JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000635 En fecha 19 de septiembre de 2017, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió oficio Nº 1137-C de fecha 20 de julio de 2017, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Eduardo José Jiménez Herrera y Héctor Sánchez Losada, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 132.525 y 82.193 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano HORACIO RAFAEL REQUENA RONDON, titular de la cédula de identidad Nº V-8.355.451, contra la GOBERNACIÓN BOLIVARIANA DEL ESTADO MONAGAS. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 20 de julio de 2017, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 19 de julio de 2017, por la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de enero de 2017, mediante la cual, declaró: “CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta”. En fecha 27 de septiembre de 2017, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Presidente ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO. Igualmente se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 31 de octubre de 2017, se dictó auto mediante el cual vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto supra mencionado, se ordenó practicar por secretaría cómputo de los días transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a fin de que dictara la decisión correspondiente. -I- DEL RECURSO INTERPUESTO El recurso incoado el 13 de enero de 2015, fue fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho: Los apoderados judiciales del querellante señalaron que, su representado en el mes de mayo del año 1995, ingresó a “la Banda Oficial del estado, adscrita a la Gobernación del estado Monagas”, en el cargo de músico percusionista, teniendo como funciones fundamentales, la asistencia a ensayos y la ejecución de los conciertos programados para la banda, como funcionario de la administración pública estadal. Expusieron, que “[su] poderdante ejercía las funciones como ‘MÚSICO A’ recibiendo: sueldo, que hacía efectivo a través de una NÓMINA, por quincenas, Asistencia Médica; medicinas; beneficio de alimentación (…) vacaciones, Bono (sic) de fin de año; así como las demás asignaciones y deducciones (…) como seguro social, política habítadonal (sic) fondo de pensiones y jubilaciones, paro forzoso”. (Corchetes de esta Corte) Destacaron, que “[su] poderdante, de forma ininterrumpida y remunerada ha venido desempañando (sic) dicho cargo como músico A, por un lapso de tiempo superior a Diecinueve (sic) (19) años (…)”. (Corchetes de esta Corte) Agregaron, que “[su] poderdante desde el día 12 de enero de 1987, se ha desempeñado como “DOCENTE” especialista del área de música de la Unidad Educativa ‘GREGORIO RONDÓN’. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, agregaron que en la Resolución signada con el alfanumérico N-G 012/2014, mediante la cual se ha resuelto dejar sin efecto el nombramiento de su representado, se establece: ‘(…) Que tal y como lo prevé la exposición de motivos de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el Estado está en la obligación de evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia de la Administración Pública, y de la Eficacia de la Administración Pública, y para ello se prohíbe expresamente desempeñar más de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la ley”. De lo anteriormente transcrito los apoderados judiciales del recurrente, destacaron que su poderdante se encuentra legal y constitucionalmente dentro de la excepción, ya que desempeña actividades profesionales como “DOCENTE” en la misma especialidad como músico, razón por la cual no debe prosperar la destitución. En este mismo contexto, citaron textualmente en la Resolución N-G 012/2014 lo siguiente: ‘(…) se pudo verificar la existencia de funcionarios (…) que se encuentran en un cargo remunerado, cumpliendo funciones en horarios y jornadas laborales diarias específicas, (…) que se constató con cruce de información (…) que tales funcionarios (…) cumplen también funciones remuneradas en otras dependencias Nacionales, Estadales y Municipales, las cuales coinciden con la carga horaria establecida por su destino principal, como es el Ejecutivo Regional’. Aseguraron, que en el presente caso no se llenaron los extremos expresados en ese “considerando”, ya que en ningún momento han coincidido los horarios de labores desempeñadas para la Administración Pública, en virtud de que en la Banda oficial de Conciertos del estado Monagas, presta su servicio de 8:00 am a 12:00 pm y que como docente especialista en la Unidad Educativa “GREGORIO RONDÓN” está de 1:00 pm a 5:30pm, de lo que se puede evidenciar que ambos horarios no pueden coincidir, pero llegado el caso en que por la dinámica de las actividades programadas de