 del Código de Procedimiento Civil. En el caso en estudio, la administración imputó al querellante las siguientes causales de destitución contempladas en los numerales 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y en del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativas a: “Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes: (…omissis…) 6. Utilización de la fuerza física, la coerción los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder , desviándose del propósito de la prestación del servicio policial… 10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución…”. “Artículo 86. Serán causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes: (…) 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública...” Así las cosas, de la revisión exhaustiva del expediente disciplinario y del texto del acto administrativo impugnado, esta Corte observa que las pruebas que tomó la administración para fundamentar y considerar como probada la participación en los hechos denunciados y la posterior responsabilidad disciplinaria del funcionario policial investigado, se circunscribe principalmente a las siguientes: • Acta de entrevista rendida por el ciudadano Gómez Rojas Henry José, en fecha 13 de abril de 2012, mediante la cual expuso que el día 11 de abril de 2012 venían dos motos de color blanco tipo Vestrom con las luces altas y haciéndole cambio de luces, tocándole corneta, cuando un funcionario de la Institución querella le dio una patada a la altura de la pierna izquierda por lo cual perdió el equilibrio y derrapo con su moto y rodó como 7 metros, golpeándose el pómulo derecho, fracturándose ambas clavículas y dos costillas, presentando otras lesiones y que el funcionario que lo empujó comenzó a insultarlo y otro funcionario le quitó el arma de fuego que portaba y se identificó como el Jefe de Operaciones de la Policía Caracas Juan José Becerra quien supuestamente le manifestó que si quería su pistola fuera a la Policía Caracas a retirarla, de igual manera señaló que solicitó auxilio a los funcionarios y no le prestaron la colaboración a pesar que estaba en el piso. Folio 1 del expediente administrativo. • Informe médico del ciudadano Henry Gómez de fecha 12 de abril de 2012, en el cual se señaló que se recibió paciente por haber sufrido accidente de tránsito en movimiento presentando múltiples traumatismos, motivo por el cual se consultó, siendo evaluado y dado de alta con tratamiento ambulatorio. Folio 2 del expediente administrativo. • Acta de entrevista al ciudadano Henry Gómez, mediante la cual manifestó reconocer en el álbum fotográfico de los funcionaros policiales adscritos al Instituto querellado, a los funcionarios Juan Becerra, Roy Chacón, Edison Hiceles, Clever Hurtado y Michel Lucke, señalando la participación por individual de cada uno de los funcionarios en los hechos ocurridos el 11 de abril de 2012. Ver folios del 20 al 25. Precisado lo anterior, resulta relevante resaltar que la jurisprudencia ha establecido que en los procedimientos de naturaleza sancionatoria, como consecuencia del derecho constitucional a la presunción de inocencia, la carga de la prueba descansa sobre los hombros de la Administración, ya que, a ésta le corresponde imponer la sanción luego de que ha agotado todas las diligencias posibles y necesarias para investigar y aportar elementos de convicción suficientes e idóneos para individualizar y demostrar la conducta del funcionario involucrado; sin perjuicio de que el investigado aporte todos los medios de prueba que considere pertinentes para afianzar su presunción de inocencia. Así, en el presente caso se observa que el Instituto tomó como pruebas la entrevista del ciudadano Henry Gómez, su informe médico y el reconocimiento hecho por él mismo. Ahora bien, en primer lugar debe precisar esta Corte que el ciudadano denunciante ofreció una entrevista al Instituto querellado, la cual no fue ratificada como testimonial en la fase probatoria del procedimiento instruido y en la cual manifestó: “golpeándome en el pómulo derecho, me fracture ambas clavículas, dos costillas fracturadas, me lesione la cervical y raspones y escoriaciones por todos lados”, sin embargo, del informe médico cursante al expediente administrativo se constata que en virtud del accidente sufrido el ciudadano Henry Gómez sólo presentaba varios traumatismos, siendo dado de alta el mismo día con tratamiento ambulatorios. Aunado a lo anterior, observa esta Corte que el ciudadano denunciante mediante acta de entrevista de fecha 7 de mayo de 2012, reconoció en el álbum fotográfico de funcionarios de la Institución al hoy querellante y a otros 4 funcionarios entre los cuales se encuentra el funcionario Luque Michel, portador de la cédula de identidad Nº 18.223.845. En ese sentido debe señalar esta Juzgador, que el reconocimiento por parte del referido ciudadano del hoy querellante y otros funcionarios en el álbum fotográfico no es elemento de convicción suficiente para determinar la responsabilidad administrativa de un funcionario, y que la denuncia referida por éste referida a la fractura de sus clavículas y de sus costillas, no concuerda con el informe médico. Aunado a lo anterior, se observa que riela al folio 108 del expediente disciplinario, certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, perteneciente al funcionario Luque Michael, desde el 10 de abril de 2012 al 10 de mayo de 2012, documental con la cual quedó plenamente probado que para la fecha en que ocurrieron los hechos el referido ciudadano estaba de reposo médico por haber sido sometido a una operación quirúrgica; tan es así, que a dicho funcionario no se le aplicó la sanción de destitución, concluyéndose que tal y como se precisó anteriormente el reconocimiento realizado por el ciudadano Henry Gómez no constituye un elemento de convicción a los fines de demostrar las faltas cometidas por el hoy querellante durante los hechos ocurridos el 11 de abril de 2012. De lo anterior se tiene que si bien de la denuncia y el reconocimiento realizado por el ciudadano Henry Gómez, se desprende el hecho que acarreó con la destitución del ahora querellante, no es menos cierto que parte de la declaración del ciudadano antes referido quedó desvirtuada con las documentales cursantes al expediente disciplinario anteriormente referidas, quedando probado que el denunciante no sufrió todas la lesiones por él indicadas y que unos de los funcionarios por él reconocido no se encontraba en el momento de los hechos, por