conciertos, se permitió prever con tiempo necesario la solicitud de permisos justificados o la suplencia requerida. Denunciaron, que el acto administrativo está viciado de falso supuesto, ya que la Administración como autora de dicho acto fundamentó su decisión en hechos o acontecimientos que nunca existieron o que de haber ocurrido, lo hicieron de manera diferente a aquella que el Órgano Administrativo aprecia o dice apreciar. De esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar de la Administración diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, el acto dictado carece de causa legítima. Alegaron, que en el presente caso no se instauró el procedimiento administrativo previo, que es requisito formal para la validez del acto administrativo, para poder constatar la coincidencia de los horarios o como lo expresa la Resolución “cabalgamiento de horarios”. Recalcaron, que bajo ninguna circunstancia algo tan grave como el retiro del cargo puede estar sujeto a arbitrariedades, sin la debida competencia o motivos y en el presente caso, se dictó una Resolución con prescindencia total de procedimiento lo que configura una causal de nulidad absoluta, ya que no existe un expediente administrativo en el que se demuestre la existencia del cumplimiento de los actos que hubieran servido para la legítima y adecuada motivación del acto administrativo y para que el afectado pudiera haber expresado razones y alegatos en su defensa. Indicaron que la discrecionalidad con la que actúa la Administración, no implica que pueda inventar, a su arbitrio, los hechos determinantes que justifican su actuar. Finalmente solicitaron que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, y ordene la asignación del cargo que en derecho le corresponde a su representado, así como el pago de los salarios pendientes desde el momento en que fue injustamente destituido del cargo. -II- DE LA SENTENCIA CONSULTADA Mediante sentencia de fecha 12 de enero de 2017, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, luego del análisis efectuado declaró con lugar el recurso interpuesto por considerar que: “(…) versa en autos a los folios 59 al 61 y 66 de la pieza principal, la evacuación de las pruebas testimoniales promovidas por la parte actora, en la cual se evidencia que todas son contestes en el hecho de afirmar que el horario de ensayos en la Banda el estado Monagas, siempre se realizaba en el horario de la mañana desde las 8:00 a.m. hasta las 12 m, que la conducta del ciudadano Horacio Requena, siempre ha sido intachable, responsable, colaboradora, respetuosa, puntual, cumplidora, en general muy buena (…) no existiendo en autos medio probatorio alguno que demostrara ante este Órgano jurisdiccional (sic), en primer lugar que existiera colisión entre los horarios de trabajo, no existiendo pruebas de un cabalgamiento de horario y en segundo lugar que las actividades que ejercía el ciudadano Horacio Requena, como Músico se hubiera visto afectada negativamente por el ejercicio de sus funciones en el horario de la tarde como docente musical en una unidad educativa, no comprobándose que su trabajo no hubiese sido ejercida de manera eficiente como músico por ejercer funciones como docente (…) este Tribunal verifica de las constancias insertas en el expediente administrativo, comenzó a prestar servicios como docente especialista del área de música en la escuela Gregorio Rondó” (sic), desde el 12 de enero de 1987, siendo ello así fue su primer cargo público remunerado, siendo su segundo cargo público remunerado como Músico A,(sic) desde el año 1995, por lo que mal podría la Administración fundamentar el acto administrativo impugnado en el presente juicio en la conclusión antes transcrita, básicamente por representar una interpretación errónea de los hechos y de la norma, comprobándose con ello igualmente el vicios de falo (sic) supuesto denunciado. Así se establece. Vistas las pruebas documentales, y con base a las consideraciones antes expuestas, este Tribunal considera que en el caso de autos tal como ha sido denunciado por la parte accionante la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, motivo por el cual este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad de la Resolución Nº 012/2014 de fecha 1 de octubre de 2014, emanada de la Gobernación del estado Monagas, en lo relacionada al ciudadano Horacio Requena, por adolecer del vicio de falso supuesto, en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Músico A,(sic) adscrito a la Dirección Musical, adscrita a la Secretaria de Educación, Cultura y Deporte de la Gobernación del estado Monagas así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación para el cálculo de lo adeudado deberá realizarse una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable, ello de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.” -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en consulta como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara. -De la apelación interpuesta. Declarado lo anterior, siendo la oportunidad procesal correspondiente para conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la abogada Luisana Cabello, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 113.394, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2017, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe observar que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que: “Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte). Del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación. Igualmente, esta Corte debe señalar que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación, lo cual no se constata del examen de las presentes actas procesales, esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, caso: Desarrollos las Américas. Ahora bien, en virtud que no se evidencia de la revisión de las actas que integran el presente expediente, que la parte apelante haya fundamentado la apelación ejercida, debe declararse DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara. -De la consulta de ley obligatoria. No obstante lo anterior, pasa esta Corte a conocer de la consulta y a tal fin, considera necesario establecer que la finalidad de la consulta obligatoria como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consiste en verificar todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República. En ese sentido, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta de ley del fallo dictado en fecha 12 de enero de 2017, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; ahora, le corresponde a esta Corte, analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta en la causa, y al efecto se observa que la parte recurrida es la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte, adscrita a la Gobernación Bolivariana del estado Monagas, la cual, evidentemente resulta parte integral de la República; es por ello, que conforme al artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la referida sentencia. Así se declara Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el referido artículo, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado a quo. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta; siendo, que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa; por lo que, pasa este Órgano Sentenciador a hacer las consideraciones siguientes: .-De la sentencia consultada: Observa esta Corte del examen de la sentencia objeto de consulta, de fecha 12 de enero de 2017, que las pretensiones acordadas por el Juzgado a quo a favor del querellante y contrarias a las pretensiones de la Secretaria de Educación, Cultura y Deporte de la Gobernación Bolivariana del estado Monagas, se circunscriben a la declaratoria de nulidad de la Resolución distinguida con el alfanumérico N-G 012/2014 de fecha 1 de octubre de 2014, mediante la cual se resolvió el retiro del querellante del cargo que venía desempeñando, ondeándose como consecuencia de esa nulidad la reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. En tal sentido, corresponde a esta Corte pasar a revisar el punto sobre la nulidad del acto administrativo mediante el cual se retiró al ciudadano Horacio Rafael Requena Rondón, del cargo de “MUSICO A”, toda vez que tal declaratoria de nulidad resulta contraria a los intereses y defensas de la República, y a tal efecto se observa: Riela del folio 16 al 18 del expediente judicial, el oficio Nº RH 005470/14 de fecha 1 de octubre de 2014, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación Bolivariana del estado Monagas, a través del cual se decidió dejar sin efecto el nombramiento en el cargo asignado al hoy querellante, y en consecuencia se ordenó su retiro, por presuntamente haber desempeñado más de un destino público remunerado, lo cual resulta incompatible en el ejercicio de la función pública, además que cuyo cumplimiento de labores coinciden con el horario de trabajo por el cual fue contratado por esa Institución, comprobándose a su decir, una evidente figura de cabalgamiento de horarios. Por su parte, observa esta Corte que el ciudadano Horacio Rafael Requena Rondón en su recurso funcionarial, destacó que el acto administrativo detallado precedentemente, se encuentra viciado de nulidad absoluta por incurrir en el vicio de falso supuesto y por la inexistencia de procedimiento administrativo previo lo que se traduce a su decir, en una clara vulneración a su derecho a la defensa y al debido proceso, al no haberle instaurado un procedimiento administrativo previo. Ahora bien a los fines de constatar lo anterior, se evidencia que