lo que al haber fundamentado la Administración su decisión en un hecho del cual no se tiene completa certeza pues fue parcialmente desvirtuado, se verifica que el Instituto querellado basó su decisión en hechos inciertos, configurándose así un falso supuesto de hecho, ya que las circunstancias por las cuales se destituyó al querellante no fueron demostradas de manera fehaciente, pues se le atribuyó utilización de la fuerza física y la coerción en los procedimientos policiales y dicho hecho no fue constatado nunca por la Administración, así como tampoco se precisó cuál fue la actuación desplegada por el funcionario para que se configurara la falta de probidad. De igual manera, este Tribunal Colegiado considera pertinente resaltar la opinión emitida por el Consultor Jurídico del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), en el Proyecto de Recomendación EXP. PD-070-2012-2, de fecha 15 de marzo de 2013, que cursa a los folios 288 al 290 del expediente administrativo, mediante la cual ratifica en todas y cada una de sus partes el Proyecto de recomendación PD-070-2012 de fecha 13 de noviembre de 2012 (ver folios 341 al 352 del expediente disciplinario), en el cual dictaminó que: “con relación a la ‘6. Utilización de la fuerza física, la coerción (…) y artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la falta de probidad, no existen elementos de interés que determinen que efectivamente la conducta desplegada por los administrados se encuentra subsumida dentro de dichas causales…”. De lo anteriormente expuesto, concluye quien decide que la administración no logró demostrar fehacientemente la responsabilidad del querellante, por cuanto no se hallaron suficientes elementos de convicción que permitan a esta Corte establecer con certeza que el ciudadano Roy Andrés Chacón Salazar, haya incurrido en las causales previstas en los numerales 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, el acto administrativo recurrido adolece del vicio del falso supuesto de hecho, ya que, la Administración dio por demostrado un hecho que fue desvirtuado y que por consiguiente no quedando plenamente probado, lo que al mismo tiempo lo hace incurrir en el falso supuesto de derecho al aplicar una norma cuyo supuesto de hecho no se corresponde con los hechos realmente ocurridos, cuestión que no observó el Juzgado de instancia en la sentencia recurrida, configurándose entonces, el vicio de suposición falsa. Así de establece. Siendo ello así, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre los demás vicios alegados, y en consecuencia se declara CON LUGAR la apelación interpuesta, y por lo tanto, se REVOCA el fallo apelado. Así se decide. Ahora bien, conociendo sobre el fondo del asunto -tal como se estableció anteriormente-, el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, no logró demostrar fehacientemente la responsabilidad del querellante, por cuanto los hechos por los cuales se destituyó al actor fueron desvirtuados y no se hallaron suficientes elementos de convicción a tales efectos, por lo que resulta forzoso para esta Alzada declarar la NULIDAD el acto administrativo recurrido y en consecuencia se ORDENA a la parte querellada la reincorporación del querellante en el cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir, así como de todos los beneficios que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde el ilegal retiro, a saber 13 de agosto de 2014 (fecha efectiva de su notificación) hasta la fecha efectiva de reincorporación, debiendo reconocerse todo el lapso transcurrido a los efectos de sus ascensos, jubilación y antigüedad; para lo cual, a tenor del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria al fallo mediante el nombramiento de un solo experto, el cual deberá ser pagado por ambas partes de forma igualitaria. Así se establece. En lo que respecta a daño moral solicitado, observa esta alzada que el mismo fue dirigido de forma genérica, sin consignación de prueba o argumento que efectivamente haga presumir un verdadero daño ocurrido por la Administración, por lo cual, se niega tal pedimento. Así se establece. Finalmente, en lo alusivo a la solicitud de la condenatoria en costas procesales Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, observa este Tribunal Colegiado que el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que “…La República no puede ser condenada en costas…”. Ahora bien, determina esta Corte que el referido instituto autónomo forma parte de la Autoridad Municipal del Distrito Capital, y por ende República, siéndole extensibles las prerrogativas procesales previstas en la referida Ley, por lo cual, concluye esta Corte en que la parte querellada no es susceptible de ser condenada en costas, debiendo negarse la referida solicitud. Así se decide. Siendo ello así, esta Corte conociendo sobre el fondo, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. -V- DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de marzo de 2015, por el ciudadano ROY ANDRÉS CHACÓN SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 10.383.774, asistido por los abogados Pedro Celestino Ramírez y Raúl Montefusco, contra la decisión emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia se REVOCA el fallo apelado. Conociendo sobre el fondo del asunto, se declara: 3.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, y por lo tanto se declara; NULO el acto administrativo recurrido, se ORDENA a la parte querellada la reincorporación del querellante en el cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir, así como de todos los beneficios que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde el ilegal retiro, a saber 13 de agosto de 2014 (fecha efectiva de su notificación) hasta la fecha efectiva de reincorporación, debiendo reconocerse todo el lapso transcurrido a los efectos de sus ascensos, jubilación y antigüedad; para lo cual, a tenor del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria al fallo mediante el nombramiento de un solo experto, el cual deberá ser pagado por ambas partes de forma igualitaria. Así se decide. 4.- Se NIEGAN las solicitudes alusivas al pago del daño moral y costas procesales. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los _______________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159º de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. N° AP42-R-2015-000364 EAGC/9/14 En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2018-____________. El Secretario Accidental.