corre inserto en el expediente administrativo, específicamente a los folios 118 y 119 en copia certificada, constancia de fecha 31 de octubre de 2014, suscrita por el Director de la Unidad Educativa “Gregorio Rondón”, señalando que el actor presta servicios para esa institución educativa como docente especialista del área de música desde el 12 de enero de 1987 y expresamente afirmando que “…desde esa fecha ha venido cumpliendo cabal y puntualmente el horario laboral comprendido de 1:00pm (sic) hasta las 5:30pm (sic) sin interrupción alguna durante este periodo de tiempo, desempeñando así su perfil docente y profesional en la formación de niños y niñas de edad escolar y colaborando de la misma manera en el enlace Socio-Cultural de nuestra comunidad educativa” y horario de clases correspondiente al periodo escolar 2014-2015. De la misma manera, efectivamente corre inserto en el referido expediente al folio 117 en copia certificada constancia de fecha 30 de octubre de 2014, suscrita por el Director Musical, adscrito a la Secretaría de Educación, Cultura y Deportes del estado Monagas, en la cual se señala que el recurrente se desempeña como “Músico A”, desde el año 1995, y se expone expresamente que hasta la presente fecha, cumpliendo cabal y puntualmente el horario laboral comprendido de 8:00 a.m., hasta las 12:00 pm sin interrupción alguna durante este tiempo, desempeñando así su perfil musical y profesional, en pro del desarrollo Socio-Cultural y Artístico del estado. De dichas documentales, se destaca el cumplimiento por parte del querellante de sus funciones tanto como docente musical, así como de músico “A”. De igual forma, de tales documentales, se evidencia que los horarios de trabajo en manera alguna colidían o comprometen su desempeño, al cumplir funciones como músico sólo hasta las 12:00 pm, en la Secretaria de Educación, Cultura y Deportes del estado Monagas y posteriormente desde la 1:00 pm como docente de música, en la Unidad Educativa “Gregorio Rondón”, razón por la cual, evidencia la inexistencia de cabalgamiento de horarios establecida por la Administración. Así se establece. En lo que respecta a la incompatibilidad de funciones, evidencia esta Corte de las documentales citadas precedentemente, específicamente de la copia certificada de constancia de fecha 31 de octubre de 2014, suscrita por el Director de la Unidad Educativa “Gregorio Rondón”, que el mismo señala que el querellante presta servicios para esa institución educativa como docente especialista del área de música, para lo cual resulta pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a tal efecto refiere que: “…Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal…”. De tal disposición constitucional se evidencia efectivamente la prohibición expresa de desempeñar a la vez varios destinos públicos remunerados, pero flexibiliza tal disposición al excepcional de tal disposición aquellas personas desempeñen cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes, de lo cual, se infiere que en vista que el querellante ejercía funciones como docente especialista en el área de música, siendo éste cargo una de las excepciones para la materialización de funciones públicas incompatibles, es por lo que este Órgano Jurisdiccional coincide en el criterio acogido por el Juzgado de Instancia, al declarar la nulidad del acto impugnado por evidentemente adolecer del vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide. Siendo ello así, se confirma la sentencia objeto de la consulta. Así se establece. Finalmente observa esta Alzada, que no se desprende del texto del fallo en consulta que el Juzgado a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. (Ver sentencia de esta Corte Nº 2011-1151 del 28 de julio de 2011, (caso: Municipio Papelón del estado Portuguesa). -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1. Que es COMPETENTE para conocer de la apelación del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, en fecha 12 de enero de 2017, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Eduardo José Jiménez Herrera y Héctor Sánchez Losada, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 132.525 y 82.193, respectivamente , actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano HORACIO RAFAEL REQUENA RONDÓN, contra la GOBERNACIÓN BOLIVARIANA DEL ESTADO MONAGAS. 2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3. PROCEDENTE la consulta de ley obligatoria y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Estadal. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. N° AP42-R-2017-000635 EAGC/13 En fecha ______________ (________), de ____________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) __________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2018________________. El Secretario Acc.